LVwG-410123/7/WEI/BZ

Linz, 19.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des Finanzamts Braunau Ried Schärding gegen den Einstellungsbescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 5. August 2013, Zl. S-22311/13-2, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: X)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 5. August 2013, Zl. S-22311/13-2, stellte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selben Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Frau x, geb. x, x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 1 und 4 GSpG iVm § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24. Juni 2013 eingeleitet wurde, ein.

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

 

"Aufgrund einer Anzeige der Finanzpolizei vom 27.5.2013 wurde der Beschuldigten mit ha. Schreiben vom 24.6.2013 folgende Verwaltungsübertretung vorgeworfen:

 

Sie haben, wie am 21.05.2013, um 17.00 Uhr, in x im Lokal x', von Organen des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. x, und somit als Unternehmerin zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, indem Sie mit sechs Glücksspielgeräten mit den Gehäusebezeichnungen

 

FA1) keine Gehäusebezeichnung, keine SNr. (TN1), FA-Versiegelungsplaketten Nr. A014244, A014245, A014246, A014248, A014249, A014250, A014251, Mindesteinsatz 0,05 €, Höchsteinsatz 7,50 €,

FA2) keine Gehäusebezeichnung, keine SNr. (T2), FA-Versiegelungsplaketten Nr. A014252, A014253, A014254, A014255, A014249, A014256, A014257, A014258, Mindesteinsatz 0,05 €, Höchsteinsatz 7,50 €,

FA3) keine Gehäusebezeichnung, keine SNr. (T1), FA-Versiegelungsplaketten Nr. A014259, A014260, A014261, A014262, A014263, A014264, A014265, Mindesteinsatz 0,05 €, Höchsteinsatz 7,50 €,

FA4) Euro Fun, SNr. X3 S/N: 12496, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A014266, A014267, A014268, A014269, A014270, A014271, Mindesteinsatz 0,30 €, Höchsteinsatz 5,00 €,

FA5) Elite – Euro Fun, SNr. J8, S/N: 12493, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A014272, A014273, A014274, A014275, A014276, A014277, A014280, Mindesteinsatz 0,05 €, Höchsteinsatz 7,50 €,

FA6) Tornado – Euro Fun, SNr. T7, S/N: 12491, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A014281, A014282, A014283, A014284, A014285, A014286, A014287, Mindesteinsatz 0,05 €, Höchsteinsatz 7,50 €,

 

seit 26.04.2012 auf eigene Rechnung und Gefahr Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt haben und aufgrund der möglichen o.a. Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen haben, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Verwaltungsübertretung nach: §§ 9 Abs. 1 VStG iVm 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 1 GSpG

 

Laut Anzeige der Finanzpolizei vom 24.05.2013 sind sämtliche Walzengeräte FA1) – FA6) mit einer (Automatik)-Starttaste ausgestattet. Auf jedem dieser Geräte sind mehrere Spiele installiert. Von Organen der Finanzbehörde wurde jeweils nur ein Spiel getestet:

 

So konnte beim Gerät FA1) im Spiel 'Slot-o-Pol' ein Maximaleinsatz von € 7,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 7500,--,

  …… FA2) im Spiel 'Slot-o-Pol' ein Maximaleinsatz von € 7,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 7500,--,

….. FA3) im Spiel 'Azteca Gold' ein Maximaleinsatz von € 7,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 5.000,--,

….. FA4) im Spiel 'Ring of Fire XL' ein Maximaleinsatz von € 5,-- und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 20,-- und 898 SG,

….. FA5) im Spiel 'Champagne Party' ein Maximaleinsatz von € 7,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 7500,--,

….. FA6) im Spiel 'Slot-o-Pol' ein Maximaleinsatz von € 7,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 7500,--,

 

festgestellt werden.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat nun die Zuständigkeiten klar geregelt und ist somit auch entschieden der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (27.2.2013, 2012/17/0342, 15.3.2013, 2012/17/0365) aus dem Grund des Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot gem. Art 4 Abs. 1 7. ZP EMRK entgegengetreten.

Mit Erkenntnis vom 13.6.2013, B 42272013-9, legte der VfGH in verfassungskonformer Interpretation des § 52 Abs. 2 GSpG fest, dass hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte es nur darauf ankomme, ob eine Glücksspielveranstaltung mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,-- oder mehr als € 10,-- tatsächlich leistet. Es ergibt sich daraus die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Es liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor, wenn die Möglichkeit besteht, bei einem Gerät Einsätze von über € 10,-- zu leisten oder Serienspiel zu veranstalten.

 

Mit Schreiben vom 12.7.2013 erteilte die LPD OÖ/SVA1 der zuständigen Abgabenbehörde den Auftrag, bei den angeführten Geräten FA1) – FA6) den maximal möglichen Einsatz für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob mit den Geräten Serienspiele veranlasst werden können.

 

Diesem Auftrag ist die Finanzbehörde nicht nachgekommen.

 

Da sämtliche Glücksspielgeräte mit einer (Automatik)Starttaste ausgestattet waren und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn bestand, war vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war.

Mit 1.3.2013 (BGBl I Nr. 33/2013) trat die Bestimmung des § 22 VStG neu in Kraft. Demnach ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Durch diese generelle ausdrückliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit wurde ein Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes manifestiert. Es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

Eine weitere Verfolgung des Beschuldigten ist daher wegen Verletzung des Art. 4 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

I.2. Gegen diesen am 8. August 2013 zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamts Braunau Ried Schärding (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 9. August 2013. Darin wird im Wesentlichen beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der angezeigten, auf den Geräten FA 6 und FA 7 als Testspiele durchgeführten Glücksspiele auszusetzen sowie bezüglich der übrigen angezeigten Spiele strafantragsgemäß zu entscheiden.

 

Begründet wird die Beschwerde mit unrichtigen Tatsachenfeststellungen und unrichtiger Beweiswürdigung des bekämpften Bescheids. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

 

"Vorab ist festzuhalten, dass die Behörde den Bestimmungen des § 45 Abs 3 AVG nicht entsprochen hat.

Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 VStG eingestellt wurde, lagen Erhebungen nach dem GSpG, ein Strafantrag mit den dazugehörigen Beweismittel, aus dem die möglichen Höchsteinsätze bei denen als Testspiel durchgeführten virtuellen Walzenspiele ersehen werden konnten, ein Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich mit dem Auftrag, bei den Geräten FA1) bis FA8) den maximal möglichen Einsatz für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können und eine dazugehörige Stellungnahme der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau Ried Schärding.

 

In der Stellungnahme zu dem Auftrag der Landespolizeidirektion Oberösterreich, die maximal möglichen Einsätze für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können, wurde von hö. Seite genau dargelegt, welche Probleme damit verbunden sind. Weiters wird darauf verwiesen, dass – entsprechend den regelmäßigen Auskünften der Staatsanwaltschaften, insbesondere der Oberstaatsanwaltschaft Linz im Rahmen des Best Practice Workshops in Vöcklabruck am 13.06.2013 – eine gerichtliche Strafverfolgung einer Tat nach § 168 StGB grundsätzlich nur bei Vorliegen von Nachweisen über eine vollzogene Tat sinnvoll denkmöglich ist, - der Versuch einer derartigen Tatbegehung könnte nur geahndet werden, wenn ihn der Betroffene gesteht, andernfalls bleibt es nämlich stets bloß bei nicht strafbaren Vorbereitungshandlungen! – müsste ein behördlicher Auftrag an den Veranstalter die Offenlegung der gesamten Gerätebuchhaltung samt der statistischen Daten am jeweiligen Gerät in Anwesenheit eines Vertreters der Landespolizeidirektion und der Finanzpolizei umfassen, aus denen sämtliche geleisteten Spieleinsätze während des angelasteten Tatzeitraumes, jeweils versehen mit Datums- und Zeitstempel, ersehen werden könnten.

 

Sollte bei einer solchen Prüfung keine Einsatzleistung von mehr als € 10,--, während des angelasteten Tatzeitraumes, gefunden werden, oder wird die Offenlegung verweigert oder auf andere Weise verunmöglicht (angeblich nicht mehr mögliche Datenanbindung, usw), ist zweifelsfrei von einem verwaltungsstrafrechtlich strafbaren Sachverhalt auszugehen. Andernfalls wären die allenfalls gefundenen, eine Gerichtszuständigkeit begründenden Spiele zu dokumentieren und bei der Staatsanwaltschaft anzuzeigen.

 

Das Ergebnis dieser Kontrolle kann aber in keinem Fall Auswirkungen auf das Strafverfahren bezüglich der angezeigten – und somit ausschließlich verfahrensgegenständlichen – Glücksspiele, welche mit einem maximal möglichen Spieleinsatz von nicht mehr als 10 Euro ermöglicht wurden. Bei jenen angezeigten Glücksspielen, welche mit einem maximal möglichen Einsatz von mehr als 10 Euro ermöglicht wurden, wird die Aussetzung des Verfahrens bis zu einer gerichtlichen Entscheidung die Folge sein.

 

Ferner darf darauf hingewiesen werden, dass sich das Erkenntnis des VfGH vom 13.06.2013, Zl B 422/2013-9, bloß auf eine – im Übrigen in einem Einzelfall tatsächlich vollzogene Doppelbestrafung – bezogen hat. Daraus lassen sich keinesfalls grundsätzliche Auswirkungen auf das Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren schlüssig nachvollziehbar ableiten, aber auch nicht auf die Strafverfahren der Verwaltungsbehörden, andernfalls dem VfGH eine Uminterpretation des § 168 StGB unterstellt werden würde.

 

Die vom VfGH geäußerte Ansicht, die Behörde hätte sämtliche auf einem Automaten ermöglichten Spiele hinsichtlich der möglichen Einsatzleistung – im Übrigen bloß '…zur Abgrenzung der Strafbarkeit…' – zu prüfen, um zu beurteilen (!), ob Gerichtszuständigkeit vorläge, kann nur im Hinblick auf den dem VfGH zur Entscheidung vorgelegenen Sachverhalt verstanden werden. Das Bezirksgericht hatte nämlich in seinem Urteil sämtliche mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten ermöglichten Spiele erfasst gehabt, weshalb für eine (tatsächlich erfolgte) differenzierte verwaltungsrechtliche Bestrafung schlicht kein Raum mehr blieb.

 

Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren liegen ausschließlich die bei einer Kontrolle nach dem GSpG festgestellten, dokumentierten und angezeigten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen zugrunde. Bei den gegenständlichen Glücksspielen wurden die maximal möglichen Einsätze zweifelfrei erhoben und liegen bei der Behörde vor.

 

Bei den Geräten mit den Fa-Nr. 1, 2, 3, 4 und 8 wurden im Zuge der Kontrollen stets bloß maximal mögliche Einsätze bis 10 Euro, nicht aber höhere Beträge festgestellt, weshalb der hinreichend substantiiert festgestellte Verdacht nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG auch bezüglich dieser fünf Geräte zweifelsfrei vorlag. Ausschließlich die angezeigten, als Testspiel durchgeführten und dokumentierten Spiele sind Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Andere Spiele könnten also in diesem Verfahren schlicht gar nicht Gegenstand sein. Für die Sicherungsmaßnahme der Beschlagnahme und für einen Strafantrag genügt nämlich bereits die Feststellung bloß einer dem GSpG zweifelsfrei unterfallenden verbotenen Ausspielung. Im Zusammenhang mit den Geräten FA-Nr. 6 und 7 könnte jedoch im Strafverfahren der Auftrag zur Offenlegung der Gerätebuchhaltungen ergehen.

 

Bei einer neuerlichen Kontrolle nach dem GSpG im Zuge der Offenlegung der Buchhaltung allenfalls auch noch hervorkommende, vermutlich oder tatsächlich gerichtlich strafbare Sachverhalte wären von der Berufungsbehörde – jedenfalls aber ohne Auswirkungen auf die bei ihr anhängigen Verwaltungsstrafverfahren – der Staatsanwaltschaft anzuzeigen.

Auswirkungen auf die fünf zweifelsfrei dem Verwaltungsstrafrecht unterfallenden Verfahren könnten sich aus dieser Prüfung aber keinesfalls ergeben. Lediglich hinsichtlich der Geräte mit der FA-Nr. 6 und 7 könnten diese beiden Verfahren nach § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt werden, sofern in den Geräteaufzeichnungen tatsächliche Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel gefunden werden sollten!

Im Gegensatz zu einem Vergehen nach § 168 StGB, genügt zur Verwirklichung eines der vier Tatbilder nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bereits das konsenslose Anbieten eines Glücksspieles iSd § 1 Abs. 1 GSpG. Nach § 2 Abs. 1 GSpG liegt nämlich eine Ausspielung bereits dann vor, wenn von einem Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG ein Glücksspiel angeboten wird, bei dem für die Teilnahme eine vermögenswerte Leistung zu erbringen ist, und bei dem vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt werden. Wird diese Ausspielung ohne Rechtsgrundlage angeboten, wird sie zur verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 GSpG.

Eben dieser Sachverhalt liegt der Behörde im gegenständlichen Fall zweifelsfrei vor.

 

Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber § 52 Abs. 2 ausschließlich auf § 168 StGB abgestellte, nicht jedoch auch auf § 15 StGB (Versuch).

 

Den Organen der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht gem. § 50 Abs. 2 GSpG kommt es gem. Art. 94 B-VG, wie sämtlichen Verwaltungsbehörden, nicht zu, gezielt gerichtlich strafbare Sachverhalte zu erheben. Werden jedoch im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG, auch vermutlich oder tatsächlich gerichtlich strafbare Tatbestände wahrgenommen, dann wird der Staatsanwaltschaft eine entsprechende Sachverhaltsdarstellung übermittelt.

 

Derartige Sachverhalte wurden jedoch im Zuge der gegenständlichen Kontrolle am 21.05.2012 nicht festgestellt.

 

Ferner darf darauf hingewiesen werden, dass weder nach den Bestimmungen des GSpG, noch des § 168 StGB, der '…mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomaten…' mit Strafe bedroht wird, sondern ausschließlich Glücksspiele – unter jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen - pönalisiert werden. Würde diese Äußerung des VfGH generalisierend verstanden werden, dann würde dem VfGH unterstellt werden, den Begriff 'veranstalten' nicht auf eine Spielmöglichkeit – etwa auf die Spielmöglichkeit mit der Bezeichnung 'Magic Scatter' – zu beziehen, sondern auf eine baulich gestaltete Einheit, in welcher unterschiedliche Spielmöglichkeiten zusammengefasst sind. Die vom VfGH dargelegte Rechtsmeinung entspricht durchaus der in diesem Erkenntnis ausführlich dargelegten Rechtslage nach § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG, alte Fassung, und kann diese Ableitung auch nur auf dieser Grundlage nachvollzogen werden. Aufgrund der aktuellen Bestimmungen des GSpG kann diese Sichtweise jedoch nicht mehr Anwendung finden zumal der Begriff 'Glücksspielautomat' im GSpG bloß noch in Verbindung mit einer nach § 5 GSpG gestalteten landesrechtlichen Bewilligung von Bedeutung ist.

Abgesehen davon, dass – aufgrund der Anbindung an das Datennetz – kaum Geräte vorgefunden werden, welche zweifelsfrei als 'Glücksspielautomaten' im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG qualifiziert werden könnten, müsste – entsprechend der dem VfGH unterstellten Rechtsansicht – im Falle des Betriebes mehrerer Glücksspielgeräte eines Veranstalters in einem Raum, der in diesem Raum maximal mögliche Höchsteinsatz sämtlicher Spielmöglichkeiten eines Veranstalters festgestellt werden. Nach dieser Ansicht unterfielen sämtliche in diesem Raum betriebenen Glücksspielgeräte eines Veranstalters der Gerichtszuständigkeit, wenn bloß bei einem seiner Gerät mit einem der ermöglichten Spiele ein Einsatz von mehr als 10 Euro möglich wäre, auch wenn die übrigen Geräte bloß Einsätze von maximal 10 Euro ermöglichen würden.

Dem VfGH wird eine solche Sichtweise wohl nicht unterstellt werden können.

 

Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der VfGH von einer Verwaltungsbehörde Ermittlungen erwarten könnte, welche zweifelsfrei bloß dem Gericht vorbehalten sind, nämlich '…ob Serienspiele veranlasst werden können…'!

Die Feststellung von, im Übrigen weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definierten 'Serienspielen' würde jedenfalls die Feststellung der insgesamt für eine Strafbarkeit nach § 168 StGB erforderlichen Sachverhaltselemente voraussetzen. Das aber wird den Gerichten vorbehalten bleiben.

 

Wenn in den Berufungsschriftsätzen Behauptungen bezüglich der möglichen Einsätze bei den sonst noch ermöglichten Glücksspielen aufgestellt werden sollten, dann mögen sie auch nachgewiesen werden. Mit diesen allenfalls erbrachten Nachweisen könnten jedoch bloß weitere, allenfalls in die Zuständigkeit der Gerichte fallende Verfahren eingeleitet werden. Verfahrensrelevant im Zusammenhang mit den anhängigen Verwaltungsstrafverfahren wären allerdings ausschließlich die möglichen Einsätze bei den angezeigten Spielen! Es bleibt den Betroffenen aber unbenommen, weitere, nämlich gerichtlich strafbare Tatbestände bekanntzugeben, welche die gesonderte Einleitung weiterer, nämlich gerichtlicher Strafverfahren zur Folge haben müssen.

 

Es darf auch darauf hingewiesen werden, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei der neuerlichen Kontrolle durchaus auch andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden waren.

Wenn die Behörde – aufgrund des Erkenntnisses des VfGH vom 13.06.2013, B 422/2013-9 – den Verdacht einer gerichtlich zu ahndenden Straftat hegt, dann hat sie nach § 30 Abs 2 VStG das Strafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichts auszusetzen, keinesfalls jedoch einzustellen.

 

Da bis heute nicht feststeht, ob Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, der nach § 5 StGB strafbare Versuch im Falle des § 168 StGB – nach Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft Linz durchaus aussichtslos – jedoch nur durch die Einvernahme mindestens eines Spielers nach der StPO als Beschuldigter (§ 168 Abs 2 StGB) nachgewiesen werden kann, steht also zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde keinesfalls fest, dass ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit im Strafverfahren tatsächlich vorliegt.

 

Nachdem eine Ausspielung nach § 2 Abs 1 Z 1 GSpG bereits dann verwirklicht wird, wenn von einem Unternehmer gem § 2 Abs 2 GSpG Glücksspiele gem § 1 Abs 1 GSpG angeboten werden, bei denen zur Teilnahme eine vermögenswerte Leistung zu erbringen ist und bei denen vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt werden, bleibt es – mangels einer geeigneten Rechtsgrundlage – für eine Qualifizierung als verbotene Ausspielung gem § 2 Abs 4 GSpG jedenfalls bedeutungslos, ob dieses Spiel tatsächlich jemals durchgeführt wurde!

 

Im Hinblick auf den Verdacht eines allenfalls möglichen gerichtlichen Straftatbestandes wird also zunächst zu ermitteln sein, ob dieses Spiel tatsächlich jemals von einem Spieler zur Durchführung aufgerufen und auch gespielt wurde. Dieser Sachverhalt kann unschwer durch Offenlegung der im Gerät gespeicherten statistischen Daten und der im Gerät aufgezeichneten Gerätebuchhaltung festgestellt werden.

 

Verweigert der Veranstalter, aus welchen Gründen auch immer, die Offenlegung sämtlicher bezüglich dieses Spieles im Gerät gespeicherter Daten, so ist wohl zweifelsfrei von ausschließlich verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit auszugehen.

 

Somit bleibt weder für eine Tat nach § 168 StGB noch für den Versuch gem. § 5 StGB Raum, was vom Gericht festzustellen sein wird!"

 

I.3. Mit Schreiben vom 17. Februar 2014 hat das Landesverwaltungsgericht Oö. gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet.

Der beim Oö. Landesverwaltungsgericht entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

 

"Aufgrund der Ergebnisse einer am 21. Mai 2013 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz gegen die Beschuldigte x, geb. x ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anhängig ist.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt'.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs 1 StGB zurücktritt.

 

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist – sobald im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden – das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen und gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

 

Gegenteilig dazu erkannte der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, die Verfassungswidrigkeit dieser VwGH-Judikatur und sprach aus, dass die Strafbarkeit nicht an das Verhalten des konkreten Spielers – nämlich die tatsächliche Einsatzleistung – anknüpfe, sondern auf das Verhalten jener Person abstelle, die verbotene Ausspielungen ermöglicht. Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem GSpG und dem StGB sei bei einer verfassungskonformen, das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen, ob an einem Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Spielprogramm Einsätze von höchstens oder mehr als 10 Euro ermöglicht werden oder ob Serienspiele veranlasst werden können. Der Verfassungsgerichtshof löst somit auch die Konkurrenzsituation zu einer Versuchsstrafbarkeit gemäß §§ 15, 168 StGB.

 

Dieser Rechtsansicht schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsansicht – an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

 

Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder Serienspielen (Auto-Start-Taste!) iSd OGH-Judikatur besteht, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs – und dem folgend nunmehr auch des Verwaltungsgerichtshofs – somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. 

 

Entsprechend dem oben dargestellten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs – dem im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof in Abkehr zu seiner bisherigen Rechtsansicht ausdrücklich folgt – ergibt sich nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. daher bei der bloßen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 1 StGB. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher in WK² § 168 Rz 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

 

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, sowie vom 15.03.2013, 2012/17/0536, und der Verfassungsgerichtshof im oben dargestellten Erkenntnis (vgl diesem folgend jüngst auch VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249) angeschlossen haben – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (zB bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) spielt (vgl Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz 19; Rainer in SbgK § 168 Rz 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist" (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02).

 

Die im vorliegenden Fall in Aussicht gestellten Höchstgewinne von ua 500 Euro pro Spiel und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation zwischen dem Mindesteinsatz von 0,05 Euro und dem höchstmöglichen Gewinn indizieren die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht iSd höchstgerichtlichen Judikatur (vgl etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirken damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

 

Mit dieser Judikatur zeigt der Oberste Gerichtshof beispielhaft auf, welche Parameter zur Beurteilung der Serienspielqualität eines Glücksspielautomaten heranzuziehen sind und in welchen Fällen diese jedenfalls zu bejahen ist. Vor dem Hintergrund der Einzelfallbezogenheit der zitierten Entscheidungen sind darüber hinaus jedoch auch weitere Konstellationen denkbar, die eine vom jeweiligen Einzeleinsatz unabhängige gemäß § 168 StGB strafbare Serienspielveranstaltung begründen können. Allein die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand von wenigen Sekunden jeweils neu zu starten, sowie der Umstand, dass das von den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten vermittelte Angebot primär in der Erzielung von Gewinnen besteht, belegen, dass das Gewinnstreben als Motivation des Spielers soweit in den Vordergrund tritt, dass nicht mehr von Spielen zum bloßen Zeitvertreib die Rede sein kann, sondern vielmehr eine gerichtlich strafbare Serienspielveranstaltung anzunehmen ist.

 

So indiziert etwa die technische Ausgestaltung des gegenständlichen Glücksspielgerätes mit der FA-Nr. 4 mit einer sog 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

 

Zum selben Ergebnis kam im Übrigen auch die LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5. November 2012, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

 

Da nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. bei den in Rede stehenden Geräten sowohl äußerst günstige Verlust-Gewinn-Relationen möglich waren als auch Serienspiele an diesen Geräten veranstaltet werden konnten, ist von einer (ausschließlichen) Gerichtszuständigkeit auszugehen."

 

II.1. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 zuständiges Mitglied war.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 19. August 2013 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt sowie durch Auswertung ergänzend beigeschaffter wesentlicher Beweismittel aus Parallelakten. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem  S a c h v e r h a l t aus:

 

II.2.1. Anlässlich einer von den Organen der Abgabenbehörde am 21. Mai 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "x, durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch bezeichneten Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 6 betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden laut Anzeige vom 26. April 2012 bis zum Tag der Beschlagnahme am 21. Mai 2013 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Aufgrund der Darstellung in der Anzeige vom 24.05.2013, Zl. 046/70111/21/0113, der GSp26-Dokumentationen über die Probespiele, der Niederschrift mit Herrn K H vom 21. Mai 2013 sowie der Fotodokumentation stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

 

Bei den gegenständlichen virtuellen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem dieser Geräte durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

 

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Im Rahmen der Kontrolle wurden an sämtlichen Walzenspielgeräten Probespiele durchgeführt. Aus den Angaben in der GSp26-Dokumentation, der Anzeige sowie aus der Fotodokumentation ergibt sich über die Probespiele folgende Tabelle:

 

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne Spiel

FA-Nr. von bis von bis

1 0,05 bis 7,50 Euro 500 Euro bis 7.500 Euro Slot-o-pol

2 0,05 bis 7,50 Euro 500 Euro bis 7.500 Euro Slot-o-pol

3 0,05 bis 7,50 Euro 500 Euro bis 5.000 Euro Aztec Gold

4 0,30 bis 5 Euro 20 Euro + 52 SG bis 20 Euro + 898 SG Ring of Fire XL

5 0,05 bis 7,50 Euro 500 Euro bis 7.500 Euro Champagne P.

6 0,05 bis 7,50 Euro 500 Euro bis 7.500 Euro Slot-o-pol

 

Wie sich aus der im Akt des Oö. Landesverwaltungsgerichts einliegenden Kopie (vgl Kopie protokolliert zu ON 2) einer Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 26. Juni 2013, GZ 051/70232/27/0113, im UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360375, ergibt, stehen sowohl beim Spiel mit der Bezeichnung "Slotopol" als auch beim Spiel mit der Bezeichnung "Aztec Gold" Mindesteinsätzen von 0,05 Euro Höchstgewinne von 5 Euro und Höchsteinsätzen von 15 Euro Höchstgewinne von 15.000 Euro bzw. 1.500 Euro gegenüber. Da im gegenständlichen Verfahren von der Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle – wie aus den GSp26-Formularen ersichtlich – nur die gespielten Einsätze bei den Spielen "Slot-o-pol" sowie "Aztec Gold", nicht aber die tatsächlich möglichen Höchsteinsätze ermittelt wurden, muss angesichts der eindeutigen Feststellungen aus dem zitierten UVS-Verfahren hinsichtlich der auf den verfahrensgegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 und 6 angebotenen gleichartigen Spiele mit der Bezeichnung "Slot-o-pol" sowie "Aztec Gold" davon ausgegangen werden, dass tatsächlich Einsätze über 10 Euro möglich waren. Vor diesem Hintergrund sind für den erkennenden Richter auch bei den anderen Geräten Höchsteinsätze über 10 Euro wahrscheinlich und muss dies im Zweifel zugunsten des Beschuldigten angenommen werden.

Auch in der Rechtfertigung vom 12. Juli 2013 der mitbeteiligten Partei wird vorgebracht, dass bei den verfahrensgegenständlichen Geräten mit Einsätzen von über 10 Euro gespielt werden könne. Man wird grundsätzlich nicht annehmen können, dass sich die mitbeteiligte Partei zu Unrecht selbst belastet hat, riskiert sie doch damit ein gerichtliches Strafverfahren wegen § 168 StGB.

 

Wesentlich höhere Einsatzmöglichkeiten mit korrespondierend noch weit höheren Gewinnplänen sind beim Gerät mit der FA-Nr. 4 auch wegen des sog. "Würfelspiels" (vgl 2 quadratische Felder mit Augendarstellung auf den dokumentierten Fotos sowie die Anzeige vom 26.04.2012) jedenfalls möglich.

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich – wie in der Anzeige der Finanzpolizei festgehalten – sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

 

Wie aus der Anzeige samt Dokumentation der Geräte hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen auf dem Walzenspielgerät mit der FA-Nr. 4 durch ein sog. "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird.

 

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden (oder einmal die Auto-Start-Taste) bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

Wie der Fotodokumentation eindeutig zu entnehmen ist, war das Gerät mit der FA-Nr. 4 mit einer Auto-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird (vgl die Beschreibung in der Anzeige des Finanzamtes vom 7.11.2012 zu VwSen-360242; protokolliert zu ON 3).

 

II.2.2. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

 

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügten sämtliche Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Herr x erklärte unter anderem den Organen der Abgabenbehörde gegenüber, dass Gewinne durch das Personal ausbezahlt werden würden (vgl Niederschrift vom 21.05.2013).

 

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,05 Euro bereits 100 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst, sondern durch Angestellte im Lokal erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

 

Beim Gerät mit der FA-Nr. 4 sind neben der "Würfelspielfunktion" zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

 

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die bei Gerät mit der FA-Nr. 4 gegebene Ausstattung der auf dem Walzenspielgerät verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

 

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

 

Ein vergleichbarer Anreiz besteht für Spieler auch durch die sog. "Gamble-Funktion" – welche bei sämtlichen Geräten verfügbar war – (vgl Niederschrift vom 21.05.2013) ab bestimmten erzielten Gewinnen, die als Einsatz mit der Möglichkeit zur Verdoppelung riskiert werden können.

 

Für die gleichartigen Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 3, 5 und 6 ergibt sich im konkreten Fall schon mit dem Mindesteinsatz von 0,05 Euro und einer Gewinnmöglichkeit bis 500 Euro, eine Relation von 1:10.000.

 

Für das Gerät mit der FA-Nr. 4 ergibt sich im bei dem festgestellten Mindesteinsatz von 0,30 Euro und einer Gewinnmöglichkeit bis 20 Euro und 34 Supergames (SG), unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung, eine Relation von 1:66,67 sowie bei dem festgestellten Maximaleinsatz von 5 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 898 SG eine Relation von 1:1.800.

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

 

Eine gewisse Vorstellung von den möglichen Einsatz- und Gewinnhöhen gewinnt man, wenn man berücksichtigt, dass beim "Würfelspiel" eine Augendarstellung von maximal 9 Augen pro "Würfel" möglich ist und danach ein Symbol folgt, das für gewöhnlich dem höchsten Multiplikationsfaktor 10 pro "Würfel" entspricht. Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist hinichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 4 insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an diesem Gerät – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden (konkret: bis zu 34 SG bei bloßen Mindesteinsätzen), für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 4 "Screenshot"-Dokumentation, Seiten 15 f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

 

Das Gerät mit der FA-Nr. 4 war mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

 

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf das gegenständliche Gerät vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07.10.2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

 

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

 

Hinsichtlich der Gerätschaften mit den FA-Nrn. 1 bis 3, 5 und 6 ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aufgrund der vorliegenden äußerst günstigen Gewinn-Verlust-Relationen sowie der Ausstattung dieser Geräte mit einem Banknoteneinzug und einer Gamble-Funktion zu erkennen, dass die Spielprogramme auf diesen Gerätschaften ebenso darauf ausgerichtet sind, den Spieler zu Serienspielen zu veranlassen. 

 

II.3. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den ergänzend beigeschafften Unterlagen. 

 

II.3.1. Wie die Finanzpolizei in ihrer Anzeige zum UVS-Akt VwSen-360242, (protokolliert unter ON 3, Seite 7), anschaulich darlegt, muss bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Diese Feststellung der beschwerdeführenden Partei zur Funktionsweise der "Automatik-Start-Taste" bestätigen die unter Punkt II.2.2. getroffenen Feststellungen des Oö. Landesverwaltungsgerichts zur Serienspieleignung dieser Taste, zumal die Spieldauer eines einzelnen virtuellen Walzenspiels rund eine Sekunde beträgt. Selbst wenn durch erneutes Drücken der "Automatik-Start-Taste" der automatische Spielablauf wieder gestoppt werden kann, ist es bei einer derart geringen Spieldauer geradezu als unmöglich anzusehen, dass ein Spieler – unter Einrechnung der Reaktionszeit, die er benötigt, um den Automatik-Modus durch erneutes Drücken einer Taste zu beenden – ein im Automatik-Modus in der Dauer von einer Sekunde ablaufendes Spiel gezielt beenden kann (vgl dazu OGH von 20.3.2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wonach bei im Automatikmodus ablaufenden Spielen das "Wort 'Game Over'... nur so kurz auf[leuchtet], dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist").

 

Das Spielen einzelner voneinander unabhängiger Spiele wird aber mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gar nicht primär bezweckt. Vielmehr ist der gesamte Aufbau der Spielprogramme darauf ausgerichtet, dass der Spieler an das Gerät gebunden wird, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen und/oder der Gewinn von Supergames und/oder äußerst günstigen Gewinn-Verlust-Relationen (siehe oben, Punkt II.2.2.) vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw Spielserie.

 

II.3.2. Alle diese Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich auch Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den Oö. Verwaltungssenat auf einem vergleichbaren Glücksspielgerät mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire).

 

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 5 einliegende Verhandlungsprotokoll samt Video-CD und Screenshot, ON 4). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, das - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

 

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

 

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

 

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

 

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

 

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

 

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

 

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

 

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

 

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

 

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

 

IV.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat am 17. Februar 2014 gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet.

 

Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.6.2013, Zl. B422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, Zl. B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende Ergänzung der selbstständigen Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB durch die belangte Behörde (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Dies umso mehr, als bereits von der belangten Behörde in der bekämpften Entscheidung dem Grunde nach erkannt wurde, dass im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) keine Zweifel darüber bestehen können, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. "... nur dann ... strafbar ...").

 

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte des Oö. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde zu ergänzen.

 

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

 

IV.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

Wie bei den Feststellungen im Punkt II.2.1. dargelegt, waren bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 und 6 mit den Spielen "Slot-o-pol" sowie "Aztec Gold" höchstwahrscheinlich Einsätze über 10 Euro möglich, weshalb die gerichtliche Strafbarkeit evident ist. Will man diese Annahme nicht "in dubio pro reo" auf die vergleichbaren anderen Geräte erstrecken, wird durch den festgestellten Sachverhalt zumindest eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten II.2.1. und II.2.2.).

 

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug – sowie betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 4 mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste – waren sehr günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis 1:10000) festzustellen (vgl näher Punkt II.2.2.). Überhaupt ist hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 4 nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim "Würfelspiel", durch Gamble-Funktion (Gewinnverdoppelung oder –verviel­fachung) und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkt II.2.2.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

 

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einem Banknoteneinzug belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

VI.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele veranlasst bzw ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ § 168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass aufgrund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

 

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste, wie beim Gerät mit der FA-Nr. 4, werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Schließlich liegen bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 8 zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

 

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt wird.

 

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die belangte Behörde hat demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.  W e i ß