LVwG-410801/8/ER/AM

Linz, 10.11.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der Frau A. W., geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., W., x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 19. Mai 2015, GZ VStV/914300598211/2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19. Mai 2015, GZ VStV/914300598211/2014, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) pro Glücksspielgerät, somit insgesamt 2.000 Euro, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben, wie am 27.05.2014, um 12:20 Uhr, in L., x, im Lokal mit der Bezeichnung „K.", von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als das zur Vertretung nach außen berufene Organ bzw. als Geschäftsführerin der Fa. P. GmbH mit Sitz in x, G., und somit als Unternehmerin zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mit im Eigentum der Fa. P. GmbH stehenden Banknotenlesegeräte in folgenden Glücksspielgeräten veranstaltet

FA3), Gehäusebezeichnung „Kajot", Seriennr. x, Typenbezeichnung A-T1, Versiegelungsplakettennummer x

FA4), Gehäusebezeichnung „Kajot", Seriennr. x, Typenbezeichnung A-T1, Versiegelungsplakettennummer x

mit welchen zumindest seit 01.01.2014 wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt wurden und in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.“

Die Begründung lautet wie folgt:

„Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Linz, der vorgelegten Anzeige vom 16.06.2014 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion OÖ vom 10.03.2015 wurden Sie aufgefordert, binnen 2 Wochen ab Zustellung sich schriftlich zu rechtfertigen. Mit dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wurde ihnen eine Kopie der gesamten Anzeige übermittelt.

Mit Rechtfertigung vom 23.03.2015 rechtfertigten Sie sich sinngemäß dergestalt, dass

1) Sie es bestreiten würden, die Ihnen zur Last gelegten Tat begangen zu haben, zumal die angeführte Norm unionsrechtswidrig und daher nicht anwendbar sei. Außerdem würden Sie generell die Anwendbarkeit des von der Behörde herangezogenen Glückspielgesetzes bestreiten.

Sie beantragten weiter, den Meldungsleger zu seiner Anzeige nochmals zu insgesamt elf von Ihnen näher bestimmten Fragestellungen einzuvernehmen.

2) es sich bei den verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals weder um Glückspielautomaten noch um elektronische Lotterie handeln würde. Auf den Geräten selbst würde kein Spiel stattfinden, es könne weiter kein Einsatz geleistet und nicht darauf gespielt werden. Da es sich bei den Terminals nicht um Glückspielautomaten handeln würde, sei eine Subsumtion unter § 2 GSpG ausgeschlossen. Die Beiziehung eines Sachverständigen zur Feststeilung, dass die gegenständlichen Geräte nicht den Strafbestimmungen der von der Behörde zugezogenen Gesetze unterliegen, wurde beantragt

3) das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 21 Abs. 1a VStG einzustellen sei, da dessen Voraussetzungen vorliegen würden.

Über Ersuchen der erkennenden Behörde nahm der meldungslegende Finanzpolizist des Finanzamtes Linz zu Ihrer Rechtfertigungsangaben dahingehend Stellung, dass das Gemeinschaftsrecht keineswegs der Anwendung jeglicher nationalen Vorschriften auf dem Gebiet des Glückspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform sei. Zitiert wurde auch das jüngst ergangene Erkenntnis des VfGH G 203/2014-16 vom 10.03.2015, in welchem die verfassungsrechtlichen Bedenken des Glückspielgesetzes in der aktuellen Fassung, insbesondere betreffend die Subsidiarität der Zuständigkeitsregel des § 52 Abs. 3 GSpG, ausgeräumt wurden. Weiter wurden die von Ihnen in den Raum gestellten elf Fragen ausführlich beantwortet.

Diese Stellungnahme der Finanzpolizei wurde Ihnen mit Schreiben vom 23.04.2015 mitgeteilt.

Mit Stellungnahme vom 29.04.2015 verwiesen Sie auf Entscheidungen des LVwG Niederösterreich, wonach die dem Beschuldigten vorgeworfene Handlung nicht mit Strafe bedroht sei. Insbesondere wurde die Entscheidung des LVwG NÖ zur Zahl LVwG-PL-14-0164 vom 26.02.2015 zitiert, wonach ein System der Weiterleitung von Spielaufträgen nicht strafträchtig im Sinne des Glückspielgesetzes sei. Um Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde ersucht.“

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Straferkenntnis zu folgenden Erwägungen gelangt:

„Ihrer Rechtfertigungsangabe, dass Sie insofern keine verbotenen Ausspielungen veranstaltet hätten, da die betreffenden Terminals keine Glücksspiele iSd § 2 GSpG seien, wird entgegengehalten, dass bei der am 27.05.2014 durchgeführten Kontrolle von der Finanzpolizei die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte (2 Walzenspiele) betriebsbereit vorgefunden worden sind. Mit diesen wurden zumindest seit 01.01.2014 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt.

Die Organe der Finanzpolizei konnten bei der Kontrolle folgende Spielabläufe feststellen:

Das Spiel wird mit der Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Zur Glücksspieleigenschaft bei virtuellen Hunderennen und Walzenspielen führt der VwGH aus, dass das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten aufgezeichneten Rennen sich nicht wesentlich unterscheidet vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombinationen kreieren. Der Unterschied, dass in letzterem Fall von vornherein durch die Spielregel festgelegt ist, bei weicher aufscheinenden Kombination ein Gewinn eintritt, während bei den virtuellen Hunderennwetten der Spieler durch die Nennung von Hunden (bzw. deren diesen zugeordneten Nummern) selbst diese Kombination festlegt, ändert nichts daran, dass die Entscheidung, ob diese Kombination eintritt, von der Auswahl (des gezeigten Rennens) mittels Zufallsgenerators abhängt. Der Spieler hat somit keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat abhängt (VwGH 2008/17/0175 v. 27.4.2012).

Durch diese zuletzt genannte Entscheidung des VwGH vom 27.04.2012 bedarf es keiner weiteren Erwägungen, dass es sich bei Walzenspielen sehr wohl um Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG handelt.

Damit ergibt sich gleichzeitig die Anwendbarkeit des Glückspielgesetzes in der Fassung BGBl. Nr. 13/2014 auf den vorliegenden Sachverhalt.

Dem von Ihnen ins Treffen geführten unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG wird entgegnet, dass die behauptete und auf das Urteil des EuGH in der Rs. C-390/12 gestützte Unionsrechtswidrigkeit der §§ 52 bis 54 GSpG lediglich eine Mindermeinung des OÖ LVwG darstellt:

Während der EuGH in der Rs. C-390/12 vom 30.04.2014 zwar eine Unvereinbarkeit des österreichischen Monopolsystems des GSpG mit dem Unionsrecht erkennt und dies darauf zurückführt, dass die Monopolregelung des Glücksspieles nicht wirklich den Spielerschutz oder die Kriminalitätsbekämpfung verfolgt, sondern vielmehr eine Maximierung der Staatseinnahmen, wurde vom VwGH in Ro 2014/17/0120 vom 15.12.2014 ein diesbezügliches Erkenntnis des LVwG OÖ - mit dem ein erstbehördliches Straferkenntnis wegen einer Übertretung nach dem GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des § 52 GSpG aufgehoben wurde - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Vielmehr ist es überwiegende Meinung (des LVwG OÖ), dass im Monopolwesen des Glückspielrechts keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen ist und wird dieser Zugang auf die Stellungnahme des BMF vom 18.09.2014 gestützt, wonach das österreichische Glückspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung, die Kriminalitätsbekämpfung, die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen, Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe.

In diesem Sinne nahm auch der OGH in der Entscheidung vom 20.03.2013, 60b 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glückspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Weitere Ausführungen zur mangelnden Widersprüchlichkeit des Monopolwesens des österreichischen Glückspielrechts zum Unionsrecht mögen dem Erkenntnis des LVwG OÖ vom 10.02.2015 (LVwG-410543/10, LVwG-410454/9 und LVwG-410455/9) entnommen werden, mit dem die Beschwerden gegen den Beschlagnahmebescheid der verfahrensgegenständlichen Glückspielgeräte abgewiesen wurden.

Im Laufe des Beschlagnahme- sowie des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde die Eigentümereigenschaft der beiden gegenständlichen Walzenspielgeräte des Unternehmens K. GmbH nachgewiesen. Weiter wurde die Fa. P. GmbH als Eigentümerin der in diesen Terminals verbauten Banknotenlesegeräte nachweislich bekannt gegeben (ein diesbezüglicher Eigentumsnachweis der Firma P. GmbH wurde beigebracht).

Der in Ihrer letzten Eingabe vom 29.04.2015 getätigte Verweis auf die jüngst ergangene Entscheidung des LVwG NÖ zu LVwG-PL-14-0164 vom 26.02.2015 vermag den gegen Sie erhobenen Tatvorwurf insofern nicht zu erschüttern, weil aus Sicht der erkennenden Behörde selbst dann, wenn die angezeigte Veranstalterin nur Eigentümer von einzelnen Teilen bzw. Funktionseinheiten der Glücksspielapparate sein sollte, die mit diesem eine Einheit bilden und ohne die der (durch Testspiele erwiesene) Spielbetrieb in seiner konkreten Gestalt nicht möglich sein würde, dennoch eine Veranstaltereigenschaft bzw. die Eigenschaft des unternehmerisch Beteiligens zu erblicken ist:

Auch wenn für die Vermietung von bloßen Funktionseinheiten von Glückspielgeräten (wie etwa Banklesegeräte) ein fixes Entgelt vereinbart ist und eine direkte Beteiligung an Ausspielungen demnach nicht vorliegt, werden dadurch einerseits unverzichtbare Funktionsteile von Terminals zur Verfügung gestellt, mit denen Glückspiele im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt werden, und wird dadurch andererseits selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glückspielen ausgeübt.

Da die kumulativen Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs 1 GSpG erfüllt sind, liegt eine Ausspielung iSd GSpG vor. Weil für diese Ausspielungen weder eine Bewilligung nach dem Glückspielgesetz noch eine Bewilligung für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung im Sinne des § 5 GSpG vorlag und auch keine Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol zutreffend waren, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Die Abgabenbehörde hat Sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortliche der Firma P. GmbH mit Sitz in x, G., ermittelt, die wiederum Eigentümerin der Banknotenlesegeräte der im Spruch angeführten Glückspielgeräte ist.

Es ist daher als erwiesen anzunehmen, dass Sie als Firmenverantwortliche vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet haben.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei fest-gestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Es handelt sich dabei um die § 52 Abs. 2 GSpG vorgesehene Mindeststrafe bei einer Anzahl von bis zu drei Glücksspielautomaten.

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

Als mildernd bei der Strafbemessung war das Fehlen ha. verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten; erschwerende Umstände lagen keine vor.

Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca. € 3.000,- netto monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, umfassend begründete Beschwerde vom 10. Juni 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 22. Juni 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015. Zu dieser Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter des Bf und als Zeugin eine Vertreterin der Finanzpolizei erschienen.

I.4. Es steht folgender relevanter S a c h v e r h a l t fest:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 27. Mai 2015 um 12:20 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „K.“ in L., x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

3 „Kajot“ x x

4 „Kajot“ x x

Die P. GmbH ist Eigentümerin der in den verfahrensgegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 3 und 4 eingebauten Banknotenlesern. Die Bf war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Nicht festgestellt werden konnte, ob die P. GmbH bzw. die Bf das Risiko über Gewinne und Verluste tragen sowie ob diese Gesellschaft bzw. die Bf an den Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen mit den verfahrensgegenständlichen Geräten beteiligt sind.

Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte lag nicht vor.

Die verfahrensgegenständlichen Geräte standen zumindest am Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 27. Mai 2014 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze

1 Simply The Best – Walzenspiel min: 0,20 Euro max: 5,00 Euro

2 Big Apple – Walzenspiel min: 0,20 Euro max: 5,50 Euro

Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

Virtuelle Walzenspiele:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Den Spielern wurde keine Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten bei den elektronischen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Diese gab unter anderem an, dass die Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich waren und probebespielt wurden. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen.

Dass keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte vorhanden war, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und solche auch aus der Homepage https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/in-oesterreich/gspg-konzessionaere.html nicht ersichtlich sind.

Die Feststellungen zur Bf sowie zur P. GmbH samt den Eigentumsverhältnissen gründen auf den Angaben der Finanzpolizei, sowie auf den Angaben des Rechtsvertreters der Bf in der mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015 sowie auf den Firmenbuchauszügen.

Ob die P. GmbH bzw die Bf das Gewinn- und Verlustrisiko trug, konnte nicht festgestellt werden zumal aus dem vorliegenden Akt diesbezügliche Feststellungen nicht zu entnehmen sind. Die belangte Behörde nahm die Erfüllung des vorgeworfenen Tatbestands aufgrund der eigenen dienstlichen Wahrnehmung der Organe des Finanzamts Linz und eigener Ermittlungsergebnisse zwar als zweifelsfrei erwiesen an, weder aus dem Verwaltungsakt noch aus der Anzeige der Finanzpolizei geht jedoch hervor, dass Feststellungen zum Gewinn- und Verlustrisiko getroffen worden wären. Vielmehr regte die Finanzpolizei in ihrer Anzeige an, die Eigenschaft als Veranstalter zu verifizieren. Dieser Anregung wurde im behördlichen Verwaltungsstrafverfahren jedoch nicht nachgekommen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter der Bf zwar erklärt, dass die P. GmbH die verfahrensgegenständlichen Banknotenlesegeräte lediglich zu einem fixen Zinssatz von 60 Euro pro Monat vermiete und die P. GmbH nicht am Gewinn oder Verlust beteiligt sei, und auch kein wirtschaftliches Risiko trage, ein Nachweis dafür – etwa in Form eines Mietvertrags – wurde allerdings nicht erbracht. Da sich aus den im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen und aus dem Verfahrensakt kein abschließender Hinweis darauf ergibt, wer das Gewinn- und Verlustrisiko trug, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass nicht festgestellt werden kann, auf wessen Rechnung die Glückspiele angeboten wurden.

III. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

IV.2. Der Bf wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. März 2015 sowie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, zumindest seit 01.01.2014 als das zur Vertretung nach außen berufene Organ bzw. als Geschäftsführerin der Fa. P. GmbH und somit als Unternehmerin verbotene Ausspielungen veranstaltet zu haben.

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl zuletzt: VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033) kommt jedoch als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt.

Der Bf konnte aber nicht nachgewiesen werden, dass die P. GmbH mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt – diese also veranstaltet hat.

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungsstrafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, auf wessen Rechnung die gegenständlichen Glücksspiele angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.

Bei diesem Ergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r