LVwG-050002/6/Kü/KHU/CG LVwG-050003/6/Kü/KHU/CG

Linz, 27.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerden 1. von Herrn X vom 21. Jänner 2013 und 2. der Apotheke X KG vom 22. Jänner 2013, beide vertreten durch RA X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. Dezember 2012, GZ: SanRB01-188-2010, idF des Berichtigungsbescheides vom 16. Jänner 2013, GZ: SanRB-01-188-2010 mit dem Herrn X die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in x im näher bezeichneten Standort erteilt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2013

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Formulierung „am Grundstück Nr. x“ durch „in der X-Straße“ ersetzt wird.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. Dezember 2012, SanRB01-188-2010, wurde dem Antrag des Herrn X vom 9. August 2010 stattgegeben und die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Marktgemeinde x mit der voraussichtlichen Betriebsstätte am Grundstück x, KG x X erteilt.

 

Der Standort wurde im Bescheid wie folgt festgelegt:

„Beginnend an der Schnittstelle der G Straße mit der Gemeindegrenze - der G Straße nach Süden und nach Osten folgend und in weiterer Folge der Rstraße nach Osten folgend bis zur Einmündung der Tstraße - von dort in gedachter Linie nach Süden bis zur Kreuzung der X-Straße mit der Astraße - der X-Straße nach Südwesten folgend bis zur Einmündung in die N Straße - der N Straße nach Westen folgend bis zur Katastralgemeindegrenze (KG X) - dieser nach Norden folgend bis zum Ausgangspunkt; alle Straßen beidseitig.“

 

Begründend wurde der Verfahrensgang dargestellt sowie das von der Österreichischen ApothekerKm (ÖAK) eingeholte Gutachten vom 13. Juli 2011, Zl. III-5/2/2-357/I/II Ai/Vei/Bd, wortwörtlich festgehalten. Aufgrund der im Verlauf des verwaltungsbehördlichen Verfahrens eingegangenen Stellungnahmen der Parteien wurde die ÖAK um ein weiteres, auf die vorgebrachten Bedenken eingehendes Gutachten ersucht, woraufhin diese – neben zwei kurzen schriftlichen Stellungnahmen ihrerseits – das ergänzende Gutachten vom 31. Juli 2012, Zl. III-5/2/2-149/4/12 Mu/Ai/Bd, vorlegte. Auch dieses Gutachten wurde von der Behörde wortwörtlich im Bescheid wiedergegeben.

 

In rechtlicher Hinsicht wurde von der Behörde – nach Darstellung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen – festgehalten, dass der Konzessionswerber (im Folgenden: Kw) die persönlichen Voraussetzungen nachgewiesen habe. Nachbarapotheken und allfällige Mitbewerber hätten ein Mitspracherecht ausschließlich in Fragen der Bedarfslage, nicht jedoch in Hinblick auf Raumordnung oder Flächenwidmung, wenngleich die Behörde von Amts wegen zu prüfen habe, ob eine glaubhaft zu machende künftige Betriebsstätte gegeben und die Errichtung am angegebenen Ort wahrscheinlich sei. Der Standort der verfahrensggst. Apotheke sei ausdrücklich benannt und ihre Errichtung sei auch rein raumordnungsrechtlich nicht ausgeschlossen. Eine mögliche spätere Verlegung der Betriebsstätte könne lediglich innerhalb des bewilligten Standortes erfolgen.

 

Hinsichtlich der Bedarfsfrage verwies die Behörde „um Wiederholungen zu vermeiden“ auf das „eindeutige und schlüssige Gutachten der dazu gemäß § 10 Abs. 7 ApG berufenen ApothekerKm“, wobei insbesondere darauf hinzuweisen sei, dass „die Entfernung von St. X i.A. nach X a.A. nicht – wie in der Stellungnahme der Vertreterin der Seeapotheke K und der Apotheke B vom 26.09.2012 angegeben – 4 km, sondern weit mehr, nämlich rund 11 Straßenkilometer“ betrage. Auch die in Zweifel gezogene Hausapotheken-Studie der ÖAK und die darin herangezogenen Grundlagen seien nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.

 

Zusammenfassend hielt die Behörde fest, dass die beantragte Konzession daher zu erteilen gewesen sei.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. Jänner 2013, SanRB01-188-2010, wurde Spruchpunkt II des Bescheides vom 28. Dezember 2012, SanRB01-188-2010, dahingehend abgeändert, dass eine höhere, im Bescheid genannte Taxe an die Pharmazeutische Gehaltskasse zu bezahlen ist.

 

 

2. Dagegen wurden rechtzeitig zwei Berufungen (Beschwerden) erhoben:

 

2.1. Der Beschwerdeführer (Bf) X („See-Apotheke“) beantragt, den Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung dahingehend abzuändern, dass das Konzessionsansuchen abgewiesen wird, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde 1. Instanz die Erlassung einer neuerlichen Entscheidung allenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens aufzutragen.

 

Inhaltlich wird nach Darlegung des verwaltungsbehördlichen Verfahrensganges und nach wörtlicher Wiedergabe der vom nunmehrigen Bf darin erstatteten Stellungnahmen zunächst ausgeführt, dass Bescheide gem der §§ 58 Abs. 2 iVm 60 AVG zu begründen seien, der angefochtene Bescheid diesen Verpflichtungen jedoch nicht nachkomme.

 

Des Weiteren führt der Bf hinsichtlich der in Aussicht genommenen Betriebsstätte aus, dass sich die Behörde auf den Hinweis des mangelnden Mitspracherechts für Einspruchswerber beschränkt, sie aber vielmehr von Amts wegen zu ermitteln habe. Die ggst. Betriebsstätte solle nicht auf dem beantragten Grundstück errichtet werden, so der Bf. Ihre Verlegung in die X-Straße würde zu einer Verringerung des Versorgungspotentials der See-Apotheke führen.

 

Wenn die Behörde auf das Gutachten der ÖAK verweise, habe sie damit eine Begründung dafür unterlassen, wieso sie von der Zurechnung von 1.364 ständigen Einwohnern des gelben Polygons zu seiner Apotheke ausgehe, wenn diese es überwiegend zu anderen Apotheken näher hätten; sowie dafür, wieso die Einwohner von W. und Umgebung trotz der mehr als 20 km betragenden Entfernung und „entgegen den tatsächlichen Verhältnissen“ dem Versorgungspotential seiner Apotheke zugerechnet würden.

Außerdem habe der Bf im verwaltungsbehördlichen Verfahren ausführlich dargelegt, wieso die Ergebnisse der Hausapotheken-Studie der ÖAK im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. Die Behörde hätte sich im Rahmen ihrer Begründungspflicht zumindest mit dem Vorbringen auseinandersetzen müssen.

 

Rechtswidrig sei der Bescheid schließlich auch, weil sich die Behörde nicht mit einer anderen bestehenden Apotheke („S“-Apotheke in Xx) auseinandergesetzt habe. Aus einem vom Bf vorgelegten Gutachten ergebe sich, dass die S-Apotheke von der ggst. neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke betroffen sei, weil ihr ursprünglich 2.346 Personen umfassendes Versorgungspotential auf 2.330 Personen reduziert werde.

 

Zudem wirft der Bf der Behörde wesentliche Verfahrensfehler vor, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können: So hätte die Behörde von Amts wegen zum Ergebnis kommen müssen, dass die Errichtung der ggst. Betriebsstätte auf dem beantragten Grundstück ausgeschlossen sei, sowie eine näher umschriebene Einwohnerzahl im grünen und gelben Polygon nicht der Apotheke des Bf zurechnen dürfen. Außerdem habe sich die Behörde nicht ausreichend mit dem vom Bf vorgelegten Gutachten sowie dem Kundenpotential der S-Apotheke auseinandergesetzt.

 

Der Berufung beigelegt war die von der sG KG erstellte „Analyse der Versorgungssituation der ‚S-Apotheke‘“ vom Jänner 2013.

 

2.2. Die Bf Apotheke X Mag. Dr. E B KG (nunmehr: Apotheke X KG) brachte dasselbe Begehren, dasselbe Gegengutachten sowie weitestgehend dieselben Berufungsgründe vor. Ergänzend wurde von der Bf als wesentlicher Verfahrensfehler vorgebracht, dass die Behörde aufgrund der erstatteten Vorbringen hätte ermitteln müssen, dass es die Einwohner bestimmter, im Schriftsatz näher bezeichneter Ortsteile der Gemeinden X und X näher zur Betriebsstätte der ggst. beantragten öffentlichen Apotheke als zur ihrer Apotheke hätten, womit sich das Versorgungspotential ihrer Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringern würde.

 

 

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt Verwaltungsverfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 11. Februar 2013 vorgelegt.

 

Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) an die Stelle des Oö. Verwaltungssenates. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme, Einsicht in das Digitale Oberösterreichische Raum-Informations-System (DORIS) sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2013, an welcher die beiden Bf mit ihrer Rechtsvertreterin sowie weiteren Begleitpersonen, der Kw mit seinem Rechtsvertreter und weiterer Begleitung sowie Herr Mag. M als Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck teilgenommen haben.

 

Mit Schreiben vom 13. Mai 2013 legten die Bf die von der X Datenverarbeitungs- & Dienstleistungs GmbH erstellte „Analyse Versorgungs­polygone S Apotheke (St. X), Apotheke X, See-Apotheke K“ vom 29. Jänner 2013 vor.

 

Aufgrund der Berufungsanträge sowie dem Parteienvorbringen in der mündlichen Verhandlung wurde die ÖAK mit Schreiben vom 4. Juni 2013 neuerlich mit der Erstellung eines Gutachtens hinsichtlich des Bedarfs einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit Betriebsstätte X-Straße in X betraut.

 

In ihrem Gutachten vom 28. November 2013, Zl. III-5/2/2-200/3/13 UME/Hu, führt die ÖAK nach Darstellung der gesetzlichen Grundlagen in Punkt I. Folgendes aus:

 

„II. Methode

 

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September 2012). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma T abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von X angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische ApothekerKm programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 10.1. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

 

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

 

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2013, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2013.

 

 

III. Befund

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X am Xsee (gemäß des Gutachtensauftrages des UVS Oberösterreich ausgehend von einer Betriebsstätte in der X-Straße)

 

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

 

 

2. Bestehende öffentliche See-Apotheke in K am Xsee

 

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen See-Apotheke in K am Xsee 3.758 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

 

Hierbei wurden die 3.758 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1) des blauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 4) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

 

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden ‚ständigen Einwohner‘ 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

 

Hier sind zunächst die 1.393 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche See-Apotheke in K am Xsee - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

 

Weiters sind die 2.299 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlage 2) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Haus-apotheken in W am Xsee und U am Xsee teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche See-Apotheke in K am Xsee - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

 

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ‚Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.‘ (VwGH 2001 /10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische ApothekerKm veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).

 

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

 

·         Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

·         Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

·         Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

·         Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

·         Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

·         Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

·         Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

 

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

 

Die 2.299 ständigen Einwohner des grünen Polygons sind demnach - trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in W am Xsee und U am Xsee - zu 22 % (= 506 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen See-Apotheke in K am Xsee zuzurechnen.

 

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 1.093 Personen ihren Zweitwohnsitz (blaues Polygon: = 612 Personen mit Zweitwohnsitz; gelbes Polygon: = 81 Personen mit Zweitwohnsitz; grünes Polygon: = 400 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in W am Xsee und U am Xsee wurden die 1.818 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); It. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

 

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische ApothekerKm im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, Zl. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese aktuelle Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen ApothekerKm durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

 

·         Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

·         Wien

·         Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

·         Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

 

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

 

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

 

·         in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

·         in Wien 46,6 Tage

·         in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

·         in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

 

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

 

·         Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1) 10,7 %

·         Wien 12,8%

·         Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden 13,1 %

·         Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden 14,1 %

 

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekun­däranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

 

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevöl­kerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368 und errechnet sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nut­zungstage.

 

Die 612 Personen mit Zweitwohnsitz im blauen Polygon des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 80 ‚Einwohnergleichwerte‘), die 81 Personen mit Zweitwohnsitz im gelben Polygon sind ebenso zu 13,1 % (= 11 ‚Einwohnergleichwerte‘) und die 400 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen Polygon sind demnach zu 10,7 % (= 43 ‚Einwohnergleichwerte‘) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen See-Apotheke in K am Xsee zuzurechnen.

 

 

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen See-Apotheke in K am Xsee stellt sich somit wie folgt dar:

 

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
blaues Polygon ständige Einwohner	3.758
gelbes Polygon ständige Einwohner	1.393
grünes Polygon (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapo­theken in W am Xsee und U am X­see zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner	506
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	134
Summe	5.791 *)

 

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Perso­nen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versor­genden Personen (Fremdennächtigungen etc.) nicht erforderlich. Das oben ermittelte Ver­sorgungspotential von 5.791 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

 

Zum Vorbringen der berufungswerbenden See-Apotheke, dass von diesem Versorgungspo­tential die Einwohner der Gemeinde Sb am Xsee abzuziehen wären, da diese bei lebensnaher Betrachtung ihren Arzneimittel bedarf in U am Xsee decken würden, ist festzustellen, dass für die Einwohner von Sb am Xsee innerhalb des grünen Po­lygons die öffentliche See-Apotheke in Km rein entfernungsmäßig und der ständigen Ju­dikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgend die nächstgelegene öffentliche Apotheke dar­stellt. Auf Basis der beiliegenden und bisher vom Verwaltungsgerichtshof nicht verworfenen Studie waren diese Personen zu 22 % dem Versorgungspotential der See-Apotheke in Km zuzurechnen. Anzumerken ist, dass nicht alle Einwohner der Gemeinde Sb am Xsee dem Versorgungspotential der See-Apotheke in Km zugerechnet wurden, son­dern nur jene innerhalb des grünen Polygons. Wenn man der Argumentation der einspruchs­werbenden See-Apotheke folgt und sogar alle 825 ständigen Einwohner der Gemeinde Sb am Xsee (vgl. Anlage 1) vom Versorgungspotential der See-Apotheke abrechnet, würde daraus nur ein Abzug von 182 Einwohnergleichwerten (825 Einwohner zu 22 % be­rücksichtigt) resultieren und der See-Apotheke immer noch ein 5.500 Personen übersteigen­des Versorgungspotential verbleiben.

 

 

3. Bestehende öffentliche Apotheke X in X

 

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke X in X 5.231 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

 

Hierbei wurden die 5.212 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1) des violetten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) berücksichtigt.

 

Im Versorgungsgebiet der Apotheke X sind 8 Wohneinheiten folgender Bauvorhaben zu berücksichtigen: 6 Wohneinheiten/R, 1 Wohneinheit/S und 1 Wohneinheit/U (E-Mail vom 16. Juli 2013; vgl. Anlage 8).

 

Unter Berücksichtigung des gültigen Wohnungsneubelegungsfaktors von 2,35 Personen pro Wohneinheit ergeben sich daraus weitere 19 zu versorgende Personen.

 

Der Wohnungsbelegungsfaktor von 2,35 beruht auf folgenden Berechnungen:

 

Anlage 7 (Tabelle der Statistik Austria Erhebung ‚Wohnungen 2011‘; Ergebnisse der Woh­nungserhebung im Mikrozensus - Jahresdurchschnitt 2011) gibt die Anzahl der Wohnungen gegliedert hinsichtlich der Anzahl der Personen je Wohnung wieder.

 

Multipliziert man die Anzahl der Wohnungen in den einzelnen Gruppen mit der Personenzahl je Wohnung so erhält man die Gesamtanzahl der Personen welche in den jeweiligen Woh­nungskategorien wohnen. Dividiert man die Gesamtanzahl dieser Personen durch die Anzahl der Wohnungen so erhält man die durchschnittliche Belagszahl für die einzelnen Bundeslän­der, (vgl. Anlage 7, rot dargestellte Zahlen). Diese Berechnung ergibt für Österreich eine durchschnittliche Belagszahl von 2,27 Personen pro Wohnung, für Oberösterreich von 2,35 Personen pro Wohnung.

 

Die grundsätzliche Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Wohneinheiten stützt sich auf den Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, ZI. IV-51.301/13-4/85. Darin wird Folgendes ausgeführt: ‚Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG 1950). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berück­sichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung be­griffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan).‘

 

Da die Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Neubauten als Versorgungspotential auch vom Verwaltungsgerichtshof bislang nicht verworfen wurde, erscheint die Berücksichti­gung eines Wohnungsbelegungsfaktors von 2,35 Personen pro Wohneinheit für Oberöster­reich als gerechtfertigt.

 

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtli­cher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versor­genden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

 

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke ver­bleibenden ‚ständigen Einwohner‘ 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Er­mittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erfor­derlich:

 

Hier sind zunächst die 33 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke X in X - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

 

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 284 Personen ihren Zweitwohnsitz (violet­tes Polygon: = 280 Personen mit Zweitwohnsitz; rotes Polygon: = 4 Personen mit Zweitwohnsitz; It. Statistik Austria vom 21. August 2013; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

 

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Be­darf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische ApothekerKm im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differen­ziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen ApothekerKm durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Post­leitzahlen):

 

·         Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1)

·         Wien

·         Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

·         Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

 

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Da­tenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

 

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

 

·         in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

·         in Wien 46,6 Tage

·         in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

·         in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

 

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

 

·         Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1) 10,7 %

·         Wien 12,8%

·         Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden 13,1%

·         Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden 14,1 %

 

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekun­däranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

 

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevöl­kerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368.

 

Die 284 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind dem­nach zu 13,1 % (= 37 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X in X zuzurechnen.

 

Ebenso wurden die in die Gemeinde X einpendelnden 3.801 Erwerbstätigen berück­sichtigt (vgl. Anlage 6). Von dieser Zahl wurden jene 97 einpendelnden Beschäftigten abgezo­gen, deren Arbeitsstätten sich nicht im Versorgungspolygon der Apotheke X befinden (vgl. Anlagen 8 und 9; P. (1 Mitarbeiter), B. H. (19 Mitarbeiter), B. P. (1 Mitarbeiter), A. (1 Mitarbeiter), F. (20 Mitarbeiter), L. (17 Mitarbeiter), X Technik (24 Mitarbeiter), A. F. (7 Mitarbeiter), S. (2 Mitarbeiter), Holzindustrie X (2 Mitarbeiter), L. Veranstaltungstechnik (2 Mitarbeiter), w.-p. (1 Mitarbeiter)).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Erkenntnis vom 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/0003, ausgeführt, dass konkrete, entsprechend begründete Feststellungen erforder­lich sind, in welchem Ausmaß Beschäftigte von der zu prüfenden Apotheke voraussichtlich zu versorgen wären und in welcher Relation der dadurch hervorgerufene Bedarf zu dem durch die ständigen Einwohner im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 Apothekengesetz hervorgerufenen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen wäre. Da die Ermittlung des dadurch hervorgeru­fenen Bedarfs im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen) möglich wäre, hat die Österreichische ApothekerKm im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Studie bei der GfK Austria (‚Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes - Erweitert Jänner 2013‘; vgl. beiliegende Studie) in Auftrag gegeben. An Hand von 2.000 repräsentativen Interviews, die von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen begleitet wurden, kommt die Studie zu folgendem Ergebnis:

 

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 11,86 Mal eine Apotheke auf. Durchschnittlich suchen Berufstätige eine Apotheke in der Nähe des Arbeits­platzes, die nicht die wohnsitznächste ist, 1,05 Mal pro Jahr auf. Um das spezifische Einkaufsverhalten in einer Apotheke in der Nähe des Arbeitsplatzes im Vergleich zum ständigen Ein­wohner zu berücksichtigen, wird im Verhältnis 2,74 zu 2,72 Packungen gewichtet. Unter Heranziehung dieser Zahlen auf den gegenständlichen Fall entsprechen die genannten berücksichtigungsfähigen 3.704 Arbeitnehmer 330 ‚Einwohnergleichwerten‘.

 

Zur Frage der Arzneimittelversorgung der Mitarbeiter der X AG wird auf eine Bestäti­gung von IBG Gesundheitszentrum X (arbeitsmedizinische Versorgung der X AG, vgl. Anlage 10) verwiesen, wonach ausdrücklich bestätigt wird, dass sich die Aufgaben der betriebsärztlichen Versorgung, neben der arbeitsmedizinischen Betreuung, ausschließlich auf die Gesundheitsvorsorge und tagesbezogene Akutbehandlung der Mitarbeiter der X AG bezieht. Es erfolgen keine Rezeptverordnungen (außer in seltenen Einzelfällen) und keinerlei Arzneimittelabgaben aufgrund ärztlicher Rezeptverordnungen.

 

 

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X in X stellt sich somit wie folgt dar.

 

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
violettes Polygon ständige Einwohner	5.212
Bauvorhaben (im o.a. Versorgungsgebiet) ständige Einwohner	19
rotes Polygon ständige Einwohner	33
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	37
Beschäftigte (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	330
Summe	5.631

 

Hinsichtlich der berücksichtigten Beschäftigen ist anzumerken, dass selbst dann, wenn der laut Medienberichten geplante Personalabbau von bis zu 700 Mitarbeitern bei der X AG (vgl. Anlage 12) eintreten und ausschließlich einpendelnde Mitarbeiter betreffen würde, dies nur zu einer Reduktion um maximal 62 Einwohnergleichwerte führen würde.

 

4. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

 

Die Österreichische ApothekerKm (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) sieht die be­stehende öffentliche S Apotheke von Fr. Mag.pharm. I in St. X im Xgau nicht als eine im Sinne des Apothekengesetzes betroffene Apotheke. Dies auf­grund der großen Entfernung zwischen der bestehenden öffentlichen S Apotheke in St. X im Xgau von Frau Mag. pharm. I und dem Ansuchen von Herrn X in X (rd. 11 km), sowie der Tatsache, dass diese Entfernung sich mit der Entfernung zwischen der bestehenden öffentlichen S Apotheke in St. X im Xgau und der bestehenden öffentlichen See-Apotheke in Sch am Xsee von Herrn X (ebenfalls rd. 11 km) deckt. Das Erfordernis der Kausalität einer etwaigen Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Zif. 3 ApG ist somit nicht erfüllt.

 

Auch das von den Berufungswerbern vorgelegte Gutachten der Fa. X konnte keinen zahlenmäßigen Verlust für das Versorgungspotential der S-Apotheke beziffern. Es wird lediglich ausgeführt, dass sich das Versorgungspotential der S-Apotheke ‚nur unwesentlich‘ verändern würde.

 

Eine Betroffenheit der S-Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen ist somit aus Sicht der Österreichischen ApothekerKm (Landesgeschäftsstelle Oberös­terreich) nicht gegeben.

 

Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in X zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren umliegenden Apotheken durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in X (ausgehend von der Betriebsstätte X-Straße) zu erwarten.

 

 

 

 

 

IV. Gutachten

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X (an der Adresse X-Straße)

 

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Ver­tragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

 

 

2. Bestehende öffentliche See-Apotheke in K am Xsee

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche See-Apotheke in Km/Sch am Xsee im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apo­theke in X jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse wei­terhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.758 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 2.033 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

Da auch die Entfernung zwischen der See-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichten­den öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

 

 

3. Bestehende öffentliche Apotheke X in X

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke X in X im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.231 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 400 zusätzlich zu versor­genden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

Da auch die Entfernung zwischen der Apotheke X und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errich­tenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

 

 

4. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

 

Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgen­den Personen wird sich - wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden - in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität ei­ner Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.

 

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothe­kengesetzlichen Vorschriften gegeben.

 

 

 

V. Schlussbemerkungen

 

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den da­raus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errich­tenden öffentlichen Apotheke in X (ausgehend von einer Betriebsstätte in der X-Straße) gegeben ist, da

 

·         sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aus­sicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

·         die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichten­den Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apo­theke über 500 m beträgt und

·         die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apothe­ken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

 

Abschließend weist die Österreichische ApothekerKammer (Landesgeschäftsstelle Oberös­terreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebs­stätte in der X-Straße in X am Xsee ausgeht. Der Konzessions­werber könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte seiner Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen. Bei Genehmigung des vollen be­antragten Standortes hätte der Konzessionswerber die Möglichkeit die Betriebsstätte jeder­zeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzu­schränken. Deshalb hält die Österreichische ApothekerKammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die an­gegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgen­der Grenzen befindet: ‚Beginnend an der Schnittstelle der G Straße mit der Ge­meindegrenze - der G Straße nach Süden und nach Osten folgend und in weiterer Folge der Rstraße nach Osten folgend bis zur Einmündung der Tstraße - von dort in gedachter Linie nach Süden bis zur Kreuzung der X-Straße mit der Astraße - der X-Straße nach Südwesten folgend bis zur Einmündung in die N Straße - der N Straße nach Westen folgend bis zur Katastralgemeindegrenze (KG X) - dieser nach Norden folgend bis zum Ausgangspunkt; alle Straßen beid­seitig.‘

 

Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen auf­recht erhaltbar.“

 

Ebenfalls mit Schreiben vom 28. November 2013 brachten die Bf das von der sG KG erstellte (Gegen-)Gutachten „Versorgungssituation von Apotheken in X und Umgebung“ vom 27. November 2013 ein und erklärten, dass die Apotheke in X nunmehr von der Apotheke X KG betrieben werde.

 

Die Gutachten wurden den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 10. Dezember 2013 übermittelt und Ihnen die Gelegenheit gegeben, bis zum 10. Jänner 2014 hierzu Stellung zu nehmen. Innerhalb der gesetzten Frist langten Stellungnahmen aller Verfahrensparteien ein.

 

Die Bf führten in ihrer (gemeinsamen) Stellungnahme vom 9. Jänner 2014 aus, dass das Gutachten der ÖAK in seinem Betreff sowie in den Beilagen vom Grundstück Nr. x GB x X auszugehen scheine, im Text als Betriebsstätte jedoch eine nicht bekannte Adresse in der X-Straße genannt werde.

 

Des Weiteren seien die Einwohner von Sb und (zumindest zu einem „nicht unerheblichen Teil“) von W nicht dem Versorgungspotential der See-Apotheke zuzurechnen, weil diese Bewohner Hausapotheken frequentieren und aufgrund der besseren Verkehrsverbindung „zu einem nicht unerheblichen Teil“ die Apotheken in M. und BI nutzen würden.

 

Hinsichtlich der Apotheke X werde ihr Gegengutachten nicht widerlegt sowie nicht auf aktuelle Einwohnerzahlen Bezug genommen, sodass die Zahl der Einpendler von 3.801 auf 3.782 zu reduzieren sei. Der Stellenabbau beim Unternehmen X AG habe sich außerdem bereits vollzogen und sei daher zur Gänze zu berücksichtigen.

 

In Summe 441 Einpendler aus Sch, Au am Ho und W würden der Apotheke X zugerechnet, obwohl diese sich im Versorgungspolygon der See-Apotheke befänden. Bei der See-Apotheke seien diese Einwohner daher abzuziehen, was deren Versorgungspotential auf weniger als 5.500 reduziere.

 

Eine Doppelzählung gebe es aber auch in X, weil die Bewohner bestimmter Ortsteile von X, Tk und Au am Ho als ständige Einwohner (Versorgungspolygon) und dann noch einmal als Pendler aus den „politischen Bezirken“ X, Tk und Au gezählt würden.

 

In Bezug auf die S-Apotheke sei nicht nachvollziehbar, wieso sich keine Verringerung des Versorgungspotentials ergebe. In anderen Gutachten habe die ÖAK auch weiter entfernte Apotheken bei der Bedarfsprüfung herangezogen. Im Übrigen habe die Behörde auch die Versorgungspotentiale nicht einspruchswerbender Apotheken zu berücksichtigen. Ein von den Bf vorgelegtes Gutachten ergebe eine Reduktion des Potentials der S-Apotheke um zumindest 19 ständige Einwohner.

 

Schließlich wurde darauf verwiesen, dass die ÖAK bislang davon ausgegangen sei, dass die Statistik Austria aus datenschutzrechtlichen Gründen bei weniger als 30 Personen keine Einwohnerzahlen bekannt geben dürfe. Es gebe aber eine andere, im Schriftsatz beschriebene Möglichkeit der Ermittlung der ständigen Einwohner.

 

Daher sei das vorgelegte Gutachten nicht geeignet, den Bedarf an der neu beantragten Apotheke darzutun.

 

Die jeweils eingelangten Stellungnahmen wurden den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 16. Jänner 2014 zur gegenseitigen Kenntnisnahme übermittelt.

 

 

II.            Das vorgelegte Gutachten der ÖAK ist sehr ausführlich gestaltet und legt in seinem Text sowie in seinen Anhängen (die u.a. Pläne, Auszüge der Daten der Statistik Austria sowie die von der ÖAK herangezogenen Studien enthalten) seine Grundlagen detailliert dar. Es kommt dabei glaubhaft und nachvollziehbar zum Ergebnis, dass sowohl die See-Apotheke als auch die Apotheke X auch bei Errichtung der neuen Apotheke ein Versorgungspotential von über 5.500 Einwohner verbleiben. Die Bf können dieser Schlussfolgerung – wie unter IV. noch ausführlich dargelegt werden wird – mit ihren Bedenken und beigebrachten Gegengutachten nicht erfolgreich entgegentreten, da diese – sofern man ihnen überhaupt folgen wollte – bloß geringfügige Abweichungen ergeben würden, jedoch das Ergebnis des Gutachtens nicht zu erschüttern vermögen.

 

 

III.           Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1.    in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2.    ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Nach § 10 Abs. 2 Apothekengesetz besteht ein Bedarf nicht, wenn

1.    sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2.    die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

3.    die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

Gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

 

Nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500 beträgt.

 

Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der österreichischen ApothekerKm einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

 

 

IV.          1. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt etwa VwGH 28.02.2013, Zl. 2010/10/0121; VwGH 28.05.2013, Zl. 2010/10/0118; VwGH 09.12.2013, Zl. 2012/10/0196) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

 

Gemäß dem diesen Vorgaben Rechnung tragenden Gutachten der ÖAK verbleibt der bestehenden öffentlichen Apotheke der „Apotheke X KG“ in X im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential iSd §§ 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz von 5.631 Personen sowie der „See-Apotheke“ in K ein Potential von 5.791 Personen. Bei dieser Ermittlung wurden bei der Apotheke X KG die in ihrem Versorgungsgebiet beschäftigten Personen berücksichtigt, während derartige „zusätzlich zu versorgende Personen“ bei der See-Apotheke mangels Notwendigkeit nicht mehr ermittelt wurden. Ihr Versorgungspotential von 5.791 Personen sei daher „als Mindestwert anzusehen“, so das Gutachten der ÖAK.

 

Das Versorgungspotential der beschwerdeführenden umliegenden Apotheken in X und K übersteigt daher jeweils die geforderte Zahl von 5.500 Personen. Das Nichtvorliegen der übrigen negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Apothekengesetzes wurde bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geprüft und von den Bf nicht bestritten. Ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X iSd § 10 Apothekengesetzes ist damit nach dem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens gegeben.

 

 

2. Bezugnehmend auf die Vorbringen der Bf ist zunächst anzumerken, dass nach der ständigen Rsp des VwGH Nachbarapotheken bloß ihre Existenzgefährdung geltend machen können, ihnen also eine Parteistellung hinsichtlich der Einhaltung der Mindestentfernung von 500 m von der neu zu errichtenden Apotheke sowie des ihnen zustehenden Versorgungspotentials von 5.500 Personen zukommt (vgl. etwa VwGH 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029; 21.10.2010, Zl. 2008/10/0199; 24.02.2011, Zl. 2010/10/0167).

 

Da die beiden Bf X („See-Apotheke“) und die Apotheke X KG dieselbe rechtsfreundliche Vertretung angezeigt und mitunter gemeinsame oder weitestgehend identische Schriftsätze eingebracht haben, werden ihre Vorbringen im Folgenden gemeinsam behandelt. Dennoch ist zu beachten, dass der Bf X („See-Apotheke“) bloß subjektive Rechte hinsichtlich seiner Apotheke geltend machen kann, während der Apotheke X KG bloß Rechte hinsichtlich ihrer Apotheke zustehen.

Bringen die Bf vor, dass die beantragte Betriebsstätte des Konzessionswerbers nicht tauglich bzw. wahrscheinlich sei, so haben sie hinsichtlich dieser Frage kein subjektives Recht (vgl. etwa VwGH 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029; VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166). Auch mit dem Vorbringen, dass eine andere Apotheke – in concreto die „S-Apotheke“ in S X am Xgau– in ihrer Existenz gefährdet wäre, können die Bf eine Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid nicht aufzeigen (so explizit VwGH 29.02.2012, Zl. 2010/10/0008).

 

Wenn die Bf beanstanden, dass die ÖAK die Einwohnerzahl bei weniger als 30 Personen nicht ermitteln könnte, so ist dem entgegenzuhalten, dass diese Feststellung im Gutachten der ÖAK kein einziges Mal vorkommt. Einzig und allein ein von den Bf selbst beigebrachtes Gutachten scheint von dieser Prämisse auszugehen.

 

Hinsichtlich der Frage der Existenzgefährdung des Bf X („See-Apotheke“) und der Apotheke X KG wurde von der ÖAK ein erneutes Gutachten eingeholt. Dadurch und durch das vom Oö. Verwaltungssenat bzw. vom LVwG durchgeführte umfangreiche Ermittlungsverfahren sind die gegen das erstinstanzliche Verfahren vorgebrachten Argumente der Bf überholt. Wenn die Bf im Übrigen Mängel an diesem schlüssigen Gutachten der ÖAK darzutun versuchen, ist im Einzelnen festzuhalten:

 

Wenn die Bf vorbringen, es sei nicht klar, auf welche Betriebsstätte der beantragten Apotheke das Gutachten bezogen sei, ist dem dessen sehr deutliche schriftliche Formulierung entgegenzuhalten, in der mehrmals ausgeführt wird, dass sich die Betriebsstätte in der X-Straße befinden solle. Dies wird auch zusammenfassend in den Schlussbemerkungen des Gutachtens festgehalten, die darauf hinweisen, dass das Gutachten generell dann Gültigkeit besitzt, wenn sich die Apotheke innerhalb des näher umschriebenen Standorts, der gleichlautend auch der hier beeinspruchten behördlichen Bewilligung zugrunde liegt, bewegt. Damit ist aber die genaue Lokalisation (bzw. die genaue Hausnummer) der Betriebsstätte irrelevant, wenn sich diese nur im bewilligten Standort bewegt. Dass auf den Plänen der ÖAK als Betriebsstätte nicht die X-Straße eingezeichnet ist, kann daher am Ergebnis des Gutachtens nichts ändern. Wollten die Bf anzweifeln, dass die Zahlen für den gesamten Standort Gültigkeit besitzen, so haben sie dies weder hinreichend dargelegt noch sind sie dem Gutachten der ÖAK diesbezüglich auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

 

Der Kw hat als von ihm in Aussicht genommene voraussichtliche Betriebsstätte innerhalb des im Behördenbescheid fest geschriebenen Standorts im Rechtsmittelverfahren in der mündlichen Verhandlung die Örtlichkeit X-Straße genannt  und liegt das abschließende Gutachten der ÖAK - wie erwähnt - dieser genannten voraussichtlichen Betriebsstätte zu Grunde. Bereits im behördlichen Verfahren wurden von der ÖAK positive Gutachten zur Frage des Bedarfs der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke sowohl hinsichtlich der ursprünglich im Antrag genannten Betriebsstätte Grundstück Nr. x, KG X als auch einer Betriebsstätte in der X Straße abgegeben. Die Festlegung des Kw im Rechtsmittelverfahren hinsichtlich der Betriebsstätte X-Straße führt somit im Ergebnis zu keiner Änderung der Bedarfssituation, vielmehr sind die zu dieser Frage erforderlichen Ermittlungen bereits im behördlichen Verfahren als auch im Rechtsmittelverfahren geführt wurden und belegen, dass der Bedarf der neu zu errichtenden Apotheke jedenfalls gegeben ist. Die Betriebsstätte in der X Straße hat sohin keine andere Beurteilung der Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz zur Folge, weshalb von keinem Neuantrag sondern einer unwesentlichen Änderung des  Konzessionsantrags auszugehen ist (vgl. VwGH vom 9. 9. 2009, Zl. 2008/10/00 11). Insofern war daher in der gegenständlichen Entscheidung diesem Umstand durch Änderung des Spruchs des behördlichen Bescheides im Sinne der Festlegung des Kw Rechnung zu tragen.

 

Betreffend die Apotheke X:

Die Bf argumentieren zunächst, dass sich die Zahl der zu versorgenden Personen nach einem von ihnen eingeholten Gutachten auf 5.382 und damit auf unter 5.500 Personen reduziert. Diesbezüglich ist jedoch festzustellen, dass diese Zahl keine Einpendler, die im Einzugsgebiet der Apotheke X beschäftigt sind, enthält. Pendler sind jedoch eine Personengruppe, die bei der Bedarfsbeurteilung zusätzlich zur Wohnbevölkerung zu berücksichtigen sein können (so etwa VwGH 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029; ErlRV 1336 BlgNR 17. GP, 5).

 

Besonders beachtlich erscheint dem LVwG in diesem Zusammenhang, dass das von den Bf vorgelegte Gutachten der sG KG vom 27. November 2013 eine Zahl von 5.382 Personen für Haupt- und Nebenwohnsitze ermittelt und damit über den von der ÖAK in ihrem Gutachten ermittelten 5.301 Personen liegt. Damit zeigen die Bf in Wahrheit auf, dass die Zahlen der ÖAK jedenfalls glaubhaft, ja sogar sehr „vorsichtig“ ermittelt sind, was keinen Grund ergibt, diese Zahlen als zu hoch gegriffen anzuzweifeln.

 

Die vom Gutachten der Bf außer Betracht gelassenen Pendlerbewegungen beziffert das Gutachten der ÖAK mit 330 Einwohnergleichwerten. Diesbezüglich monieren die Bf zunächst, dass aktuellere Zahlen als jene, die von der ÖAK herangezogen wurden, eine Reduktion der Einpendler um 19 Personen ergeben würden. Selbst wenn dies zutrifft, ergibt dies (unter Heranziehung des im Gutachten der ÖAK zugrunde gelegten „Umrechnungsfaktors“ für im Einzugsgebiet einer Apotheke beschäftigte Personen auf sog. Einwohnergleichwerte iHv. 0,0894) eine Reduktion des Versorgungspotentials um weniger als 2 Einwohnergleichwerte [19 Pendler * 0,0894]. Auch der von der X AG beschlossene Personalabbau von 390 Stellen könnte maximal zu einer Reduktion der Einwohnergleichwerte um 35 Personen führen [390 Pendler * 0,0894]. Im Übrigen findet ein möglicher Personalabbau im Gutachten der ÖAK bereits mit einer prognostizierten Zahl von 62 Einwohnergleichwerten Erwähnung, wobei zu beachten ist, dass im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung noch von einem Abbau von bis zu 700 Stellen ausgegangen wurde, was sich nun in dieser Höhe nicht bestätigt hat.

 

Was schließlich eine Doppelzählung von Personen betrifft, die sich daraus ergeben soll, dass das Gutachten der ÖAK Personen aus den Gemeinden X, Tk und Au am Ho einerseits als Pendler berücksichtigt, aber manche Ortschaften dieser Gemeinden zum Versorgungspolygon der Apotheke X zurechnet, ist festzustellen: Selbst wenn man die kompletten (!) beanstandeten Nachbargemeinden (und nicht bloß die von den Bf bezeichneten Ortschaften) hinsichtlich der Pendlerbewegungen aus der Berechnung ausschließen würde, ergäbe das umgerechnet eine Reduktion des Versorgungspotentials um 87 Einwohnergleichwerte [(450+405+116 Pendler gem. den von den Bf beigelegten Daten der Statistik Austria) * 0,0894]. Eine derartig große Reduktion wäre einerseits keinesfalls geboten, weil bei den beanstandeten Ortschaften jeweils nur maximal ca. 30 Häuser innerhalb des Versorungspolygons liegen, sodass ein Abzug der gesamten Nachbargemeinde keinesfalls gerechtfertigt wäre; andererseits wäre selbst dann das notwendige Versorgungspotential der Apotheke X iHv. 5.500 Personen gewahrt.

 

Somit kann auch dieses Vorbringen die von der ÖAK getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Apotheke X KG im Ergebnis nicht erschüttern.

 

Betreffend die See-Apotheke in K:

Das Versorgungspotential der See-Apotheke liegt nach dem Gutachten der ÖAK bei 5.791 Personen. Wenn die Bf dem entgegnend vorbringen, dass die Gemeinden Sb sowie „ein nicht unerheblicher Teil“ der Einwohner von W „auch zu einem nicht unerheblichen Teil“ die Apotheken in Mondsee oder BI aufsuchen, so handelt es sich dabei nur um relativ vage, unsubstantiierte Behauptungen. So ist W nur etwa 6 km von K – der Betriebsstätte der See-Apotheke – entfernt, während Mondsee und BI jeweils über 30 km entfernt liegen; aber auch der Weg von Sb nach BI respektive Mondsee ist um 8 bzw. 9 km länger als jener nach K. Da es sich bei den in Betracht kommenden Straßenverbindungen zu den einzelnen Gemeinden um gleichrangige Straßen handelt (B 151, B 152 sowie B 153) kann nicht nachvollzogen werden, wieso eine Zurechnung der genannten Gemeinden zur See-Apotheke in K nicht erfolgen sollte.

 

Gegen die Heranziehung allgemeiner, repräsentativer Untersuchungsergebnisse, die sich aus der Studie der ÖAK zur Frequentierung von Hausapotheken ergeben, sowie der Zurechnung der Einwohner zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke ist im konkreten Fall daher nichts einzuwenden. Im Übrigen würde – so schon das Gutachten der ÖAK – auch ein Abzug der Einwohner von Sb am Xsee vom Versorgungspotential der See-Apotheke nichts an deren Übersteigen der 5.500-Personen-Grenze ändern, da es diesfalls bloß zu einer Reduktion iHv. 182 Einwohnergleichwerten käme.

 

Auch das Vorbringen der Bf, dass die Zurechnung des gelben Polygons zur See-Apotheke nicht erfolgen dürfe, weil es die Bewohner des gelben Polygons zu anderen Apotheken näher hätten, erweist sich als nicht stichhaltig: Aus dem Gutachten der ÖAK geht klar hervor, dass im gelben Polygon jene Einwohner berücksichtigt wurden, die als nächstgelegene öffentliche Arzneimittel­abgabestelle die See-Apotheke aufweisen. Dies erweist sich bei Durchsicht der Pläne weder als unzutreffend noch vermochten die Bf diesbezüglich mehr vorzubringen, als eine mehrmals ohne Belege aufgestellte Behauptung.

 

Was schließlich die von den Bf vorgebrachte Doppelzählung von Einpendlern betrifft, die einerseits der Wohnsitzapotheke und andererseits (heruntergerechnet auf Einwohnergleichwerte) bei der Apotheke am Beschäftigungsstandort berücksichtigt werden, ist festzuhalten:

 

Soweit es sich hierbei um ständige Einwohner aus dem Umkreis von 4 km von der bestehenden öffentlichen Apotheke handelt, ist nach der mittlerweile gefestigten Rsp des VwGH „keine Unterscheidung der Wohnbevölkerung in verschiedene Arten ständiger Einwohner“ vorzunehmen. Vielmehr liegt es dem Gesetz nicht zugrunde, „dass in Ansehnung von Personen, die zwar im Versorgungsgebiet ständig wohnen, dieses Gebiet aber – etwa als Ein- oder Mehrtagespendler – auch vorübergehend verlassen, im Einzelfall geprüft werden müsste, in welchem Ausmaß sie für eine öffentliche Apotheke bedarfsbegründend wirken. Es sind diese Einwohner – deren Eigenschaft als ‚ständige Einwohner‘ nicht zweifelhaft ist – der Bedarfsbeurteilung ohne weitere Prüfung als ‚zu versorgende Personen‘ zu Grunde zu legen.“ Einpendler sind demnach „zusätzlich zur Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet“ zu berücksichtigen, während Auspendler nicht abgezogen werden müssen (VwGH vom 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029; sowie etwa VwGH 29.09.2010, Zl. 2007/10/0189; 26.09.2011, Zl. 2009/10/0261). Diese Feststellung trifft auf die 239 Einwohner aus K am Xsee (dem Standort der See-Apotheke) zu, die nach X auspendeln, sodass deren Abzug aus dem Versorgungspotential der See-Apotheke nicht gerechtfertigt wäre.

 

Sofern und soweit diese Rsp in concreto nicht anwendbar sein sollte, ändert das nichts an einem ausreichenden Versorgungspotential der See-Apotheke: Würde man die 116 Auspendler aus Au am Ho sowie 86 Auspendler aus W abziehen, ergäbe dies umgerechnet eine Zahl von 18 Einwohnergleichwerten [(116+86) * 0,0894]. Das Versorgungspotential der See-Apotheke, das nach dem Gutachten der ÖAK 5.791 Personen umfasst, würde allenfalls um diese Einwohnergleichwerte zu reduzieren sein, keinesfalls jedoch – wie die Bf anzunehmen scheinen – um die komplette Zahl der Auspendler, weil diese nur zu einem Bruchteil (nämlich im Ausmaß von 18 Personenäquivalenten) ihre Erledigungen bei der Apotheke am Beschäftigungsort machen und ansonsten von der See-Apotheke versorgt werden. Sogar ein – nicht gebotener – Abzug der Auspendler aus Km und Sch am Xsee (21 Einwohnergleichwerte [239 * 0,0894]) würde am Übersteigen des Mindestbedarfs von 5.500 zu versorgenden Personen nichts ändern.

 

Damit vermochten die Bf im Ergebnis keine Gründe vorzubringen, die die Feststellungen der ÖAK falsifizieren würden.

 

 

3. Zum Anbringen des Bf Mag.pharm Erich K vom 1. Februar 2013, in dem die Berufung vorsichtshalber auch auf den Berichtigungsbescheid vom 16. Jänner 2013 erstreckt wird, ist festzustellen, dass diesem insofern Rechnung getragen wird, als Gegenstand der Beschwerden der Konzessionsbescheid in der Fassung des Berichtigungsbescheides bildet. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass eine Rechtsverletzung durch einen Bescheid dann nicht möglich ist, wenn rechtliche Interessen des Bf nicht beeinträchtigt werden können: Der Bf als Betreiber einer benachbarten Apotheke erfährt keinerlei möglichen Nachteil durch die (höhere) Festsetzung der Taxe im Berichtigungsbescheid, mit dem Spruchpunkt II des ursprünglichen Konzessionsbescheides geändert wird, der ursprüngliche Bescheid im Übrigen aber unverändert bleibt. Insofern war ein gesonderter Abspruch über das Anbringen vom 1. Februar 2013 entbehrlich.

 

 

V.           Zusammenfassend ergibt sich, dass weder die Apotheke des Bf X noch der Bf Apotheke X KG eine Reduktion des Versorgungspotentials auf unter 5.500 Einwohner erfahren, weshalb das Ausschlusskriterium des § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz nicht vor liegt. Der Bedarf iSd § 10 leg cit an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist damit gegeben.

 

Die Beschwerden gegen den Konzessionsbescheid idF des Berichtigungs­bescheides waren daher als unbegründet abzuweisen.

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger