LVwG-410136/2/MB/Ba

„Am 21.11.2012 um 14:03 Uhr wurde von den Ermittlungs- und Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding Team Finanzpolizei, im Lokal "K" in R eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Betreiber dieses Lokals ist die C AG, Gewerbeinhaber für den Standort ist die Firma A K.

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht: Die Kontrolle im K wurde am 21.11.2012 um 14:03 Uhr von ADir. S (FinPol-Ko) ordnungsgemäß bei der einzig im Lokal anwesenden Person, Herrn U Y, angemeldet. Dieser ist Angestellter der Firma C AG und geringfügig beschäftigter Angestellter der Firma A K. Herr Y hat daraufhin gleich mit einer Ansprechperson der Firma C AG telefoniert und dieser bekannt gegeben, dass eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz stattfindet. Er gaben anschließend gegenüber ADir. S an, dass jemand der Firma C AG in den nächsten 20 bis 30 Minuten erscheinen werde. ADir. S teilte Herrn Y mit, dass er als zur Auskunft verpflichtete Person im Sinne des GSpG in Betracht komme. Herr Y legte hierauf eine Dienstanweisung der Firma A K vor, die Sie als Verantwortlicher der Firma A K unterschrieben haben und die es Herrn Y untersagt, Auskünfte zu erteilen. Herr Y gaben weiters an, dass er wegen Angst vor einer Kündigung (wie in der Dienstanweisung angedroht) keine Aussage machen wolle. Er verwies weiters darauf, dass sowieso eine Ansprechperson der Firma C AG nach R kommen werde, die alles weitere abklären werde.

Um ca. 15:25 Uhr erschien Herr M, geb. x, gemeinsam mit einer Vertrauensperson (Herrn S) im Lokal. Herr M ist laut eigenen Angaben Wettbürobeauftragter der C AG bzw. dieses Lokals und laut Sozialversicherungsauszug Angestellter bei der Firma C AG. Es wurde Herrn M anschließend von ADir. O die Rechtsbelehrung zum Glücksspielgesetz ausführlich erläutert bzw. Punkt für Punkt vorgelesen. Weiters übergab ADir. O Herrn M die in der Rechtsbelehrung angeführten Gesetzesstellen in Papierform, damit er nachvollziehen kann, welche Paragrafen die Grundlage für die Niederschrift und die Kontrolle sind und welche Aussageverweigerungsrechte und welche Pflichten Herr M hat. Zu Beginn der niederschriftlichen Einvernahme übergab Herr M in Kopie eine Dienstanweisung der Firma C AG, auf die er verwies. Die von Herrn M und Ihnen als Vorstand der C AG unterschriebenen Dienstanweisung vom 10.11.2011 hat konkret zum Inhalt, dass die gegenständlichen Wettshops bzw. Wettterminals von der C AG betrieben bzw. bereitgehalten werden. Auskunftsverpflichtet sei nach den Bestimmungen des GSpG nur das zuständige Organ der C AG (Geschäftsführer oder dessen Beauftragter). Im Lokal anwesende Personen - Bedienungspersonal, Putzpersonal, Techniker etc. - seien nicht auskunftsverpflichtet, es werde ihnen somit untersagt, eine Auskunft zu erteilen. Der Betrieb von Wettshops bzw. Wettterminals basiere auf einer Reihe von technischen Vorgängen, welche allesamt Betriebsgeheimnisse seien. Ebenso unter das Betriebsgeheimnis würden Umsatzzahlen, Anzahl der Spieler, Art der gespielten Spiele, Art und Umfang der eingesetzten Beträge, der gewonnenen oder verlorenen Spiele fallen. Diese Daten dürften deshalb nicht bekannt gegeben werden, da die Gefahr bestehe, dass diese Daten an die Öffentlichkeit und somit auch an die Konkurrenz gelangen. Die Verletzung des hiermit kundgetanen Betriebsgeheimnisses bzw. der Bruch der

Verschwiegenheit würde zur sofortigen Entlassung führen. Weiters wurde § 49 Abs. 1 lit. b AVG zitiert. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht bzw. Preisgabe von Betriebsgeheimnissen und ein dadurch entstehender Schaden für die C AG würde daher denjenigen zum Schadenersatz verpflichten, derein Betriebsgeheimnis preisgibt.

Herr M gab schließlich an, dass dies für ihn persönlich bedeute, dass er aufgrund der Dienstanweisung keine Aussage tätige, da er kein Betreiber und auch kein Aufsteller sei. Herr M wurde daraufhin ausdrücklich von ADir. O darauf hingewiesen, dass ihn diese Dienstanweisung nicht von seiner gesetzlichen Verpflichtung gem. § 50 Abs. 4 GSpG befreie. Er nahm dies zur Kenntnis und wollte dazu nichts sagen. Er weigerte sich auch, die Niederschrift und die Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme zu unterschreiben. Die Unterlagen wurden ihm nach Ende der Kontrolle übergeben.

Die von Herrn M vorgelegte Dienstanweisung der C AG wurde von Ihnen als Vorstand der C AG und Herrn M unterschrieben. Die darin erteilte Weisung des Dienstgebers (C AG) an ihren Dienstnehmer (Manuel M) führe dazu, dass auch der Dienstgeber, selbst dann, wenn er persönlich nicht vor Ort anwesend war, als Täter eine Auskunftsverweigerung iSd § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG in Fraeg kommt, da er als Bestimmungstäter iSd § 7 VStG anzusehen sei bzw. als dieser tätig war.

Gemäß der Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 23.11.2012, zu GZ. 041/01020/27/2012, hätten Sie daher als Vorstand (Verantwortlicher) der C AG dadurch gegen die Ihnen zukommende Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, dass Sie Ihren Mitarbeiter M schriftlich anwiesen, dass er die von den Organen der öffentlichen Aufsicht geforderten Auskünfte zu den Wettterminals nicht erteilt. Sie seien somit als Bestimmungstäter im Sinne des § 7 VStG anzusehen.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.04.2013 legte Ihnen die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zur Last und forderte Sie auf, sich binnen 2 Wochen ab Zustellung des Schreibens zum Tatvorwurf zu rechtfertigen.

Sie haben dazu mit Schreiben Ihres Vertreters Rechtsanwalt Prof. Dr. F W vom 26.04.2013 Stellung genommen und führten zusammengefasst folgendes aus: Die Behörde müsse aufgrund der Vielzahl konkurrierender Gesetze im Verwaltungsbereich erst Ermittlungen und Feststellungen darüber treffen, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar ist. Die Sachverhaltsdarstellung sei erst noch durch den Meldungsleger mit einem von Ihnen erstellten Fragenkatalog von 11 Fragen zu ergänzen. Weiters würde die Behörde die Sach- und Rechtslage verkennen, weil die gegenständlichen Eingabeterminals weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie seien. Es könne über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die Terminals würden lediglich dazu dienen, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben, die ein Dienstleistungsunternehmen sei, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt. Dies jedoch im behördlich genehmigten Rahmen als Spieler und nicht Spielanbieter unter der Adresse G. Zudem seit die Bezirkshauptmannschaft Ried I. unzuständige Behörde, weil das Spiel dort stattfinde, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt sei, wo dieser in Betrieb genommen werden könne, so dieser mit Geld versorgt werde. Keines dieser Kriterien sei im Wirkungsbereich der BH Ried I. gegeben, da das Spiel von der P GmbH in G durchgeführt werde. Weiters wurde der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen sowie auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs. 1a VStG gestellt.

Es wurde in weiterer Folge - antragsgemäß - Akteneinsicht gewährt. Nach erfolgter Akteneinsicht erfolgte keine weitere Stellungnahme.

Die Behörde hat hierüber erwogen:

Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur  Durchführung  ihrer  Überwachungsaufgaben  berechtigt,   Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 verstößt.

Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

Die Behörde ist der Ansicht, dass Sie Ihren Mitarbeiter Herrn M vorsätzlich dazu veranlasst haben, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Bei Herrn M handelt es sich daher im Hinblick auf die Verletzung der Mitwirkungspflicht um den unmittelbaren Täter, gegen den ebenfalls ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet wurde. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erachtet sich daher gemäß § 29 Abs. 1 VStG für sowohl sachlich als auch örtlich zuständig, da die Zuständigkeit einer Behörde für das Strafverfahren gegen einen Täter auch ihre örtliche Zuständigkeit gegenüber allen Mitschuldigen (Bestimmungstäter sowie derjenige, der Beihilfe leistet) begründet. Dies sei für den Fall festgestellt, dass im gegenständlichen Fall Zweifel über den Tatort bestehen, da die Dienstanweisung in Wels ausgestellt wurde.

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der Kontrolle vom 21.11.2012 durch die Organe der Finanzpolizei steht für die Behörde fest, dass Sie Ihre Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verletzt haben, indem Sie Ihrem Mitarbeiter M eine Dienstanweisung erteilten, die ihm untersagte, zu den im Lokal befindlichen Wettterminals Auskünfte jeder Art zu erteilen. Dies mit der Begründung, dass es sich dabei um Betriebsgeheimnisse handeln würde und mit der Androhung, dass eine "Preisgabe" mit der fristlosen Entlassung verbunden sei, was Ihr Verhalten besonders verwerflich erscheinen lässt. Sie haben dadurch, dass Sie bei Ihrem Mitarbeiter Existenzängste bezüglich seiner Arbeitsstelle hervorriefen, ohne jeden Zweifel vorsätzlich veranlasst, dass Herr M eine Verwaltungsübertretung, und zwar die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG durch Verweigerung jeglicher Auskünfte zu den im Lokal befindlichen Wettterminals, begeht. Dass tatsächlich vorsätzliches Verhalten gegeben ist, wird dadurch untermauert, dass die Dienstanweisung am 10.11.2011 ausgestellt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatten bereits eine Kontrolle des K nach dem Glücksspielgesetz sowie Beschlagnahmen von dort vorgefundenen Glücksspielgeräten am 17.02.2011 stattgefunden. Der Betreiber (die C AG) wusste daher, dass die aufgestellten Wettterminals gegen das Glücksspielgesetz verstoßen.

Ganz abgesehen ist für die Behörde nicht nachvollziehbar, warum - wie in der Dienstanweisung angeführt - durch die Erteilung von allgemeinen Auskünften zu den Wettterminals gegenüber Organen der öffentlichen Aufsicht Betriebsgeheimnisse verletzt werden sollten.

Es ist verständlich, dass ein Arbeitgeber eine gewisse Loyalität von seinen Mitarbeitern fordert. Ganz anders verhält es sich aber damit, wenn die Einforderung von Loyalität den Mitarbeiter zu rechtswidrigem Verhalten "nötigt" bzw. man dadurch selbst ein strafbares Verhalten setzt, wie es hier der Fall ist. Auch wenn Sie im Zeitpunkt der Kontrolle nicht vor Ort waren, haben Sie durch die Erteilung dieser Dienstanweisung Ihre Mitwirkungspflicht hinsichtlich Aufklärung des maßgeblichen

Sachverhalts verletzt, in dem Sie Herrn M - der sich im Übrigen als Wettbürobeauftragter des Lokals bezeichnete - jede Auskunft untersagten.

Die Behörde hat zusammengefasst daher keine Zweifel, dass Sie die Ihnen vorgeworfene Verwaltungsübertretung, nämlich die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG dadurch begangen haben, dass Sie Ihren Mitarbeiter M vorsätzlich schriftlich angewiesen haben, sämtliche Auskünfte zu den im Lokal befindlichen Wettterminals der C AG zu verweigern. Sie tragen als Vorstand der C AG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung.

Die Vorbringen in der Rechtfertigung vom 26.04.2013 haben betreffen die Eigenschaften der im Lokal beschlagnahmten Glücksspielgeräte. Zum konkreten Tatvorwurf wurde jedoch nicht Stellung genommen.

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Umstände, die ein Verschulden Ihrerseits ausschließen würden, sind von Ihnen im Verfahren nicht vorgebracht worden und haben sich auch sonst nicht ergeben.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§32.bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht ist grundsätzlich als schwerwiegende Verfehlung zu qualifizieren, weil durch die Verweigerung von Auskünften und der Mitwirkung die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und in weiterer Folge auch die Strafverfolgung wesentlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Strafobergrenze für Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG 22.000 Euro beträgt. Die verhängte Geldstrafe von 2.000,00 Euro liegt also im unteren Bereich des Strafrahmens (unter 10%) und entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass Sie über ein monatliches Einkommen von ca. 2.000,00 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügen.

Als strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.l. zu werten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe lagen nicht vor.“

I.2. Dagegen erhob der Bf mit Schriftsatz vom 29. August 2013 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung. Der Bf strebt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und Ergänzung des Ermittlungsverfahrens an.

Weiters wird der Antrag gestellt, die Strafe herabzusetzen. Zudem wird gem. § 21 VStG der Antrag gestellt, vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch zu machen. Für den Fall, dass das Straferkenntnis nicht behoben wird, wird der Antrag gestellt, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des Oö. Verwaltungssenates auszusetzen.

Der Bf begründet dies im Wesentlichen damit, dass das Selbstbezichtigungsverbot einer Auskunftspflicht im gegenständlichen Fall entgegenstehe und überdies nur unzureichende Feststellungen des Lebenssachverhaltes gegeben seien und keine gesetzmäßige Begründung des Straferkenntnisses gegeben sei. Zudem fehlen für den Bereich der Strafbemessung die notwendigen Feststellungen und sei die Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe nicht rechtmäßig durchgeführt worden. Auch der Schuldgehalt der Tat sei nicht im Sinne das § 19 VStG beachtet worden. Darüber hinaus fehlt es auch an der Beachtung vorhandener Milderungsgründe, so habe der Bf bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat habe keinen Schaden herbeigeführt und der Bf habe sich bemüht allfällige nachteilige Folgen zu verhindern.

II.1. Mit Schreiben vom 2. September 2013 legte die Behörde den Akt zur weiteren Entscheidung vor. Gem. § 3 VwGbk-ÜG gilt die Berufung als Beschwerde und war gem. § 3 Abs. 8 VwGbk-ÜG das Verfahren vom Oö. Landesverwaltungsgericht in Einzelrichterzuständigkeit gem. § 2 VwGVG weiterzuführen.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien).

II.3. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt I.1. und I.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus.

Klarstellend ist zusammenzufassen, dass die Kontrolle um 14.00 Uhr am 21. November 2012 im verfahrensgegenständlichen Lokal begonnen hat (GSp26). Anwesend war nur Herr Y U, welcher mit einer Ansprechperson der Firma C Kontakt aufnahm und in weiterer Folge auf eine Dienstanweisung, welche Herr M unterschrieben hat, verwies. Daraufhin traf Herr M um 15.25 Uhr im verfahrensgegenständlichen Lokal ein. Erst ab diesem Zeitpunkt wurde der Bf auf seine Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht und er von den Organen der öffentlichen Aufsicht auf die Pflichtwahrung hingewiesen. Sodann bezog sich der Herr M selbst wiederum auf die oben angeführte Dienstanweisung, welche wiederum mit dem Bf am 10. November 2011 unterfertigt wurde.

III.1. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung (nunmehr Beschwerde) angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

III.2. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

III.3. Gem. § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit durch Einzelrichter.

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz, BGBl 620/1989 idF BGBl I 167/2013 kann gegen Entscheidungen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden.

Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Kontrolle im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vorgenommen wurde. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

IV.2. Gemäß § 50 Abs 4 GSpG in der damals geltenden Fassung sind die Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG und die im § 50 Abs 2 und 3 leg.cit. genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3 GSpG) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl I 50/2012 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

Gemäß § 31 Abs 1 VStG beträgt die Verjährungsfrist für Verfolgungshandlungen ein Jahr.

IV.3. § 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht – welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) – auf den Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

Diese Auslegung korreliert jedenfalls betreffend die Mitwirkungspflicht in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht¹⁰ [2007] Rz 786).

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt.

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet zumindest die Mitwirkungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen – deren Verhalten der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist – der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 31 VStG (arg. noch keine Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (vgl mN Mayer, B-VG⁴ [2007] Art 90 B VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es liegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungsverhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe. Denn wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Strafverfahren wegen verbotenen Glücksspiels wäre eine strafbeschwerte Mitwirkungspflicht an einer zum Zwecke der Strafverfolgung durchgeführten Glücksspielkontrolle unverhältnismäßig und dem Kerngehalt der Garantie eines fairen Verfahrens widersprechend (vgl dazu eingehend mN Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention⁵ [2012] 456 ff Rz 123).

Vor diesem Hintergrund ist nun aus der Zusammenschau des Akteninhalts, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei sowie der Protokolle der Kontrolle, und aus dem Umstand, dass in Oberösterreich auch das kleine Glücksspiel immer verboten war (weshalb keine Übergangsfristen gemäß § 60 Abs 25 GSpG in Betracht kommen) zu erkennen, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand. So wurde laut Aktenvermerk der Finanzpolizei (GSp33) vom 21. November 2012, 5 Geräte im Lokal "K", R, betriebsbereit vorgefunden. Aus diesem Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass diese Geräte seitens der Finanzpolizei als Glücksspielgeräte iSd GSpG erkannt wurden und zudem ausdrücklich die Annahme zu Grunde gelegt wurde, dass ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol gegeben war. Hinzutritt, dass die Kontrolle selbst bereits um 14.00 Uhr ihren Beginn hatte, da mit diese Zeitpunkt sämtliche ausgefüllte GSp26-Formulare vorhanden sind. Es wurde im Zuge dieser Erhebungen auch festgestellt, dass die Geräte heruntergefahren waren und auf den Geräten mit der FA-Nr. 1-3 jeweils sieben (namentlich erwähnte) und auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4, 9 Spiele möglich waren. Für das Gerät mit der FA-Nr. 5 wurde ein Auszahlungsbeleg für den Kontrolltag erhoben. Insofern dienten diese Erhebungen offenkundig dem Ziel der strafrechtlichen Aufklärung (Strafverfolgung), zumal eben auch bereits die vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen wurde (s dazu die jeweiligen Akten zu VwSen 740280-283).

Schon zu Beginn der Kontrolle lag somit offenkundig die oben beschriebene Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gem dem § 50 Abs 4 GSpG.

Hinzutritt, dass der unmittelbare Täter unabhängig von den zuvor dargelegten Überlegungen erst mit 15.25 Uhr die Verwaltungsübertretung begangen haben kann. Wie die belangte Behörde selbst feststellt, war der unmittelbare Täter um 14.03 Uhr nicht im Lokal anwesend. Auch ist nicht indiziert – und wurde auch von der belangten Behörde nicht festgestellt und vorgeworfen –, dass der unmittelbare Täter zu diesem Zeitpunkt kontaktiert wurde und in dieser Art und Weise gegen § 50 Abs 4 GSpG wie auch immer verstoßen hat. Letztlich könnte nur mehr die Möglichkeit der Beitragstäterschaft des „unmittelbaren Täters“ durch das Erstellen und Unterfertigen der Dienstanweisung in Frage kommen. Dieses Verhalten wurde aber nicht zur Last gelegt und ist auch keine Verfolgungshandlung seitens der Behörde dahingehend gesetzt worden.

Gem. § 7 VStG ist gefordert, dass der unmittelbare Täter eine Verwaltungsübertretung begeht. Insofern ist von der hM gefordert, dass der unmittelbare Täter zumindest in das Versuchsstadium eintritt (s dazu Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 7 Rz 8). Da im gegenständlichen Fall dies nicht gegeben war und zudem die sonst mögliche Beteiligung an der Bestimmungstäterschaft durch den unmittelbaren Täter nicht vorgeworfen war, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zudem war es dem Landesverwaltungsgericht, ob der schon eingetretenen Verfolgungsverjährung, verwehrt den Spruch zu verbessern (s die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18. April 2013).

Weiters ist festzuhalten, dass unabhängig von den oben dargelegten Gründen der Spruch des Bescheides der belangten Behörde auch unwiederbringlich (§ 31 VStG) mangelhaft iSd § 44a VStG ist. Die Tat des unmittelbaren Täters ist nicht mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben. Es wird lediglich angeführt, dass Herr M „im Rahmen der Kontrolle am 21. November 2012“ seine Mitwirkungspflicht verletzt hat. Da § 7 VStG eine (gewisse) Akzessorietät zur Tat des unmittelbaren Täters vorsieht, hat diese Tat auch genau umrissen zu sein, ansonsten kann einerseits eine Doppelbestrafung nicht ausgeschlossen werden und andererseits erlaubt es dem Bf sonst nicht, sich ausreichend zu verteidigen. Dem Bf muss es möglich sein, den Tatzeitraum des unmittelbaren Täters zu erkennen um – wie im gegenständlichen Fall gegeben – Einwände über einen außerhalb der Vollendungs- oder Versuchsstrafbarkeit liegenden Handlungsbereich erheben zu können.

IV.4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war dem Bf ebenfalls nicht vorzuschreiben.

V. Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter