LVwG-300245/4/GS/PP

Linz, 06.05.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Gabriele Saxinger über die Beschwerde vom 10. Februar 2014 des Herrn B. B. K., geb. x, vertreten durch Dr. jur. T. E. H., Rechtsanwalt, x, 60487 F., D., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom
16. Jänner 2014, GZ: SV96-56-2013, wegen Übertretung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe Folge gegeben, als

a.) der zweite Absatz des Spruches nunmehr wie folgt zu lauten hat:

Bei jeweils einem Bruttomonatslohn von 450 Euro ergibt sich, dass Frau K. S. für 4 Tage Arbeit, bei einer täglichen Arbeitszeit von 6 Stunden einen Grundlohn von 60 Euro erhielt und Herr W. E. für 3 Arbeitstage bei einer täglichen Arbeitszeit von 6 Stunden einen Grundlohn von 45 Euro erhielt. Die Unterentlohnung beträgt daher bei Frau K. 120,48 Euro (66,76 % Unterentlohnung) und bei Herrn W. 90,36 Euro (66,76 % Unterentlohnung). Die Gesamtdifferenz zwischen zustehendem und ausbezahltem Lohn beträgt daher 210,84 Euro.

b.) Die verhängte Geldstrafe wird auf 1.500 Euro für jeden Arbeitnehmer, insgesamt daher auf 3.000 Euro, und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 90 Stunden für jeden Arbeitnehmer, insgesamt daher auf 180 Stunden, herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 2 x 150 Euro, insgesamt daher
300 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche RevisIon an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 16. Jänner 2014,
GZ: SV96-56-2013, wurden über den Beschwerdeführer zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 5.000 Euro bzw. für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 x 168 Stunden verhängt. Ferner wurde der Beschwerdeführer (Bf) zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 2 x 500 Euro verpflichtet.

Ihm wurde ein Verstoß gegen § 7i Abs. 3 iVm § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG vorgeworfen:

„Sie haben es als zur Tatzeit bestellter handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH mit Sitz in W., x, D., und somit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Osterreich zu verantworten, dass von der genannten Gesellschaft als Arbeitgeber die d.n StAen. K. S., geb. x, vom 11.12.2011, und W. E., geb. 20.5.1955, vom 12.12.2011 bis zur Kontrolle am 14.12.2011 mit der Betreuung der Sanitäranlagen (Toiletten, Duschen) in der I.-Tankstelle in H., x, gegen einen Lohn von jeweils 450 Euro brutto/Monat beschäftigt wurden, ohne dass den Arbeitnehmern für den Zeitraum deren Entsendung nach Österreich zumindest der nach dem Kollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger der Lohngruppe 4 zustehende Grundlohn für Reinigungskräfte von 7,52 Euro brutto/Stunde für das Jahr 2011 bzw. 7,79 Euro brutto/Stunde für das Jahr 2012 geleistet worden ist, obwohl ein Arbeitnehmer der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt hat, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt und hat die Gesellschaft somit gegen die Lohnvorschriften des AVRAG verstoßen.

Laut den Berechnungen des Kompetenzzentrum LSDB ergibt sich bei einem Bruttomonatslohn von 450 Euro, dass Frau K. für 30 Tage Arbeit, bei einer täglichen Arbeitszeit von 12,25 Stunden (=367,5 Stunden einen Bruttostundenlohn von 1,22 Euro (450:367,5=1,22) und Herr W. bei einer täglichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden (=225 Stunden), einen Bruttostundenlohn von 2 Euro (450:225=2,00) erhielten.

Die Gesamtdifferenz an nicht ausbezahltem Lohn betragt daher für Frau K. 2.345,01 Euro brutto/Monat und für Herrn W. 1.262,25 Euro brutto/Monat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 7i Abs. 3 iVm § 7b Abs. 1 Zi. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, i.d.F.d. Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes"- LSDB-G (BGBl I Ni 24/ 2011), iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung in zwei Fällen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von falls diese uneinbringlich ist Freiheitsstrafe Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafen von von

2 X 5.000 Euro 2 x 168 Stunden §7i Abs 3 AVRAG

insges. 336 Stunden iVm § 9 Abs. 1 VStG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2 X 500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000 Euro.“

I.2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 10. Februar 2014 (mit Beschwerdeergänzung vom 21. Februar 2014), eingegangen bei der belangten Behörde am 12.2.2014. Darin werden folgende Beschwerdegründe vorgebracht:

1. Zweifel an der Verfolgbarkeit

2. mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs

3. Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für chemische Gewerbe und Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger

4. unrichtige Berechnung der Unterentlohnung

Zu 1. (Zweifel an der Verfolgbarkeit) wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Strafanzeige der Wiener GKK vom 12. August 2013 Ausführungen zur Verjährungsfrist gemäß § 7i V AVRAG zu entnehmen seien. Danach sehe die Bestimmung abweichend von § 31 II VStG eine Verjährungsfrist für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 der Bestimmung von einem Jahr vor. Die Frist sei von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem das strafbare Verhalten aufgehört habe. Dabei beginne das strafbare Verhalten im Zusammenhang mit einer Unterentlohnung mit dem Herbeiführen des rechtswidrigen Zustandes, also der Nichtleistung oder der ausreichend hohen Leistung des Grundlohns und Ende erst mit der tatsächlichen Leistung des zustehenden Grundlohns. Der rechtswidrige Zustand bleibe also bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Erfüllung des Lohnanspruches bestehen. Solange die Zahlung des korrekten Grundlohns für jenen Zeitraum, welcher der Anzeige zugrunde liege, nicht erfolgt sei, höre das strafbare Verhalten nicht auf. Die Verjährungsfristen würden daher nicht zu laufen beginnen. An dieser Rechtsauffassung wären Bedenken anzumelden. Im vorliegenden Fall habe die dem Verfahren zugrunde liegende Kontrolle am
14. Dezember 2011 stattgefunden. Die Beschäftigung solle bei Herrn W. zwei Tage zuvor und bei Frau K. drei Tage zuvor begonnen haben. Eine Beschäftigung der beiden Reinigungskräfte über den Tag der Kontrolle am
14. Dezember 2011 hinaus sei aus dem Akt nicht ersichtlich und werde auch nicht behauptet. Obwohl die Finanzpolizei die Kontrolle bereits am
14. Dezember 2011 durchgeführt habe, sei seitens der zuständigen Behörde, der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, erst 23 Monate später, nämlich mit Schreiben vom 14. November 2013, eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Mandanten versandt worden. Die Tatsache, dass die Verjährungsfrist für den Vorwurf des Lohndumpings auf ein Jahr herabgesetzt worden wäre, belege den gesetzgeberischen Willen, eine rasche Ahndung dieser Übertretung sicherzustellen. Zugleich drücke insbesondere im regulatorischen Verwaltungsstrafverfahren die Reduzierung einer Verjährungsfrist die Überzeugung aus, dass die Ahndung der entsprechenden Übertretung nur innerhalb kurzer Fristen sinnvoll erscheine. Die vertretene Rechtsauffassung führe im Fall einer nicht erfolgten Nachzahlung angeblich geschuldeter Lohnbestandteile zu einer faktischen Unverjährbarkeit der Übertretung. Dieses Ergebnis widerspreche jedoch dem gesetzgeberischen Ziel einer Verkürzung der Verjährungsfrist und im Übrigen der ratI. legis der Verjährungsvorschriften, wonach die Strafverfolgung nur innerhalb bestimmter zeitlicher Grenzen legitim und erfolgversprechend sei. Die Verjährungsfrist für ein Dauerdelikt könne nicht dadurch in ihrem Lauf gehindert werden, dass innerhalb eines einmal begonnenen Verwaltungsstrafverfahrens über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr keine Verfolgungstätigkeit stattfinde. Es sei richtigerweise davon auszugehen, dass auch bei einem Dauerdelikt der Unterentlohnung der Lauf der Verjährungsfrist von einem Jahr jedenfalls dann beginne, wenn behördlicherseits die belastenden Umstände, z.B. anlässlich einer Kontrolle, bekanntgegeben werden würden. Da nach dem Beginn der Ermittlungen deutlich mehr als zwölf Monate vergangen wären, ohne dass das Verfahren gefördert worden wäre, habe der Lauf der einjährigen Verjährungsfrist im vorliegenden Fall mit der Ermittlungsmaßnahme (Kontrolle vom 14.12.2011) begonnen. Die Verjährungsfrist sei daher am 12. August 2013, dem Datum der Strafanzeigeerstattung, durch die WGKK, und erst recht am 14. November 2013, dem Datum der Aufforderung zur Rechtfertigung, bereits abgelaufen, sodass für das weitere Verfahren ein Verfolgungshindernis bestehe.

Abgesehen davon sei der Mandant seit dem 27. Dezember 2011 nicht mehr Geschäftsführer der Firma C. GmbH. Damit hätte er ab dem Tag seines Ausscheidens keine fortwirkende Lohnzahlungsverantwortung mehr gehabt. Für ihn wäre seither eine denkbare Beteiligung im Sinne eines Dauerdeliktes abgeschlossen. Denn ab dem Tag seines Ausscheidens wäre die Behebung des angeblich rechtswidrigen Zustands durch Lohnzahlung seitens des Arbeitgebers C. GmbH nicht mehr in seiner Macht gestanden. Da bei einem Dauerdelikt die Verjährung in dem Zeitpunkt beginne, in dem der Täter aufgehört habe, den rechtswidrigen Zustand aufrecht zu erhalten, beginne die Verjährung spätestens mit der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit, da der Mandant zugleich aufgehört habe, als Verantwortlicher der C. GmbH einen rechtswidrigen oder wie auch immer gearteten Zustand zu erhalten. Spätestens mit diesem Zeitpunkt hätte für ihn der Lauf der einjährigen Verjährungsfrist begonnen, die folglich 2012 abgelaufen sei, sodass Verjährung eingetreten sei.

Zu 2. Mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs. Aus der Strafanzeige sei ersichtlich, dass das Unternehmen den geschuldeten Grundlohn am
14. Dezember 2011, dem Tag der Kontrolle und während der zwei- bzw. dreitätigen Beschäftigungszeit vor diesem Zeitpunkt nicht vollständig entrichtet haben solle. Eine konkrete Berechnung der vorgeworfenen Unterentlohnung der Gesamtdauer der Unterentlohnung werde sodann jedoch nicht vorgenommen. Eine Weiterbeschäftigung nach dem 14. Dezember 2011 werde nicht behauptet und ist aus der Akte auch nicht ersichtlich. Auch die Beantragung des Strafausmaßes lasse nicht erkennen, nach welchen Kriterien dieses bemessen worden sei. In der Strafanzeige werde allein dokumentiert, dass auf der Grundlage der Berechnungen des Kompetenzzentrums LSDB bei Frau K. von einem Arbeitsmonat ausgegangen worden wäre, der 30 Tage bei einer täglichen Arbeitszeit von 12,25 Stunden umfasse, sodass ein Bruttostundenlohn von
1,22 Euro gezahlt worden sei. Dieser Stundenlohn sei ebenso unzutreffend wie die zugrundeliegenden Annahmen zur Arbeitszeit. Bei Herrn W. soll es sich ähnlich verhalten haben. Die behauptete Arbeitszeit von täglich 12,25 Stunden bei Frau K. und von 7,5 Stunden bei Herrn W. widerspreche nicht nur den Angaben der kontrollierten Mitarbeiter, sondern auch den vertraglichen Vereinbarungen. Tatsächliches habe es zu keinem Zeitpunkt eine Arbeitszeit von 12,25 Stunden täglich für frau K. oder von 7,5 Stunden bei Herrn W. gegeben. Offenbar sei die WGKK bei der Ermittlung des Lohns davon ausgegangen, dass Frau K. die Tagschicht betreut habe. Dabei werde von einer Arbeitszeit von 7 bis 20 Uhr ausgegangen, ohne dass die tatsächlichen Grundlagen dieser Annahmen nachvollziehbar seien. Diese Annahme scheine eine reine Vermutung zu sein; denn weder der Mitarbeiter berichte von einer derartigen Arbeitszeit noch der Arbeitsvertrag. Hier werde zwar die Tagschichten von 7 bis 20 Uhr umrissen, jedoch die Aussage zu treffen, dass während dieser Zeit durchzuarbeiten sei. Vielmehr werde klar zum Ausdruck gebracht, dass innerhalb der Tagschicht die Lage der Arbeitszeiten gemäß näherer Regelungen verteilt werden würden. Konkret vereinbart sei nach dem Arbeitsvertrag eine Arbeitszeit von täglich 3,5 Stunden innerhalb der Tagschicht. Es werde folglich arbeitsvertraglich klargestellt, dass die tägliche Arbeitszeit gerade nicht mit der Dauer der Tagschicht identisch sei, wie dies allerdings seitens der WGKK in der Strafanzeige behauptet werde. Die Berechnung der täglichen Arbeitszeit sei nicht schlüssig nachvollziehbar. Tatsächlich habe Frau K. die ihr unterstellten Arbeitsstunden von mehr als 12 Stunden weder erbringen müssen noch können. In dem Arbeitsvertrag sei für die Tagschicht eine Arbeitszeit von täglich
3,5 Stunden ausgewiesen, die von Frau K. auch geleistet worden wären. Bezüglich Herrn W. wäre vertraglich eine Arbeitszeit von 2 Stunden in der Nachtschicht vorgesehen. Genau diese Arbeitszeit wäre von Herrn W. in der Befragung angegeben worden. Die WGKK gehe also bei ihrer Berechnung strickt nach der sogenannte „Rosinentheorie“ vor: Soweit Aussagen oder Verträge als belastende Beweismittel geeignet wären, würden sie uneingeschränkt und unproblematisch als solche verwendet werden. Soweit sich aus ihnen entlastende Aspekte ergeben würden, würden sie konsequent ignoriert werden. Soweit die WGKK in ihrer Strafanzeige herausstelle, dass die Angaben der Mitarbeiter mit der schriftlich vereinbarten Arbeitszeit nicht übereinstimmen würden, sei dies in Bezug auf Herrn W. unwahr. Abgesehen davon sei ergänzend hinzuzufügen, dass auch die von der Behörde nun behaupteten Arbeitszeiten weder mit der einen oder anderen Erkenntnisquelle im Einklang zu bringen seien. Sowohl die vertraglichen Arbeitszeiten würden durch die Berechnung der Behörde deutlich erhöht als auch die Angaben der Mitarbeiter selbst. Insgesamt erschienen die Berechnungsgrundlagen und –methoden für die Ermittlung der angeblichen Unterentlohnung völlig unklar und unbelegt.

Zu 3. (Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für chemische Gewerbe und Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger) wird ausgeführt, dass aus dem Regelungszusammenhang des genannten Kollektivvertrages sich zunächst eine fachliche Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für alle der Bundesinnung dieser Branche angehörige Mitgliedsbetriebe ergebe. Frage man nach den Zugangsvoraussetzungen für die Innungen, werde deutlich, dass im Tarifvertrag lediglich die handwerkliche Gebäudereinigung fachlich abgedeckt werde. Dies ergebe sich insbesondere aus der Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Handwerk der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung vom 28. Jänner 2003. Danach sei die fachliche QualifikatIon zum Antritt des Handwerkes der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung als erfüllt anzusehen, wenn ein Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung oder aber ein Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss einer Studienrichtung oder eines Fachhochschulstudienganges sowie eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit nachgewiesen werden würden. Eine weitere Möglichkeit bestehe darin, Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch einer berufsbildenden höheren Schule mit einschlägiger Ausbildung im Bereich Bautechnik/Chemie etc. vorzulegen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit nachzuweisen. Weitere Möglichkeiten des QualifikatIonsnachweises würden in der Verordnung festgelegt werden; sie alle würden aber bestätigen, dass die QualifikatIon an eine relativ intensive fachliche Ausbildung und praktische Erfahrung geknüpft werde. Hieraus folge, dass mit dem Kollektivvertrag lediglich handwerklich ausgeübte Gebäudereinigung fachlich erfasst werden solle, während nicht handwerklich betriebene Gebäudereinigung nicht unter die Tarifzuständigkeit der Bundesinnung dieser Branche falle. Aus diesem Grund werde die nicht handwerklich ausgeübte Reinigungstätigkeit im vorliegenden Fall auch nicht von den kollektivvertraglichen Grundlohnbestimmungen erfasst, sodass eine Unterentlohnung nicht festgestellt werden könne. Von einer handwerklichen Gebäudereinigung könne nur dann ausgegangen werden, wenn Reinigungstätigkeiten ein Mindestmaß an besonderen tätigkeitsbezogenen Fachkenntnissen des Gebäudereiniger-Handwerkes mit einem gewissen Schwierigkeitsgrad voraussetzen würden. Gerade dies könne aber im vorliegenden Fall nicht bestätigt werden. Diesbezüglich wurde eine bundesd. FachdiskussIon angeführt. Die nicht handwerkliche Tätigkeit kennzeichne die Dienstleistungen der Reinigungskräfte im vorliegenden Fall. Die Reinigungstätigkeiten der beiden genannten Mitarbeiter unterstünden nach all dem nicht dem Kollektivvertrag.

Zu 4. (unrichtige Berechnung der Unterentlohnung) wird vorgebracht, dass der in Ansatz gebrachte Grundlohn nicht korrekt sei. Abgesehen davon, sei aber auch der bei Frau K. in Ansatz gebrachte Arbeitszeitrahmen von dreizehn Stunden abzüglich der jeweiligen Mindestpausenzeiten nicht gerechtfertigt. Denn tatsächlich hätte die Reinigungskraft sehr viel mehr Pausen und arbeitsfreie Zeiten gehabt, als dies behördlicherseits angenommen werde. Einzelheiten hierzu wären dem Arbeitsvertrag zu entnehmen. Darin wären in der Tagschicht lediglich zwei Grundreinigungen von jeweils dreißig Minuten Dauer zu Beginn und zum Ende der Tagschicht vorgesehen, während in der Zwischenzeit lediglich in regelmäßigen Abständen DesinfektIonsarbeiten vorgesehen wären. In der Nachtschicht sei lediglich eine Grundreinigung vorgesehen; daneben einige DesinfektIonsarbeiten. Insgesamt sei die reine Arbeitszeit jedoch in der Tagschicht auf
3,5 Stunden begrenzt und in der Nachtschicht auf zwei Stunden. Die Zeit dazwischen werde arbeitsvertraglich als Ruhepausen klassifiziert. Fakt sei, dass während der Anwesenheitszeit der Mitarbeiter überwiegend keine körperliche Arbeit verrichtet werden müsse. Es sei in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Vernehmung der angetroffenen Mitarbeiter unklar, welche Qualität die von den Mitarbeitern formularmäßig als Arbeitszeit gekennzeichnete Anwesenheitszeit hätte. Handle es sich um Vollarbeit, um Arbeitsbereitschaft, um Bereitschaftsdienst oder um volle Pausen? Dies sei im Rahmen der Ermittlungen nicht hinreichend aufgeklärt worden. Tatsächlich könnten die Mitarbeiter ihre Arbeit sehr frei gestalten, da sie vor Ort lediglich gehalten wären, eine dauerhafte Sauberkeit der Anlagen sicherzustellen. Wie sie jedoch ihre Arbeitszeit konkret verteilen würden, werde in der Praxis durch die Firma C. GmbH nicht kontrolliert. Die Mitarbeiter könnten faktisch zwischen den konkret vorgesehenen Grundreinigungen machen was und wann sie es wollen. Wenn die Mitarbeiter tatsächlich auch außerhalb der konkreten Arbeitszeiten vor Ort anwesend gewesen wären, dann habe dies allein damit zu tun, dass sie daran interessiert seien, zu ihrem eigenen Vorteil das Trinkgeldaufkommen zu erhöhen. Daher würden sich die Toilettenreiniger außerhalb ihrer Arbeitszeit oftmals dennoch vor Ort aufhalten, um durch diskrete InteraktIon mit den Toilettenbenützern ein höheres Trinkgeldaufkommen zu bewirken. Da die Mitarbeiter die Trinkgelder in der Regel behalten dürften, würden sie sich gerade in diesen Zeiten verstärkt in den Anlagen aufhalten. Dies sei jedoch nicht als Arbeitszeit zu betrachten. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich bei den Zeiten, in denen das Reinigungspersonal nicht seiner Reinigungstätigkeit nachgehen müsse, nicht um Pausen handle, so stelle dies dennoch keine Arbeitszeit dar. Es handle sich dann nur um Anwesenheitszeit, die nicht einmal als Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst zu qualifizieren wäre. Arbeitsbereitschaft sei nach diesseitiger Auffassung eine Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung (Erfurter Kommentar - Wank, zur bundesd.n Rechtslage nach dem ArbZG § 2
Rn 21). Der Arbeitnehmer befinde sich dabei körperlich am Arbeitsplatz, er bringe jedoch außer seiner Aufmerksamkeit keine Arbeitsleistung. Es erscheine aber auch nicht gerechtfertigt, diese Zeit als Bereitschaftsdienst zu behandeln. Bereitschaftsdienst sei eine Zeitspanne, während derer sich der Arbeitnehmer, ohne dass er unmittelbar am Arbeitsplatz anwesend sein müsste, für Zwecke des Betriebes an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten habe, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit sofort wieder zeitnah aufnehmen könne. Dem Reinigungspersonal der Firma C. GmbH wäre jedoch frei gewesen, seinen Aufenthaltsort selbst zu wählen. Es hätte sich während der Pausen frei auf dem Gelände bewegen oder dieses auch verlassen dürfen, wovon auch regelmäßig Gebrauch gemacht worden wäre. Danach also könne auch nicht von Bereitschaftsdienst gesprochen werden. Würde man die fraglichen Zeiten dennoch nicht als vollständig arbeitsfreie Pausen, sondern als Bereitschaftszeit werten, wäre die im Arbeitsvertrag angegebene Arbeitszeit von täglich 3,5 bzw.
2 Stunden entsprechend zu erhöhen. Aber auch dies würde zu einer abweichenden Bewertung der täglichen Arbeitszeit im Vergleich zum Stundensatz der Bezirkshauptmannschaft führen. Denn Zeiten des Bereitschaftsdienstes müssten nicht in der gleichen Höhe wie reguläre Arbeitszeiten vergütet werden. Zwar sei Arbeitsbereitschaft zu vergüten, jedoch nicht zwingend in voller Höhe. In D. sei dies durch das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahr 2005 bestätigt worden. Unter Zugrundelegung von Bereitschaftszeiten ohne konkrete Anwesenheitspflicht wäre daher allenfalls der Ansatz der hälftigen Mehr-Arbeitszeit angemessen, was zu einer deutlichen Reduzierung der behördlichen Arbeitszeitberechnung führen würde. Mithin ergäbe sich hieraus eine FehlkalkulatIon im angefochtenen Straferkenntnis in einer Größenordnung von rund 4,5 Stunden in der Tagschicht bei Frau K. und von 2,75 Stunden in der Nachtschicht bei Herrn W. Es werde daher beantragt, das gegen Herrn B. gerichtete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Hilfsweise werde beantragt, gemäß § 7i IV AVRAG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

I.3. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2014 stellte die WGKK als Kompetenzzentrum LSDB den Antrag, das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde nicht Folge geben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft mit der Maßgabe bestätigen, dass der Tatvorwurf entsprechend konkretisiert werde.

II. Folgender entscheidungsrelevante Sachverhalt ist der Entscheidung zugrunde zu legen:

Am 14. Dezember 2011, um 19:25 Uhr führten Organe der Finanzpolizei auf der I.-Tankstelle in H., x, eine Kontrolle durch. Dabei wurden die d. Staatsangehörige K. S., geb. x, bei der Betreuung der Sanitäranlage (Toiletten, Duschen) angetroffen. Der d. Staatsangehörige W. E., geb. x, wurde von Frau K. aus dem anschließenden Aufenthaltsraum mit der Aufschrift „Kein Eintritt“ geholt. Arbeitgeber von Frau K. und Herrn W. war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Firma C. GmbH mit Sitz in
W., x. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C. war jedenfalls im Zeitraum 11. Dezember 2011 bis 14. Dezember 2011 Herr B. B. K., geb. x.

Frau K. gab in dem am Kontrolltag aufgenommen Personenblatt an, dass sie seit 11. Dezember 2011 auf der I.-Tankstelle mit einer täglichen Arbeitszeit von 6 Stunden täglich tätig ist und ihre monatliche Entlohnung 450 Euro brutto beträgt. Herr W. gab in seinem bei der Kontrolle ausgenommen Personenblatt ebenfalls an, dass seine monatliche Entlohnung 450 Euro brutto beträgt.

Nach dem Kollektivvertrag für das Jahr 2011 für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger der Lohngruppe 4 steht Reinigungskräften ein Grundlohn von 7,52 Euro brutto pro Stunde zu.

III. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt der Behörde.

Dass die beiden Arbeitnehmer ein monatliches Bruttoentgelt von 450 Euro vom Arbeitgeber erhielten, wird auch vom Bf nicht bestritten. Außerdem gaben diesen in bar erhaltenen monatlichen Bruttobetrag sowohl Frau K. als auch Herr W. in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern an.

Vorweg ist zu betonen, dass selbst bei einer Ermittlung des Grundlohnes ausschließlich aufgrund der Angaben der betretenen Arbeitnehmer (vom Bf nicht bestritten) jedenfalls auch eine Unterentlohnung hinsichtlich des zustehenden Grundlohnes vorliegt:

K. S.

zustehender Grundlohn: 6 Stunden x 7,52 Euro x 4 Tage = 186,96 Euro

bezahlter Grundlohn: 450 Euro / 30 x 4 = 60,00 Euro

Unterentlohnung: 126,96 Euro

Unterentlohnung in Prozent: 67,91 %

W. E.

zustehender Grundlohn: 2 Stunden x 7,52 Euro x 3 Tage = 45,12 Euro

bezahlter Grundlohn: 450 Euro / 30 x 3 = 45,00 Euro

Unterentlohnung: 0,12 Euro

Unterentlohnung in Prozent: 0,27 %

Selbst aufgrund dieser Betrachtung ergibt sich bei beiden Arbeitnehmern eine Unterschreitung des zustehenden Grundlohnes, im Fall der Arbeitnehmerin K. sogar in sehr beträchtlichem Ausmaß.

Die Höhe einer festgestellten Unterentlohnung hat lediglich Einfluss auf die Höhe der verhängten Strafe.

In lebensnaher Betrachtung ist aufgrund der im Akt einliegenden Verträge jedoch bei Herrn W. von einer höheren täglichen Arbeitsstundenanzahl der betretenen Arbeitnehmer und somit von einer prozentuell höheren Unterentlohnung auszugehen. Zu betonen ist, dass unstrittig keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt wurden. Sowohl Frau K. als auch Herr W. gaben in ihren Personenblättern an, einen monatlichen Bruttolohn von 450 Euro zu erhalten. Laut den im Akt einliegenden vorgelegten Arbeitsverträgen von Frau K. und Herrn W., die bis auf den unterschiedlichen Namen inhaltlich völlig gleichlautend sind, ist dieser Betrag das monatliche Bruttoentgelt für die vertraglich regelmäßige Arbeitszeit in der Tagschicht. Laut den Angaben in den Personenblättern hat Frau K. selbst in der Tagschicht und Herr W. 2 Stunden in der Nachschicht gearbeitet. Aufgrund des laut Arbeitsvertrag zustehenden Lohnanspruches muss Herr W. jedoch entgegen seinen Angaben ebenfalls in der Tagschicht gearbeitet haben. Dies wird auch durch den Eintrag am Personenblatt des Herrn W. untermauert, auf dem vermerkt ist, dass er kein Trinkgeld bekommt. Laut Arbeitsvertrag würde aber dem Mitarbeiter das gesamte vereinnahmte Trinkgeld in der Zeit zwischen 22 bis 6 Uhr zustehen. Dies ist ein weiterer Hinweis für das Tätigwerden des Herrn W. in der Tagschicht. Im Akt befindet sich weiters ein von der Firma C. vorgelegter Dienstleistungsvertrag, abgeschlossen zwischen der „R. GmbH“, Tankstelle D. und der „C.“ (Auftragnehmer), über die zu erbringenden Reinigungsdienstleistungen durch den Auftragnehmer C.. Es ist davon auszugehen, dass auch mit dem gegenständlichen Auftraggeber ein gleicher oder zumindest ähnlicher Vertrag abgeschlossen wurde. Dies in Anbetracht der Tatsache, dass die Firma C. mit sämtlichen Mitarbeitern auf verschiedenen Tankstellen völlig gleichlautende Arbeitsverträge abgeschlossen hat (siehe Arbeitsvertrag Peter Stolz – eingesetzt auf der Tankstelle/RaststatIon N., RaststatIon S6). Nach diesem Dienstleistungsvertrag ist die Nachtschicht nur bei Erfordernis durch die Kundenfrequenz zu leisten. Dadurch ist belegt, dass grundsätzlich keine täglichen Nachtschichten zu leisten sind. Bezogen auf Herrn W. ist davon auszugehen, dass auch er nur nach Erfordernis der Kundenfrequenz Nachtdienst zu leisten hatte, was aber in lebensnaher Betrachtung die Ausnahme sein wird. In Anbetracht des von Frau K. und Herrn W. gleichermaßen angegebenen Bruttolohn von 450 Euro pro Monat ist einerseits davon auszugehen, dass beide während der Tagschicht gearbeitet haben und beide die gleiche Arbeitsstundenanzahl Dienst verrichteten. Geht man von der im Arbeitsvertrag festgelegten Tagschicht von 7 bis 20 Uhr aus, haben sich die beiden Arbeitnehmer die 13 Stunden Arbeitszeit untereinander aufgeteilt, sodass für jeden 6,5 täglich Arbeitszeit besteht. Dazu wird festgestellt, dass sich unter Berücksichtigung der gesetzlich nach Arbeitszeitgesetz festgelegten Ruhepause von 30 Minuten 6 tägliche Arbeitsstunden pro Arbeitnehmer ergeben. Diese
6 täglichen Arbeitsstunden wurden auch von Frau K. im Personenblatt bei der Kontrolle angegeben und wurden vom Bf nicht bestritten. Da Herr W. den gleichen ihm zustehenden Bruttomonatslohn wie Frau K. angegeben hat, einen inhaltlich gleich lautenden Arbeitsvertrag vorgelegt hat, ist auch bei Herrn W. von 6 täglichen Arbeitsstunden auszugehen, um den vertraglichen Verpflichtungen zu entsprechen.

IV. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 27 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht an die vorgebrachten Beschwerdegründe gebunden. Somit sind vom Landesverwaltungsgericht nur jene Gründe zu prüfen, die tatsächlich in der Beschwerde vorgebracht wurden.

Vorgebracht wurden

– am Anfang Zweifel an der Verfolgbarkeit

– Mangelnde Konkretisierung des Vorwurfes

– Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages

– Unrichtige Berechnung der Unterentlohnung.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß
Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Aus diesem Grund war das Oö. LVwG zur verfahrensgegenständlichen Spruchberichtigung berechtigt.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Auch wenn mit dem Arbeits- und Sozialrechtsänderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014) die entsprechenden Verjährungsbestimmungen im AVRAG per 1. Jänner 2015 entschärft wurden, ist dennoch die zum Tatzeitpunkt geltende Fassung des AVRAG anzuwenden.

Laut Kommentar zu § 1 VStG sind Verjährungsbestimmungen nicht von der Günstigkeitsklausel umfasst.

Das AVRAG in der anzuwendenden Fassung lautet demnach:

§ 7b AVRAG regelt die Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-oder EWR-Mitgliedsstaat. § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG bestimmt, dass ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt hat, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

§ 7i Abs. 3 AVRAG regelt, dass derjenige, der als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Zur Frage der Verjährung:

§ 31 VStG regelt u.a. die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung, welche vorsieht, dass nach drei Jahren ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden darf. Die Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst ab diesem Zeitpunkt.

Gemäß § 7i Abs.5 AVRAG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 ein Jahr. Es handelt sich hiebei um die Verfolgungsverjährung.

1. Zweifel an der Verfolgbarkeit

a.) Verjährungsfrist

Für den Beginn der einjährigen Verjährungsfrist (Verfolgungsverjährung) ist – wie in allen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbeständen – die Beendigung der strafbaren Handlung entscheidend. Das strafbare Verhalten im Zusammenhang mit einer Unterentlohnung im Sinne des § 7i Abs. 3 AVRAG besteht in der Nichtleistung des (laut Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag) zustehenden Grundlohnes. Dieses strafbare Verhalten liegt folglich solange vor, bis der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den ihm zustehenden Grundlohn geleistet (bzw. nachgezahlt) hat. Ein anderer – vom klaren Wortlaut des Gesetzes abweichender – Wille kann dem Gesetzgeber jedenfalls nicht unterstellt werden. Die vorliegende eindeutige Judikatur und auch die herrschende Lehrmeinung bestätigen diese Rechtsansicht. Jedenfalls nicht relevant für den Beginn von Verjährungsfristen ist der Zeitpunkt einer Kontrolle bzw. der Zeitpunkt, in dem Ermittlungen durchgeführt wurden, wenn hierdurch das strafbare Handeln nicht aufgehört hat. In der Beschwerde wurde nicht vorgebracht, dass die Unterentlohnung nach Kollektivvertrag den Arbeitnehmern nachbezahlt wurde.

Nachstehend werden wesentliche Punkte relevanter UVS-Erkenntnisse aus denen sich die grundsätzliche Rechtslage und diese Judikatur ergeben, zitiert:

UVS Steiermark vom 29.05.2013, UVS 33.15-10/2013-8:

"Hier ist der mitbeteiligten Partei dahingehend Recht zu geben, dass aus der Formulierung des Gesetzestextes, insbesondere den Worten „oder beschäftigt hat", der Schluss zu ziehen ist, dass es gegenständlich auf das Ende der Beschäftigung bzw. auf die Dauer der Entsendung in Österreich nicht ankommt, das strafbare Verhalten der unterkollektivvertraglichen Entlohnung also auch nach diesem Zeitpunkt noch fortbesteht, solange die fehlenden Lohnbestandteile nicht nachgezahlt wurden. Dies folgt auch aus den Erläuternden Bemerkungen (1076 der Beilagen, XXVI. GB [Anm: müsste lauten „XXIV. GB"]), welche nachstehende Ausführungen enthalten:

„§ 7i Abs 3 sieht eine Verwaltungsstrafe vor, wenn ein/eine ausländische/r Arbeitgeber/In eine/einen Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz. Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn laut Einstufung zu leisten. Zu ahnden ist nicht nur die Herbeiführung, sondern auch die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes. Es handelt sich daher um ein Dauerdelikt. Es geht solange weiter, wie der Zustand erhalten wird. Der Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn z.B. die Entsendung oder das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits beendet und die Verjährungsrist (§ 7i Abs. 5) nicht eingetreten ist."

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt nicht der geringste Hinweis dahingehend, dass Herr A. M. bzw. das von ihm vertretene Unternehmen S. den verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmern die fehlenden Lohnbestandteile jemals nachgezahlt hätte. Vielmehr ist mit an Sicherheit zu grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dies nicht der Fall war, zumal Herr M. mangels Verfolgungshandlung durch die belangte Behörde von der gegenständlichen Anzeige noch gar keine Kenntnis hat. Somit besteht für die Berufungsbehörde auch keine Veranlassung, die ausstehende ' Verfolgungshandlung nachzuholen, da die belangte Behörde nach Erhalt dieser Entscheidung ohnedies mehr als ausreichend Zeit hat, dies selbst zu tun.“

UVS Oberösterreich vom 17.05.2013, VwSen-253354/5/Py/TO/Hu:

„Im vorliegenden Fall wird dem Bw eine Übertretung des § 7i Abs.3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 24/2011 zur Last gelegt, mit dem Maßnahmen zur Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping umgesetzt wurden. Bei diesen Verstößen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, bei welchen das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges besteht (Kühteubl/Wieder: Das neue Lohn- und SozialdumpingbekämpfungG, ZAS 2011/
36, D.1.a. mwN).

Zudem handelt es sich bei der Strafbestimmung des § 7i Abs.3 AVRAG um ein Dauerdelikt Dies entspricht nicht nur der IntentIon des Gesetzgebers (vgl. 1076 BlgNR XXIV. GP 3 zu 7i Abs.3) und dem Durchführungserlass des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (GZ BMASK-462.203/0014-VII/b/9/2011), sondern wird auch in Lehre und Literatur vertreten (vgl. Kühteubl/Wieder: Das neue Lohn- und SozialdumpingbekämpfungsG, ZAS 2011/36, D.1.a.; Stadler: SanktIonen im Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz 2011, RdWHeft 11, 671).

Dauerdelikte sind solche, die nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes pönalisieren, sondern auch dessen Aufrechterhaltung. Abhängig vom Tatbild kann das strafbare Verhalten erst auch dann enden, wenn der verpflichtete seiner Pflicht zu handeln nachkommt. Das Delikt dauert daher an, solange der dem/der Arbeitnehmer/in zustehende Grundlohn nicht geleistet wird und zwar auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kontrolle bereits beendet wurde und die Verjährungsfrist nicht eingetreten ist."

Seitens des Rechtsvertreters des Bf wird der vermeintliche Wille des Gesetzgebers bezüglich der Verjährungsbestimmungen wie folgt interpretiert: "Die Tatsache, dass die Verjährungsfrist für den Vorwurf des Lohndumpings auf ein Jahr herabgesetzt wurde, belegt den gesetzgeberischen Willen, eine rasche Ahndung dieser Übertretung sicherzustellen. Zugleich drückt insbesondere im regulatorischen Verwaltungsstrafverfahren die Reduzierung einer Verjährungsfrist die Überzeugung aus, dass die Ahndung der entsprechenden Übertretung nur innerhalb kurzer Fristen sinnvoll erscheint, da nur so der gesetzgeberische Zweck erreicht werden kann."

Hiermit verkennt der Rechtsvertreter des Bf jedoch die tatsächliche Rechtslage und den gesetzgeberischen Willen.

Bis zum 30. Juni 2013 wurde die Verjährungsfrist in § 31 Abs. 2 VStG wie folgt geregelt: "Die Verjährungsfrist beträgt ... bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate." Abweichend von dieser Bestimmung sieht § 7i Abs. 5 AVRAG für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 (Tatbestand der Unterentlohnung) eine Verjährungsfrist von einem Jahr vor. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung des AVRAG nicht eine Reduzierung der Verjährungsfrist herbeigeführt, wie etwa der Rechtsvertreter behauptet, sondern durch diese lex specialis eine Verlängerung (von 6 Monaten auf 1 Jahr) bewirkt.

Eine Auslegung des Gesetzgeberwillens dahingehend, „die Ahndung der entsprechenden Übertretung“ solle „nur innerhalb kurzer Fristen“ möglich sein, ist daher nicht haltbar.

Erklärend wird darauf hingewiesen, dass mit der Novelle des VStG mit 1. Juli 2013 die Verjährungsfrist generell von sechs Monaten auf ein Jahr verlängert wurde. Die maßgebliche Bestimmung findet sich nun in § 31 Abs. 1 VStG. Die lex specialis in § 7i Abs. 5 AVRAG hat damit an Bedeutung verloren.

All das ändert jedoch nichts am gesetzlich festgelegten Beginn des Fristenlaufes. Die entsprechende Bestimmung erfuhr durch die Novelle mit 1. Juli 2013 keine Änderung und lautet unverändert: „Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ...“.

Die Frage, wann das strafbare Verhalten bei Dauerdelikten (zu denen die Unterentlohnung im Sinne des AVRAG zweifelsfrei gehört) aufhört und wann bzw. ob eine Verjährungsfrist zu laufen beginnt, werden durch die obgenannten
UVS-Erkenntnisse abschließend beantwortet.

Zu den vom Rechtsvertreter des Bf vorgebrachten Bedenken hinsichtlich einer „faktischen Unverjährbarkeit“ ist anzumerken, dass diese bei bestimmten Verwaltungsübertretungen durchaus gegeben und nicht grundsätzlich undenkbar ist. Eine „vollständige Aushebelung des gesetzgeberischen Zieles einer bewussten Verkürzung der Verjährungsfrist“ besteht – entgegen der Vermutung des Rechtsvertreters – aus den zuvor erwähnten Gründen jedenfalls nicht.

Weiters ist zu diesem Punkt anzuführen, dass dem österreichischen Gesetzgeber die quasi Unverjährbarkeit durchaus bewusst ist, weshalb er mit dem Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014) die entsprechenden Verjährungsbestimmungen im AVRAG per 1. Jänner 2015 entschärft hat.

Auszug aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage:

„Neuregelung der Verjährung im Fall des Lohndumpings: Derzeit ist die Strafverfolgung möglich, solange der/die Arbeitgeber/in nicht den vorenthaltenen Grundlohn nachzahlt, auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt keinen Eintritt der Verfolgungsverjährung. Davon abweichend ist künftig vorgesehen, dass der Beginn der Verjährung (Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung) mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit des Entgelts eintritt. ...“

Die entsprechende Neuregelung findet sich zukünftig in § 7a Abs. 7 AVRAG und lautet:

„Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinn des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Fristen nach den beiden ersten Sätzen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 5 dritter Satz) zu laufen.“

Hieraus geht unmissverständlich hervor, dass der Gesetzgeber die Verjährungsbestimmungen entschärft hat. Angemerkt wird, dass selbst unter den zukünftigen günstigeren Bestimmungen gegenständlicher Sachverhalt nicht verjährt wäre.

§ 7i Abs. 3 AVRAG bestimmt, dass ein Arbeitgeber zu bestrafen ist, wenn er Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne den zustehenden Grundlohn zu leisten. Durch die bewusste und ausdrücklich Anführung des Wortes „beschäftigt“ und der Wortfolge „oder beschäftigt hat“ bringt der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Dauerdelikt der Unterentlohnung unabhängig von der Fortdauer des betreffenden Arbeitsverhältnisses aufrecht bleiben soll.

Zweifelsohne stellt der Ausdruck „beschäftigt“ darauf ab, dass das Dauerdelikt solange aufrecht bleiben soll, solange auch das betreffende Arbeitsverhältnis aufrecht ist. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses trifft der Umstand „beschäftigt“ nicht mehr zu, das Dauerdelikt bzw. die strafbare Handlung wäre somit beendet und die Frist für die Verfolgungsverjährung würde zu laufen beginnen.

Nun hat der Gesetzgeber in den Wortlaut der Strafnorm des § 7i Abs. 3 AVRAG nicht nur den Ausdruck „beschäftigt“ aufgenommen, sondern eben diesen um die Wortfolge „oder beschäftigt hat“ ergänzt. Es liegt kein vernünftiger Grund vor, dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe die Ergänzung „oder beschäftigt hat“ in die Reglung aufgenommen, ohne dieser Wortfolge auch einen bestimmten Regelungszweck zuzuordnen.

Die Wortfolge „oder beschäftigt hat“ ist einerseits durch das Wort „oder“ zweifelsfrei als ein vom alleinigen Ausdruck „beschäftigt“ unterschiedlicher und somit eigenständiger Regelungscharakter zu qualifizieren, andererseits weist sie durch den semantischen Wortsinn von „beschäftigt hat“ eindeutig und ebenso zweifelsfrei einen Bezug auf bereits Vergangenes bzw. in der Vergangenheit Abgeschlossenes auf (im Gegensatz zum Begriff „beschäftigt“, welcher sich nur auf gegenwärtig bestehendes bezieht), somit auch auf bereits beendete Arbeitsverhältnisse.

Unterstellte man nun der gesamten Regelung des § 7i Abs. 3 AVRAG, dass für die Fortdauer des Dauerdelikts der Unterentlohnung immer ein aufrechtes Dienstverhältnis Voraussetzung wäre, hätte die Wortfolge „oder beschäftigt hat“ keinerlei Regelungswirkung, da diese schon mit dem Wort „beschäftigt“ gegeben ist. Die rechtliche Gleichsetzung des Wortes „beschäftigt“ mit der Wortfolge „beschäftigt hat“ entbehrt somit jeder semantischen Logik und Grundlage und wäre daher eindeutig rechtswidrig.

b.) Ausscheiden des Bf als Geschäftsführer mit 27. Dezember 2011:

Der Bf ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer für jene Sachverhalte verantwortlich, die sich in der Zeit zwischen dem Wirksamwerden seiner Bestellung zum Geschäftsführer und dem Zeitpunkt seines Ausscheidens ereignet haben, verantwortlich. Für diese Sachverhalte kann er auch nach seinem Ausscheiden nach Maßgabe der Vorschriften über die Verjährung zur Verantwortung gezogen werden. Da – wie bereits ausgeführt – Verjährung noch nicht eingetreten ist, ist auch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des mittlerweile ausgeschiedenen Geschäftsführers noch gegeben.

2. Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (Einwand 3. der Beschwerde).

Den Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger begründet der Rechtsvertreter des Bf offenbar damit, dass für die Ausübung dieses Gewerbes Zugangsvoraussetzungen erforderlich sind, über die sein Mandant scheinbar nicht verfügt. Dies bedeutet aber keineswegs, dass der einschlägige Kollektivvertrag keine Anwendung findet, sondern stellt möglicherweise einen Verstoß gegen die Gewerbeordnung dar, da eine Gewerbeausübung ohne Erfüllung der notwendigen Zugangsvoraussetzungen vorläge.

Reinigungstätigkeiten können grundsätzlich im Rahmen eines reglementierten als auch eines nicht reglementierten Gewerbes ausgeübt werden. Von allen in der Bundeseinheitlichen Liste der freien Gewerbe (siehe Beilage 1) angeführten Tätigkeiten steht lediglich das nachstehend angeführte freie Gewerbe im Zusammenhang mit objektbezogenen Reinigungsarbeiten:

„Hausbetreuung, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten“

Jedoch entspricht keine der darin beschriebenen Tätigkeiten auch nur annähernd der Reinigung von Sanitäranlagen. Gerade im Zusammenhang mit der Reinigung von Sanitäranlagen ist die Einhaltung von maßgeblichen Hygienevorschriften zwingend erforderlich. Unter Punkt 4 seiner Stellungnahme wendet der Beschwerdeführer sogar selbst ein, dass „in regemäßigen Abständen DesinfektIonsarbeiten vorgesehen sind.“ Eine Qualifizierung als „einfache Reinigungstätigkeit“ im Sinne der Defination für „Hausbetreuung“ scheidet daher selbstredend aus. Vielmehr erfordert gerade die Sanitärreinigung das vom Beschwerdeführer für die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages als notwendig erachtete „Mindestmaß an besonderen tätigkeitsbezogenen Fachkenntnissen“.

Es wird in diesem Zusammenhang auf die Homepage (siehe Beilage 2) der Wirtschaftskammer Österreich

(https: //www.wko.at/Content.Node/branchen/oe/Chemische-Gewerbe-und-der-Dankmal-Fassaden-und-Gebaeudereiniger/Denmal-Fassaden-und-Gebaeuderein/ Dienstleistung.html)

verwiesen. Dort werden unter dem Stichwort "Berufsbild" die Betätigungsfelder des Handwerks der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung genannt.

Unter Punkt 6 findet sich der Eintrag "Sanitärreinigung", welche im gegenständlichen Verfahren zweifelsfrei vorliegt.

Die Reinigung von Sanitäranlagen (bzw. die Sanitärreinigung) stellt somit keine Tätigkeit im Rahmen des freien Gewerbes "Hausbetreuung" dar, sondern eindeutig eine solche im Rahmen des Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigerhandwerkes.

Der Hinweis auf die bundesd. FalldiskussIon geht schon deshalb ins Leere, da im gegenständlichen Verfahren zwingend österreichisches Recht sowie österreichische Kollektivvertragsbestimmungen zur Anwendung gelangen und nicht d..

In diesem Zusammenhang wird auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG hingewiesen, wonach ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt hat, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Dieser Anspruch ergibt auch ausschließlich aufgrund österreichischer Rechtsvorschriften.

Die Bestimmungen der §§ 7 bis 7b AVRAG stellen die direkte Umsetzung der Vorgaben des Art 3 (Überschrift "Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen'") der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen -EntsendeRL in natIonales Recht dar. Die QualifikatIon der Umsetzungsnormen der EntsendeRL als zwingende Normen ist sowohl in der Literatur als auch der Judikatur unstrittig.

Der Vollständigkeit halber wird noch nachstehend der maßgebliche Inhalt des Art. 3 EntsendeRL:

"Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitsnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird,

- durch Rechts-oder Verwaltungsvorschriften und/oder

- durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche im Sinne des Absatzes 8...

festgelegt sind:

...

c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; ...

...

Zum Zwecke dieser Richtlinie wird der in Unterabsatz 1 Buchstabe c) genannte Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaates bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird.“

Auch aufgrund des unmissverständlichen Wortlautes der Richtlinie ergibt sich, dass jegliche rechtliche Bewertung nach d.n Kriterien unzulässig ist.

Die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger ist somit zweifelsfrei nachgewiesen.

Obendrein wird auf den im Akt einliegenden genannten Dienstleistungsvertrag mit der R. GmbH und der Firma C. verwiesen, welcher in den § 1 und 2 zahlreiche durchzuführende Tätigkeiten aufzählt, die keinen Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger zulassen. Im letzten Punkt der Aufzählungen im § 2 wird darüber hinaus klar ausgeführt, dass die Arbeiten „durch einen Gebäudereinigungsmeisterbetrieb“ durchzuführen sind.

3. Zum Einwand der mangelnden Konkretisierung des Vorwurf (Punkt 2. der Beschwerde) und der unrichtigen Berechnung der Unterentlohnung (Punkt 4. der Beschwerde).

Der konkrete Tatvorwurf im bekämpften Straferkenntnis lautet dahingehend, dass der Arbeitgeber bzw. der Bf die beiden verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer in der Zeit vom 11.12.2011 bis zur Kontrolle am 14.12.2011 (K. S.) bzw. vom 12.12.2011 bis zur Kontrolle am 14.12.2011 (W. E.) beschäftigt zu haben ohne dass den Arbeitnehmern für den Zeitraum für die Entsendung nach Österreich zumindest der nach Kollektivvertrag zustehende Grundlohn geleistet wurde. Aus diesem präzisen von der erkennenden Behörde gewählten Formulierung lässt sich das relevante Dauerdelikt sehr gut ableiten. Es besteht nämlich darin, bis dato (daher nicht beendetes Dauerdelikt, das bis in die Gegenwart reicht – siehe Verjährung) für den Zeitraum 11.12.2011 und 12.12.2011 bis 14.12.2011 den Grundlohn nicht geleistet zu haben. Diese Zeiträume der Unterentlohnung ergeben sich aus den Angaben der Arbeitnehmer zu Beginn des Arbeitsbeginnes im Zuge der Kontrolle durch die Organe der Abgabenbehörde bis zum Kontrolltag, dem 14.12.2011, da nicht mit Sicherheit anzunehmen ist, dass über diesen Tag hinaus die Tätigkeit fortgeführt wurde. Die Berechnung der belangten Behörde des Monatslohnes für 30 Tage ist nicht korrekt, da in den relevanten Zeiträumen vom 11.12.2011 bis 14.12.2011 lediglich vier Arbeitstage (Frau K.) und von 12.12.2011 bis 14.12.2011 (Herr W.) lediglich drei Arbeitstage liegen, wodurch die gesamte Unterentlohnung entsprechend geringer ausfällt.

Die Berechnung der Unterentlohnung der belangten Behörde ist folgendermaßen zu korrigieren:

Wie bereits in der Beweiswürdigung dargestellt, ist bei beiden Arbeitnehmern jeweils von einer täglichen Arbeitszeit von 6 Arbeitsstunden auszugehen.

K. S.

zustehender Grundlohn: 6 Stunden x 7,52 Euro x 4 Tage = 180,48 Euro

bezahlter Grundlohn: 450 Euro / 30 x 4 = 60,00 Euro

Unterentlohnung: 00,00 Euro

Unterentlohnung in Prozent: 66,76 %

W. E.

zustehender Grundlohn: 2 Stunden x 7,52 Euro x 3 Tage = 135,36 Euro

bezahlter Grundlohn: 450 Euro / 30 x 3 = 45,00 Euro

Unterentlohnung: 00,00 Euro

Unterentlohnung in Prozent: 66,76 %

Ausführungen zur Arbeitszeit:

Eingewendet wird, dass die Mitarbeiter tatsächlich ihre Arbeitszeit frei gestalten können, da sie vor Ort lediglich gehalten sind eine dauerhafte Sauberkeit der Anlage sicher zu stellen. Wie sie jedoch ihre Arbeitszeit konkret verteilen, wird in der Praxis durch die Firma C. GmbH nicht kontrolliert.

In dem § 1 und 2 des genannten Dienstleistungsvertrages mit der R. GmbH, werden zahlreiche durchzuführende Tätigkeiten und Pflichten angeführt, die weder mit dem vom Rechtsvertreter argumentierten Arbeitszeiten von 3,5 Stunden pro Tag vereinbar sind, noch mit der behaupteten freien Zeiteinteilung.

Könnten sich die Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit tatsächlich frei und ohne Vorgaben selbst einteilen, wäre auch eine mehrstündige Abwesenheit möglich, was jedoch der Gewährleistung der Erfüllung der vertraglich festgelegten Dienstleistungen im Wege stünde, da auf plötzlich eintretende Umstände nicht zeitnah reagiert werden könnte. Auch ließe der Umfang der vereinbarten Arbeiten dies nicht zu.

Wenn seitens des Rechtsvertreters argumentiert wird, die Arbeitnehmer hätten ein Eigeninteresse daran, am Arbeitsort anwesend zu sein, um das Trinkgeldaufkommen zu erhöhen ist diesem Fortbringen die Bestimmung im § 6 des Arbeitsvertrages (Zusatzvergütung Tagschicht) entgegenzuhalten, laut der sämtliche Trinkgelder in der Zeit von 7 bis 17 Uhr dem Unternehmen in voller Höhe zustehen. Vor 17 Uhr kann daher die Anwesenheit eines Arbeitsnehmers aus Eigeninteresse nicht glaubhaft argumentiert werden.

Es ist davon auszugehen, dass auch mit dem gegenständlichen Auftraggeber ein gleich oder zumindest ähnlich lautender Vertrag abgeschlossen wurde.

Bezüglich der Trinkgelder wird darauf hingewiesen, dass Trinkgeld Entgelte dritter sind und auf dem vom Arbeitergeber zu leistenden Kollektivvertragslohn nicht anzurechnen sind. Ob und in welcher Höhe die Arbeitnehmer tatsächlich Trinkgelder erhalten bzw. erhalten haben, ist für die Frage der Unterentlohnung somit ohne rechtliche Bedeutung.

Bewertung des Arbeitsvertrages aus arbeitsrechtlicher Sicht:

Auch die Vertragsgestaltung hinsichtlich der Arbeitszeiten selbst ist aus arbeitsrechtlicher Sicht kritisch zu hinterfragen. So sieht der vorgelegte Vertrag für die Tagschicht innerhalb des Zeitraumes von 7 bis 20 Uhr (also 13 Stunden) lediglich eine tatsächliche Gesamtarbeitszeit von nur 3,5 Stunden vor. Als Tätigkeiten sind „Grundreinigung“ mehrmals „Desinfektionsarbeiten“ und schließlich „Abschlussreinigung“ definiert. Sonstige (ebenfalls notwendige) Tätigkeiten, wie das Auffüllen von Verbrauchsmaterial und ähnliches, kommen als auszuführende Tätigkeiten in diesem Zeitmodel gar nicht vor. Die einzelnen Tätigkeiten sind starr mit nur 30 Minuten (auf Grundreinigung und Abschlussreinigung) bzw. 15 Minuten (Desinfektionsarbeiten) vorgegeben. Die vom Arbeitgeber festgelegten Pausen betragen jedoch 45,75 oder 90 Minuten.

Wie bereits in der Anzeige vom 12. August 2013 dargelegt, ist es dem Arbeitnehmer aufgrund der Abgeschiedenheit des Einsatzortes und der Lage der vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitspausen zu keiner Zeit möglich seinen Aufenthaltsort frei zu wählen und sich anderweitig wirtschaftlich zu betätigen bzw. über die Verwendung seiner Zeit weitgehend selbst zu bestimmen. Die Lage der Arbeits- und Pausenzeiten schränken den Arbeitnehmer in einem solchen Ausmaß ein, dass aus arbeitsrechtlicher Sicht keinesfalls von Freizeit, sondern vielmehr von Arbeitszeit, welche entsprechend zu vergüten ist, auszugehen ist.

Jede andere rechtliche Auslegung würde es einem Arbeitgeber ermöglichen, durch exzessive Vertragsgestaltung den Arbeitnehmer über einen langen Zeitraum an einen Ort zu binden, ohne ihm dafür eine entsprechende finanzielle Gegenleistung zukommen zu lassen. So wäre letztlich auch eine Vertragsgestaltung denkbar, die den Arbeitnehmer verpflichtet, jeweils nur 1 Minute pro Stunde eine bestimmte „Tätigkeit“ auszuführen. Die restlichen 59 Minuten würden folglich als Arbeitspause bezeichnet werden. Selbst bei einer 24-stündigen Anwesenheit, würde nicht einmal eine halbe Stunde finanziell abgegolten werden.

Aufgrund der Vertragsgestaltung sind – entgegen der Auffassung des Bf – dem Arbeitnehmer so enge Grenzen gesetzt, dass dieser nicht frei entscheiden kann, wann er die erforderlichen Arbeiten ausführt.

Das Wesen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft „besonders auch in zeitlicher Hinsicht“ zur Verfügung stellt. Wenn innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit auch Zeiten liegen, in denen der Arbeitnehmer – betriebsbedingt oder durch Vorgaben des Arbeitgebers keine Leistung erbringen kann oder muss, stellt er doch auch in dieser Zeit seine Arbeitskraft zur Verfügung. Insbesondere ist er in dieser Zeit daran gehindert, sich anderweitig wirtschaftlich zu betätigen und somit von jeglicher zusätzlichen Erwerbsmöglichkeit abgeschnitten. Diese Zeiten können daher keinesfalls als „Freizeit“ oder sonstige in der Sphäre des Arbeitnehmers liege Pausen gewertet werden.

In zahlreichen Wirtschaftsbereichen kommt es zu Zeiten, in denen Arbeitnehmer betriebsbedingt keine Arbeitsleistung erbringen können. Sie können beispielsweise auch bei einem Kellner in einem Gastgewerbebetrieb, der mangels Kundschaft zum „Nichtstun“ gezwungen ist diese Zeiten unter keinen Umständen als Freizeit oder als unbezahlte Pause gewertet werden.

Derartige „Stehzeiten“ gehören zum Risiko den Unternehmers, welches dieser jedenfalls nicht auf den Arbeitnehmer abwälzen kann. Eine Vereinbarung, die viele kurzfristige Tätigkeiten des Arbeitnehmers vorsieht, welche durch längere vom Arbeitgeber festgelegte und vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbare Pausen unterbrochen werden, übersteigt eindeutig die arbeitsvertragsrechtliche Dispositionsfreiheit, wenn diese zu Lasten des Arbeitnehmers geht.

Aus den dargelegten Gründen ist somit erwiesen, dass die Firma C. GmbH als Arbeitgeber den Arbeitnehmern K. und W. nicht den ihnen gemäß Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn geleistet hat. Der objektive Tatbestand ist damit erfüllt.

Subjektive Tatseite:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsvorschrift stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsbeweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder der Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegende Norm zu befolgen. Das Vorbringen, die Rechtsvorschrift nicht gekannt zu haben, vermag den Verstoß dagegen weder zu rechtfertigen noch zu entschuldigen.

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 S 2 VStG) konnte die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringfügigem Verschulden iSd § 21 Abs. 1 VStG ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015; 21.12.2009, 2008/09/0055; 16.09.2010, 2010/09/0141; 6.11.2012, 2012/09/0066).

Ziel der §§ 7d ff AVRAG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu bekämpfen, gleiche Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für sämtliche Arbeitnehmer zu schaffen, einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmern zu gewährleisten und die Abfuhr der gesetzlich vorgegebenen Abgaben und Sozialbeiträge sicherzustellen (Binder, AVRAG², §§ 7d-7n Rz 1 mwN). § 7i Abs. 3 AVRAG stellt unter Strafe, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Schutzzweck des § 7i Abs. 3 AVRAG ist die Sicherung des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes sowie der Schutz grundlegender Rechte von Arbeitnehmern in diesem Gebiet durch die Statuierung einer Rechtspflicht ausländischer Arbeitgeber, Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung ua zumindest jenes gesetzlich festgelegte Entgelt zu erhalten haben wie vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern (vgl. dazu OGH 28.3.2001, 8 ObA 50/02i).

Gegenständlich liegt eine Unterentlohnung von jeweils 66,76 % vor, von der zwei Arbeitnehmer betroffen sind; eine Nachzahlung ist nicht erfolgt. Die Tat bleibt damit nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 2 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafverfahrens sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach dem vom Gesetzgeber in
§ 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihres eingeräumten Ermessens im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel es Gesetzes erforderlich ist.

Gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG beträgt der anzuwendende Strafrahmen 1.000 bis 10.000 Euro. Als straferschwerend wurden von der Behörde das Ausmaß und die Dauer des betriebenen Lohndumpings gewertet. Weiters wurde von der belangten Behörde bei der Strafbemessung berücksichtigt, dass gegen den Bf wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Nichtbereithalten von Lohnunterlagen gem. § 7i Abs. 2 AVRAG bereits eine rechtskräftige Bestrafung vorliegt. Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich das Vorenthalten des gebührenden Lohnes in der Höhe von jeweils 66,76 % ist erheblich und bei der Festsetzung der Strafe erschwerend zu beurteilen.

Als mildernd wertet die erkennende Richterin die lange Dauer des Verfahrens – ohne Verschulden des Bf. Bei Abwägung der Strafzumessungskriterien ist in spezialpräventiver und generalpräventiver Hinsicht die Geldstrafe mit jeweils 1.500 Euro, insgesamt daher 3.000 Euro bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe mit jeweils 90 Stunden, insgesamt daher 180 Stunden festzusetzen. Die Strafe wurde im unteren Bereich des Strafrahmens festgesetzt.

Zur Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wird ausgeführt, dass diesbezüglich kein fester Umrechnungsschlüssel gesetzlich vorgeschrieben ist.

Die Rechtswohltat des § 7i Abs. 4 AVRAG, das Absehen von einer Strafe bei Beleichung der Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist, kann hier schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil eine Unterschreitung des Grundlohnes im Bereich von beinahe 70 % nicht als gering anzusehen ist. Außerdem wurde den betroffenen Arbeitnehmern der Differenzbetrag bislang gar nicht nachbezahlt. Ferner ist bei Bemessung der Geldstrafe auch zu berücksichtigten, in welcher Höhe aufgrund der Unterentlohnung eine „Lohnersparnis“ für den Bf eingetreten ist. Um den Zweck des § 7i Abs. 3 AVRAG zu erfüllen, muss die verhängte Geldstrafe deutlich über dem ersparten Lohnkosten liegen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde gemäß § 64 VStG entsprechend zu reduzieren. 10 % der verhängten Geldstrafe betragen jeweils 150 Euro, sodass der Kostenbeitrag mit 300 Euro festzusetzen war.

Gemäß § 52 VwGVG hat der Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

Aus den angeführten Gründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen RevisIon:

Die ordentliche RevisIon ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidungen besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revisiion müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gabriele Saxinger