LVwG-410911/13/ZO/JB

Linz, 17.11.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der Frau A. L., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., I., vom 7.8.2015 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Perg vom 9.7.2015, Zl. Pol96-47-2015, betreffend eine teilweise Betriebsschließung folgenden

 

 

B E S C H L U S S

gefasst:

 

 

I.            Die Beschwerde wird als verspätet eingebracht zurückge­wiesen.

 

 

II.         Gegen diesen Beschluss ist keine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit dem angefochtenen Bescheid die am 7.7.2015, 20:30 Uhr, verfügte teilweise Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung „L.“ in x, K., nämlich die Schließung des als „S.“ bezeichneten Raumes mit Wirkung ab 7.7.2015, 20:30 Uhr, angeordnet.

 

2. In der dagegen am 7.8.2015 um 12:01 Uhr per Telefax übermittelten Beschwerde machte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen umfangreiche Ausführungen dahingehend, dass die Betriebsschließung gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßen würde.

 

Weiters führt er aus, dass mit dem ggst. Apparat keine Glücksspiele sondern Geschicklichkeitsspiele angeboten worden seien. Über die mündlich verfügte Betriebsschließung sei binnen drei Tagen kein Schließungsbescheid an die Beschwerdeführerin zugestellt worden. Nur an ihn als zum damaligen Zeitpunkt noch nicht bevollmächtigten Rechtsvertreter sei die Zustellung per Telefax am 9.7.2015 erfolgt, diese sei jedoch rechtsunwirksam. Der Bescheid sei am 13.7.2015 an die zu diesem Zeitpunkt noch nicht vertretene Beschwerdeführerin persönlich zugestellt worden. Deshalb sei auch die Beschwerdeerhebung am 7.8.2015 rechtzeitig.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Beschwerde mit Schreiben vom 2.9.2015 ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Damit ergab sich dessen Zuständigkeit, wobei es durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat
(§ 272 Abs. 1 BAO).

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.10.2015. An dieser haben der Vertreter der Beschwerdeführerin sowie eine Vertreterin der Behörde teilgenommen, der Zeuge H. wurde zum Sachverhalt befragt.

 

4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Bereits am 6.5.2015 hatte im Lokal „L.“ in K. eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz stattgefunden. Im Zuge dieser Kontrolle wurde ein Glücksspielgerät vorläufig beschlagnahmt. Die Bezirks­hauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 8.5.2015, Pol96-33-2015, die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie davon ausgeht, dass diese Inhaberin des vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes sei und sie aufge­fordert, den Eigentümer sowie den Veranstalter bekannt zu geben. Weiters wurde die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass die Behörde beabsichtigt, die Beschlagnahme über dieses Gerät zu verfügen. In einem gesonderten, grafisch herausgehobenen Absatz, wurde die Beschwerdeführerin gem. § 56a Abs. 1 GSpG aufgefordert, die Veranstaltung bzw. Durchführung von Glücks­spielen unverzüglich einzustellen. Sie wurde darüber informiert, dass für den Fall, dass neuerlich betriebsbereite Glücksspielgeräte vorgefunden werden, ohne vorausgegangenes Verfahren die (teilweise) Schließung des Betriebes verfügt werden kann. Der Betreff des ggst. Schreibens lautet wörtlich wie folgt:

„Kontrolle vom 6.5.2015 nach dem Glücksspielgesetz  im Lokal „L.“, x, K.;

-      vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten

-      Einleitung des Beschlagnahmeverfahrens

-      Androhung der Betriebsschließung.“

 

Als Reaktion auf dieses Schreiben langte bei der Bezirkshauptmannschaft Perg am 26.5.2015 ein E-Mail des nunmehrigen Vertreters der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die Aktenzahl Pol96-33-2015-KG mit folgendem Inhalt ein:

„Ich teile mit, dass mich auch Frau A. L. mit ihrer rechts­freundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat.

Sie ist Inhaberin des „L.“. Wie bereits mitgeteilt ist die U. Int s.r.o. Eigentümerin der Geräte und Veranstalterin der Spiele.“

 

Bei einer weiteren Kontrolle dieses Lokals am 7.7.2015 um 20:30 Uhr wurde von einem Organ der Finanzpolizei ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung
„apollo light“, Seriennummer x, vorgefunden. Von der Finanzpolizei wurde ein Walzenspiel mit der Bezeichnung „Magic of Nile“ gespielt, wobei der geforderte Mindesteinsatz 30 Cent und der dabei in Aussicht gestellte Höchst­gewinn 300 Euro betragen hat. Beim Testspiel wurde ein Höchsteinsatz von 15 Euro festgestellt; welcher Gewinn bei diesem Einsatz in Aussicht gestellt war, ist nicht bekannt. Das Organ der Finanzpolizei ging aufgrund seiner Fest­stellungen davon aus, dass es sich bei diesem Gerät um einen Glücks­spielautomaten handelt und hat deshalb mit der zuständigen Bearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft Perg telefonisch Kontakt aufgenommen. Diese hat per Telefon am 7.7.2015 um 20:30 Uhr die teilweise Schließung des Betriebes verfügt.

 

Über diese Verfügung hat die Bezirkshauptmannschaft Perg am 9.7.2015 zu
Zl. Pol96-47-2015 den im Punkt 1 angeführten Bescheid verfasst, welcher an den Vertreter der Beschwerdeführerin per Telefax am 9.7.2015 sowie per RSb am 13.7.2015 zugestellt wurde. Der Bescheid wurde auch an die Beschwerdeführerin persönlich ebenfalls per RSb am 13.7.2015 zugestellt.

 

5. Darüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht folgendes erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zu Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gegen Weisungen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG oder wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG vier Wochen. Sie beginnt

1. in den Fällen des Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer nur mündlich verkündet wurde, mit dem Tag der Verkündung,

2. ...

 

Gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 10 Abs. 1 AVG können die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter sich, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen oder eigetragene Personengesellschafter vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszu­weisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.

 

Gemäß § 10 Abs. 2 AVG richten sich Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis nach den Bestimmungen der Vollmacht; hierüber auftauchende Zweifel sind nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Die Behörde hat die Behebung etwaiger Mängel unter sinngemäßer Anwendung des § 13 Abs. 3 von Amts wegen zu veranlassen.

 

Gemäß § 9 Abs. 1 Zustellgesetz können die Parteien und Beteiligten, soweit in den Verfahrensvorschriften nicht anderes bestimmt ist, andere natürliche oder juristische Personen oder eingetragene Personengesellschafter gegenüber der Behörde zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (Zustellungsvoll­macht).

 

Ist ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, so hat die Behörde gemäß § 9 Abs. 3 Zustellgesetz, soweit gesetzlich nicht anders bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

 

 

5.2. Der gegenständliche Bescheid wurde der Beschwerdeführerin persönlich am 13.7.2015, ihrem Rechtsvertreter jedoch bereits am 9.7.2015 zugestellt. Die Beschwerde wurde am 7.8.2015 eingebracht. Ob diese rechtzeitig ist oder nicht, hängt daher davon ab, ob die Zustellung an den Vertreter der Beschwerdeführerin rechtswirksam war oder nicht. Die Vollmacht eines beruflichen Parteienvertreters umfasst – sofern nicht ausdrücklich etwas anderes behauptet wird – auch die Zustellvollmacht. Entscheidend ist daher, ob die Behörde zum Zeitpunkt der Zustellung an den Vertreter der Beschwerdeführerin am 9.7.2015 dessen Erklärung vom 26.5.2015 zu Recht so verstehen durfte, dass auch das Betriebsschließungsverfahren vom Vollmachtverhältnis umfasst war.

 

Der Umfang der Vertretungsbefugnis richtet sich nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nach der Parteienerklärung, wobei diese objektiv zu verstehen ist. Wenn sich ein berufsmäßiger Parteienvertreter auf die ihm erteile Vollmacht beruft, so ist für den Umfang der Vertretungsbefugnis seine Behauptung maßgebend (VwGH 24.6.1999, 97/15/0131). Parteienerklärungen (also auch die Mitteilung des Rechtsanwaltes, welcher sich auf eine ihm erteilte Vollmacht beruft) sind ausschließlich nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen (VwGH 5.9.2008, 2005/12/0068 ua.). Entscheidend ist, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der Aktenlage objektiv verstanden werden muss (VwGH 19.1.2011, 2009/08/0058). Bei eindeutigem Inhalt eines Anbringens sind davon abweichende, nach außen nicht zum Ausdruck gebrachte Absichten und Beweggründe grundsätzlich ohne Belang (VwGH 18.6.1996, 94/04/0183 ua.).

 

Im konkreten Fall hat der nunmehrige Vertreter der Beschwerdeführerin der Bezirkshauptmannschaft Perg unter Bezugnahme auf das Aktenzeichen
Pol96-33-2015-KG mitgeteilt, dass ihn die Beschwerdeführerin mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat. Diese Mitteilung stellt eine Reaktion der Beschwerdeführerin (bzw. deren Vertreter) auf das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 8.5.2015,
Zl. Pol96-33-2015 dar, wobei die Behörde in diesem Schreiben im Betreff
drei Punkte angeführt hat, nämlich 1. die vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten, 2. die Einleitung des Beschlagnahmeverfahrens und 3. die Androhung der Betriebsschließung. Die Information betreffend die Betriebs­schließung wurde in diesem Schreiben grafisch deutlich herausgehoben. Unter diesen Umständen besteht nach hs. Ansicht kein Zweifel daran, dass sich die Erklärung des Vertreters der Beschwerdeführerin, mit welcher er sich auf die ihm erteilte Vollmacht beruft, auf alle drei im Betreff dieses Schreibens angeführten Verfahrensgegenstände – also auch die Betriebsschließung - bezieht.

 

Die Androhung der Betriebsschließung bildet gemäß § 56a Abs. 1 GSpG eine notwendige Voraussetzung für die spätere Schließung des Betriebes, woraus abzuleiten ist, dass das Verfahren betreffend die Betriebsschließung bereits mit diesem Androhungsschreiben eingeleitet wird. Der Umstand, dass der spätere Betriebsschließungsbescheid mit einer anderen Aktenzahl (konkret Pol96-47-2015) erlassen wurde, ändert daran nichts. Der Vertreter der Beschwerde­führerin hat sich unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Bezirkshaupt­mannschaft Perg, mit welchem unter anderem die Betriebsschließung angedroht wurde, auf die ihm von der Beschwerdeführerin erteilte Vollmacht berufen. Die Behörde ist daher zu Recht vom Vorliegen einer Vollmacht auch im Betriebs­schließungsverfahren ausgegangen und war daher berechtigt und verpflichtet, den Schließungsbescheid an den Vertreter der Beschwerdeführerin zuzustellen.

 

Der Vertreter der Beschwerdeführerin machte geltend, dass er sich ausdrücklich auf die Aktenzahl Pol96-33-2015 bezogen hat und es sich dabei um die Aktenzahl des behördlichen Beschlagnahmeverfahrens gehandelt hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die Behörde unter dieser Aktenzahl auch das Betriebsschließungsverfahren angedroht und damit eingeleitet hat. Hätte sich der Vertreter der Beschwerdeführerin in seinem Schreiben vom 26.5.2015 nur auf die ihm für das Beschlagnahmeverfahren erteilte Vollmacht berufen wollen, so hätte er dies entsprechend klarstellen müssen.

 

Im ggst. Fall bestand nach hs. Ansicht für die Behörde auch kein Grund, den Umfang der Vollmacht gemäß § 13 Abs. 3 AVG zu klären. Dies deshalb, weil die Androhung der Betriebsschließung in jenem Schreiben, auf welches sich der Vertreter der Beschwerdeführerin in seiner Berufung auf die ihm erteilte Vollmacht bezog, ausdrücklich angeführt ist und von einem berufsmäßigen Parteienvertreter erwartet werden muss, dass er sich für einen Fall, in welchem mit einem Schreiben der Behörde mehrere Verfahren angeführt sind und sich seine Vollmacht nur auf eines dieser Verfahren bezieht, diesen Umstand in der Vollmachterklärung darlegt.

 

Zusammengefasst ist die Behörde bei der Zustellung des Betriebsschließungs­bescheides zu Recht vom Vorliegen eines Vollmachtverhältnisses ausgegangen, weshalb der Betriebsschließungsbescheid bereits am Donnerstag, dem 9.7.2015, rechtswirksam zugestellt wurde. Die erst am Freitag, dem 7.8.2015, eingebrachte Beschwerde ist daher verspätet.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision unzulässig, weil es sich um keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Die Frage, wie die konkrete Berufung auf die Vollmacht durch den Rechtsvertreter zu verstehen ist, ist von den jeweils konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig, weshalb es sich dabei nur um eine Einzelfallbeurteilung, nicht jedoch um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handeln kann. Dass es für den Umfang der Vertretungsbefugnis auf die Behauptung des berufsmäßigen Parteienvertreters ankommt und diese nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist, entspricht der oben angeführten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, von welcher mit dieser Entscheidung nicht abgewichen wird.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Die Abfassung und Einbringung der Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevoll­mächtigte Rechtsanwältin oder durch einen bevollmächtigten Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer bzw. eine bevollmächtigte Steuerberaterin oder Wirtschafts­prüferin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 30. März 2016, Zl.: Ra 2016/09/0023-3