LVwG-600495/15/KH

Linz, 11.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Katja Hörzing über die Beschwerde des Herrn G. F., geb. x, x, S., vertreten durch G. Rechtsanwälte OG, x, L., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 20. August 2014, GZ. VerkR96-3481-2013, wegen Verletzung des § 5 Abs. 2 2. Satz Z. 2 StVO,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von  320 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt (im Folgenden: belangte Behörde) vom 20. August 2014, VerkR96-3481-2013, wurde über Herrn G. F. (im Folgenden: Beschwerdeführer - Bf), geb. x, x, S., wegen Verletzung des § 5 Abs. 2 2. Satz Z. 2 StVO iVm § 99 Abs. 1 lit. b StVO eine Geldstrafe von 1600 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt. Zusätzlich wurden 160 Euro als Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgeschrieben.

 

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bf, vertreten durch G.  Rechtsanwälte OG, x, L., am 25. August 2014 fristgerecht Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht.

 

 

II. Im Ermittlungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und in Durchführung einer mündlichen Verhandlung samt Lokalaugenschein am
28. Jänner 2015 in S.

 

 

III. Folgender Sachverhalt steht aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes fest:

 

1. In der Anzeige vom 5. November 2013 der Polizeiinspektion K. wurde festgehalten, dass der Bf sich am 23. Oktober 2013 um 23.50 Uhr in S. nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort als Fußgeher in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen Verkehrsunfall verursacht habe.

Der Bf sei als Fußgänger auf der Zufahrt zur Teichhütte seines Nachbarn, Herrn G. R., unterwegs gewesen und sei nach seiner Aussage von diesem angefahren und verletzt worden. Dies gab der Bf persönlich beim Rettungsnotruf an.

Der Bf habe in der Folge sowohl den Alko-Vortest als auch den Test am Alkomaten verweigert, obwohl der dringende Verdacht auf Alkoholbeeinträchtigung bestand. Begründet sei die Verweigerung von ihm mit den Worten „das brauch ich nicht machen, das war auf Privatgrund“ worden. Der Bf gab bei der Vernehmung an, er habe in der Teichhütte einige Flaschen Bier getrunken.

 

2. In der Folge erging eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Bf und es wurden Herr G. R., der Eigentümer der Teichhütte und des Fischteiches, und Herr H. E. als Pächter der Teichhütte und des Fischteiches auf der Bezirkshauptmannschaft Freistadt am 5. Februar 2014 bzw. am 25. Februar 2014 zeugenschaftlich zum Vorfall einvernommen.

Herr G. R. gab u.a. an, dass ihm am Weg nach Hause niemand entgegengekommen sei und dass er den Bf keinesfalls angefahren habe. Befragt zur Absperrung der Zufahrt gab er an, dass zum Zeitpunkt seiner Heimfahrt der Weg keinesfalls mittels eines Seils abgesperrt war, dass dies nur ab und zu im Sommer gemacht werde, um zu verhindern, dass Fahrzeuglenker auf der Wiese umdrehen. Auch ansonsten sei der Weg in keiner Weise abgeschrankt oder als Privatweg gekennzeichnet.

Herr H. E. gab zum angeblichen Unfall befragt an, dass er beim Befahren der Zufahrtsstraße zur Teichhütte durch Herrn R. kein Ausweichmanöver und keine Bremsung von Herrn R. festgestellt und auch keine Bremslichter bzw. keinen Verschwenk im Bereich der Unfallstelle gesehen habe. Er sei zu diesem Zeitpunkt außerhalb der Teichhütte ca. 25 m von der angeblichen Unfallstelle entfernt gewesen.

Zur Absperrung der Zufahrtsstraße zur Teichhütte gab Herr E. an, dass diese eine Art Weideband, quer über den Weg gespannt und mit roten Tüchern versehen sei. Zufahrtsberechtigte seien eigentlich nur Herr R. und er. Die Absperrung sei allerdings angebracht worden, weil sonst sehr viele Fahrzeuge zufahren und dann auf der Wiese wieder umdrehen müssten. Zum Zeitpunkt des Unfalls sei die Absperrung sicher weg gewesen. Die Unfallstelle habe sich ca. 3 bis 4 Meter innerhalb der Absperrung befunden.

 

3. Der Bf, mittlerweile vertreten durch G.  Rechtsanwälte OG, x, L., gab am
13. Mai 2014 eine Stellungnahme ab, in der ausgeführt wird, der Vorfall habe sich auf einem Privatgrundstück ereignet und daher sei der Bf nicht als Fußgänger an einem Verkehrsunfall im Sinn des § 5 Abs. 2 2. Satz Z. 2 StVO beteiligt und daher auch nicht verpflichtet gewesen, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Beantragt wurden die Durchführung eines Ortsaugenscheins sowie die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn H. und Frau S. E.

 

4. Am 20. August 2014 erging schließlich das beschwerdegegenständliche Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt, VerkR96-3481-2013, in dem dem Bf vorgeworden wurde, sich am 23. Oktober 2013 um 23.50 Uhr in S., Gemeindestraße Freiland, Güterweg A. Nr. x bei km 1,450, Richtung/Kreuzung Zufahrt zum Haus x, geweigert zu haben, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er als Fußgänger in Verdacht gestanden habe, dass sein Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang stehe.

Über den Bf wurde eine Geldstrafe von 1.600 Euro, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt und er wurde zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde von 160 Euro verpflichtet.

Begründend wurde darin v.a. ausgeführt, dass die Zufahrtsstraße zur Teichhütte eine Straße mit öffentlichem Verkehr sei, da es sich bei dem gegenständlichen Absperrband nicht um eine Abschrankung handle, die den Verkehrsteilnehmern ins Bewusstsein rufe, dass es sich ab der Abschrankung um eine Straße ohne öffentlichen Verkehr handeln würde und dass die Abschrankung zum Zeitpunkt des Unfallgeschehens nicht aktiv bestanden habe.

 

5. Gegen das vorliegende Straferkenntnis erhob der Bf am 25. August 2014 binnen offener Frist Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht.

Darin wurde vorgebracht, dass keine ausreichende Individualisierung der Tat nach § 44a VStG vorliege, da dem Bf zuerst (in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Jänner 2014) angelastet worden sei, als Fußgänger in vermutlich durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, dieser Vorwurf im angefochtenen Straferkenntnis jedoch insofern abgeändert wurde, als dem Bf darin vorgeworfen wird, am Tatort als Fußgänger in Verdacht gestanden zu haben, dass sein Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang stehe. Somit sei die Identität der Tat fraglich.

Weiters wird in der Beschwerde ausgeführt, dass sich im vorliegenden Fall der Verkehrsunfall nicht auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinn des § 1 Abs. 1 StVO ereignet habe, da es sich bei der Zufahrt zur Teichhütte um einen Privatweg handle und jegliche Benützung für die Allgemeinheit verboten gewesen sei. Die Behörde habe nicht geprüft, ob im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes irgendeine denkbare Benützung im Rahmen des Fußgänger- und Fahrzeugverkehrs jedermann offenstehen müsste. Hätte sie dies geprüft, hätte sich klar herausgestellt, dass der gegenständliche Weg regelmäßig mit einem Seil abgesperrt sei und damit der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht werde. Auch das kurzfristige Beseitigen einer sonst angebrachten Straßensperre, um die Durchfahrt oder das Durchgehen zu ermöglichen, mache aus einer Privatstraße, die grundsätzlich für die Öffentlichkeit gesperrt sei, noch keine Straße mit öffentlichem Verkehr.

Weiters wurde nochmals die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn H. und Frau  S. E., sowie die Einvernahme der Tochter des Bf, Frau K. F. beantragt.

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen zu hoch bemessen sei.

Der Beschwerde liegen Lichtbilder bei, die u.a. das gespannte Seil zeigen.

 

6. Mit Eingabe vom 12. Jänner 2015 übermittelte der Rechtsvertreter des Bf ein dem Verkehrsunfallbericht entnommenes Lichtbild, aufgenommen am
25. Oktober 2013 um 7.49 Uhr, auf dem das gespannte Absperrband ersichtlich ist. In der Eingabe wird ausgeführt, dass das Lichtbild im Zeitpunkt der Unfallaufnahme am 25. Oktober 2013 angefertigt worden sei und als Beweis dafür diene, dass der gegenständliche Weg auch im Zeitpunkt der Aufnahme des Unfalls mit einem Seil gesperrt gewesen und damit der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht worden sei.

 

7. Am 28. Jänner 2015 wurde vom Landesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung in S. anberaumt, in deren Rahmen auch ein Ortsaugenschein im Bereich der Zufahrt zur Teichhütte durchgeführt wurde, an dem der Bf und dessen Rechtsvertreter, die Vertreterin der belangten Behörde und die erkennende Richterin teilnahmen.

In der mündlichen Verhandlung wurden Herr G. R., Herr H. und Frau  S. E., Frau K. F. sowie Herr G. J. S. zeugenschaftlich einvernommen.

 

Herr G. R. gab bei seiner Einvernahme an, dass das Absperrband entfernt werde, wenn jemand zur Teichhütte zufahre. Zur Teichhütte würden Herr E. und er bzw. eventuell ein Besuch von Herrn E. mit dem Auto zufahren. Das Absperrband sei vor allem deshalb angebracht worden, weil sich häufig Autos auf den Zufahrtsweg zum Teich verfahren und in diesem Bereich auf der Wiese umgekehrt hätten. Dies habe vor allem bei Regen und aufgeweichtem Boden Schmutz verursacht, was der Grund für das Anbringen des Absperrbandes gewesen sei.

Vom Vertreter des Bf betreffend den weiteren Grund des Anbringens des Absperrbandes befragt gab Herr R. an, dass dieses auch deshalb angebracht sei, damit nicht jeder zur Teichhütte zufahren könne.

Das Band sei am Abend des 23. Oktober 2013 weder beim Zu-, noch beim Wegfahren gespannt gewesen.

 

Frau K. F. gab als Zeugin einvernommen an, dass sie eigentlich nie in der Teichhütte sei und nichts Näheres zur Handhabung der Absperrung wisse.

 

GrInsp. J. S. gab zeugenschaftlich einvernommen an, dass in der Nacht von 23. auf 24. Oktober 2013 das Absperrband mit Sicherheit nicht gespannt gewesen sei, am 25. Oktober 2013 in der Früh seien von ihm Fotos vom Unfallort angefertigt worden, auf denen das Absperrband über den Zufahrtsweg gespannt ersichtlich gewesen sei. Ihm sei das Absperrband zuvor nie aufgefallen, er komme ca. alle 2-3 Monate an dieser Stelle vorbei. Es sei bekannt, dass in der Teichhütte hin und wieder Alkohol konsumiert werde.

Auf Befragen des Vertreters des Beschwerdeführers, ob GrInsp. S., wenn er am Unfallort vorbeikomme, genau schaue, ob das Absperrband gespannt sei, verneinte dieser.

Auf Befragen der Vertreterin der belangten Behörde, ob des Öfteren auch fremde Personen zur Teichhütte zufahren, gab der Zeuge an, dass laut Aussage des Pächters bei dessen Vernehmung zeitweise Bekannte des Pächters direkt zur Teichhütte zufahren würden. Beim Vorbeifahren habe er öfters auch mehrere Fahrzeuge direkt bei der Teichhütte wahrgenommen.

 

Herr H. E. gab bei seiner Einvernahme an, dass das Absperrband vor ca. 2-3 Jahren angebracht worden sei, da oftmals fremde Personen, die auf dem Güterweg weiterfahren wollten, sich auf die Zufahrt zum Teich verfahren und im Bereich der Wiese neben der Teichhütte gewendet hätten. Am Abend des 23. Oktober 2013 seien bereits Herr  F., Herr R., die Tochter von Herrn  F. und die Gattin des Zeugen in der Teichhütte anwesend gewesen, das Absperrband sei zu dieser Zeit nicht gespannt gewesen. Herr E. und seine Gattin seien die Letzten gewesen, die von der Teichhütte weggefahren seien und hätten das Absperrband aufgrund der damaligen Umstände nicht mehr gespannt.

Wenn Herr E. und seine Gattin bei der Teichhütte seien, sei das Absperrband offen, wenn sie wieder wegfahren, werde es wieder zugehängt. Zusammengefasst sagte der Zeuge aus, dass, wenn jemand bei der Teichhütte sei, dieser das Band öffne und der Letzte, der von der Hütte wegfahre, es wieder schließe.

Über Befragen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, ob das Absperrband auch deshalb gespannt ist, damit nicht jeder Zutritt zum Grundstück habe, gab der Zeuge an, dass dies im Zusammenhang mit möglichen Unfällen beim Zutritt durch Unberechtigte zu tun habe und mit ein Grund für die Absperrung sei.

Über Befragen der Vertreterin der belangten Behörde, wie streng die Absperrung gehandhabt werde, gab der Zeuge an, dass grundsätzlich immer abgesperrt sei, dass jedoch natürlich möglich sei, dass man in seltenen Fällen darauf vergesse.

Wenn er und seine Gattin z.B. einen ganzen Tag dort seien, werde das Absperrband erst wieder bei Verlassen des Teiches hingehängt.

 

Frau S. E. bestätigte die Aussagen ihres Gatten, Herrn H. E. im Rahmen ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme vollinhaltlich. Als sie am 23. Oktober 2013 zur Teichhütte gekommen sei, seien bereits ihr Vater und ein Bekannter bei der Teichhütte gewesen, das Absperrband sei zu diesem Zeitpunkt nicht dort gewesen.

 

 

IV. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht wie folgt erwogen:

 

1. Rechtsgrundlagen:

 

§ 1 Abs. 1 Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960) lautet:

„(1) Dieses Bundesgesetz gilt für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.“

 

§ 5 Abs. 2 StVO 1960 lautet wie folgt:

„(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1.		die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder
2.		bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.“

 

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begeht jemand, der sich bei Vorliegen der in § 5 leg.cit. bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1600 bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen.

 

2. In der Beschwerde wird argumentiert, dass der Tatvorwurf nicht den Erfordernissen des § 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) entspreche, da dem Bf in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfen worden sei, den Verkehrsunfall verursacht zu haben, im angefochtenen Straferkenntnis jedoch, dass sein Verhalten mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang stehe.

 

Diesem Argument ist zu entgegnen, dass die Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 1 VStG ein Jahr beträgt: Tatzeit war der 23. Oktober 2013, 23.50 Uhr, die Aufforderung zur Rechtfertigung erging am 16. Jänner 2014, das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde am 20. August 2014. Das bedeutet, dass das Straferkenntnis noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangen ist. Eine Abänderung des Tatvorwurfs innerhalb dieser Frist ist zulässig und verstößt nicht gegen die Vorgaben des § 44a VStG. Dem Bf wurde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist das Delikt, für das er von der Behörde bestraft wurde, vorgeworfen und das angefochtene Straferkenntnis ist insofern nicht mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

 

3. Nach dem Inhalt der StVO 1960 bzw. der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss sich ein Verkehrsunfall auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr ereignet haben; dass auch der Schaden auf der Straße mit öffentlichem Verkehr eintritt, ist nicht Tatbestandsvoraussetzung (VwGH 27. 4. 1983, 83/03/0043).

Zur Strafbarkeit der Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt wird ebenfalls auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, gemäß der es bei der Übertretung nach § 5 Abs. 2 StVO 1960 für die im Spruch gebotene Tatumschreibung (betreffend die wesentlichen Sachverhaltselemente) auf Zeit und Ort der Verweigerung ankommt und nicht auf Zeit und Ort des vorangegangenen Lenkens bzw. im vorliegenden Fall das Verhalten am Unfallsort, das mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht (vgl. VwGH 25.4.1997, 97/02/0050).

Die Angabe von Tatort und Tatzeit im angefochtenen Straferkenntnis, die sich auf den Ort der Verweigerung des Alkotests und nicht den angeblichen Unfallort beziehen, sind somit korrekt.

Ob die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durch den Bf, die zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses führte, auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgt ist, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles ohne Belang. Vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.3.2004, 2004/02/0037, nach dessen Inhalt in der StVO nicht angeordnet ist, dass die Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt auf einer Straße gemäß § 1 StVO leg.cit. erfolgen muss.

Auch der Verdacht, dass der Bf zur Tatzeit in alkoholisiertem Zustand war, wurde durch die nachvollziehbaren und glaubwürdigen Zeugenaussagen bestätigt.

Diesbezüglich wurde der Sachverhalt in der Beschwerde auch nicht bestritten.

 

4. Der Bf argumentiert in der Beschwerde ausschließlich, dass sich der Unfall, bezüglich dessen der Verdacht bestand, sein Verhalten am Unfallsort stehe in ursächlichem Zusammenhang damit, auf einer Straße ohne öffentlichen Verkehr – nämlich auf der Zufahrtsstraße zur Teichhütte, die eine Privatstraße darstelle - ereignet habe und er daher nicht zur Vornahme eines Alkotests verpflichtet gewesen sei.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 StVO 1960 gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann eine Straße dann von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden, wenn sie nach dem äußeren Anschein zur allgemeinen Benützung freisteht. Für die Widmung der Straße als Straße mit öffentlichem Verkehr ist ein Widmungsakt nicht erforderlich und es kommt auch nicht auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund an, d.h. also nicht darauf, ob die betreffende Landfläche ganz oder teilweise im Privateigentum steht (vgl. VwGH 24.5.2013, 2010/02/0120, VwGH 31.1.2014, 2013/02/0239).

Aus dem Umstand, dass eine Straße nur von einer bestimmten Gruppe von Verkehrsteilnehmern benutzt wird, kann ebenfalls nicht geschlossen werden, dass es sich um eine Straße ohne öffentlichen Verkehr handelt (VwGH, 31.3.2006, 2006/02/0009, mwN).

 

Ausschlaggebend für die Beurteilung, ob es sich bei der gegenständlichen Zufahrtsstraße zur Teichhütte um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handelt, ist der Zeitpunkt des Unfalles, bezüglich dessen der Verdacht besteht, das Verhalten des Bf am Unfallsort stehe in ursächlichem Zusammenhang damit. Der Bf argumentiert, dass sich der Unfall auf einer Straße ohne öffentlichen Verkehr ereignet hat, da die Zufahrt zur Teichhütte mit einem Weideband abgesperrt sei, das zum Zeitpunkt der gegenständlichen Amtshandlung deshalb nicht vorhanden gewesen sei, weil es kurzfristig wegen eines Besuches des Fischteiches durch den Berechtigten entfernt worden sei. Ein kurzzeitiges Öffnen eines sonst gesperrten Weges führe nicht dazu, dass ein Weg ohne öffentlichen Verkehr zu einem Weg mit öffentlichem Verkehr werde.

 

Nach der bereits zitierten ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für das Vorliegen einer Straße mit öffentlichem Verkehr insbesondere darauf an, dass die Straße von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH kann eine Straße dann von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden, wenn sie nach dem äußeren Anschein zur allgemeinen Benützung freisteht.

Zur Frage des äußeren Anscheins finden sich zahlreiche Judikaturbeispiele des Verwaltungsgerichtshofs, die allesamt den Begriff der Straße ohne öffentlichen Verkehr sehr restriktiv definieren: zB wird ein eingezäunter Gasthausparkplatz mit einem Hinweisschild „Parken nur für Gäste“ und einer vorhandenen Schiebetür, die während der Urlaubssperre geschlossen ist, als Straße mit öffentlichem Verkehr angesehen. Auch hindern Hinweisschilder wie „Halten und Parken verboten, ausgenommen für Mitarbeiter der Firma XY“ das Vorliegen einer Straße mit öffentlichem Verkehr nicht.

 

Im Zusammenhang mit dem vorliegende Fall ist insbesondere auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.05.2013, 2010/02/0120, hinzuweisen, in welchem ausgesprochen wurde, dass die Wege eines eingezäunten Campingplatzes, dessen Zufahrt mit dem Schild „Zufahrt nur für Campinggäste“ versehen und zu gewissen Tages- bzw. Nachtzeiten mit einem Schranken verschlossen war, welcher zur Tatzeit jedoch wegen eines auf dem Gelände stattfindenden Festes geöffnet war, unter den Begriff „Straße mit öffentlichen Verkehr“ fallen. In diesem Fall lag ein eingezäuntes Grundstück mit einem Hinweisschild betreffend die eingeschränkte Zufahrt vor und es war ein Schranken vorhanden, der zu gewissen Tages- und Nachtzeiten verschlossen, zum Tatzeitpunkt jedoch geöffnet war. Der VwGH spricht in diesem Erkenntnis wörtlich aus, dass „unbestritten ist, dass der gegenständliche Schranken, der das Campinggelände absperren soll, in den frühen Morgenstunden des Tattages nach wie vor wegen einer Feier geöffnet war und somit eine freie Zufahrt auf den Wegen des Campinggeländes für jedermann möglich war“.

 

Im vorliegenden Beschwerdefall haben die Zeugen R., die Ehegatten E. und GrInsp. S. übereinstimmend ausgesagt, dass das Absperrband zum Tatzeitpunkt nicht vorhanden war. Die einzelnen Zeugen sagten darüber hinaus aus, dass das Absperrband den ganzen Abend vor dem Unfall und in der Nacht danach ebenfalls geöffnet gewesen sei. Außerdem sei das Band immer wenn jemand bei der Teichhütte sei - dies könnten Herr R., die Ehegatten E. oder hin und wieder auch Bekannte auf ihre Einladung hin sein - geöffnet und bleibe so lange geöffnet, bis der Letzte das Areal verlasse.

Hauptgrund für die Anbringung des Absperrbandes sei die Tatsache gewesen, dass sich immer wieder Fahrzeuge auf die Zufahrt zur Teichhütte verirrt hatten und dann auf der Wiese wendeten, was vor allem bei Regen und aufgeweichtem Boden Schmutz verursachte. Die Hinderung von Unberechtigten am Zufahren sei ein weiterer Grund gewesen, der von den Zeugen jedoch erst auf Nachfrage des Vertreters des Bf genannt wurde.

 

Das Absperrband wird im vorliegenden Fall nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen H. und  S. E. somit nicht nur zur reinen Durchfahrt eines Fahrzeuges eines Berechtigten entfernt und unmittelbar nach der Durchfahrt wieder angebracht, sondern es wird entfernt, wenn der Erste am Tag zum Areal zufährt und erst wieder angebracht, wenn der Letzte das Areal verlässt. Wenn der Hauptgrund das Verhindern des Zufahrens bzw. Zugangs Unberechtigter wäre, wäre es wohl naheliegend, das Band nur zwecks Durchfahrt zu entfernen und nachfolgend sofort wieder anzubringen.

 

Darüber hinaus ist unbestritten, dass das Band sowohl zum Zeitpunkt des Unfalls, aufgrund dessen die Strafe über den Bf verhängt wurde, als auch jedenfalls einige Stunden zuvor an diesem Tag und auch noch eine Zeitlang am nächsten Tag nicht vorhanden war.

 

Der äußere Anschein, dass die Zufahrt zur allgemeinen Benützung freisteht, war sowohl zum Zeitpunkt des Unfalls als auch noch zum Zeitpunkt der Verweigerung des Alkotests sowie darüber hinaus gegeben. Auch ist dieser äußere Anschein immer dann gegeben, wenn die erste Person am Tag zur Teichhütte zufährt bis zu dem Zeitpunkt, an dem die letzte Person das Areal verlässt. Weiters befindet sich auch kein Hinweis- oder Verbotsschild in diesem Bereich, welches auf eine eingeschränkte Benutzung hindeutet – wobei nach ständiger Judikatur des VwGH nicht einmal ein derartiges Schild ein ausreichendes Indiz für das mangelnde Vorliegen einer Straße mit öffentlichem Verkehr ist.

 

Es konnte somit zum Unfallzeitpunkt, welcher ausschlaggebend für den Tatvorwurf der Verweigerung des Alkotests war bzw. kann immer dann, wenn sich jemand am Areal aufhält und zu diesem Zweck das Absperrband entfernt und dieses erst wieder angebracht wird, wenn die letzte Person das Areal verlässt, sowohl für Fahrzeuglenker als auch für Fußgänger sehr wohl der Eindruck entstehen, dass der Weg zur allgemeinen Benützung bzw. Zufahrt geöffnet sei. Aus diesem Grund ist die gegenständliche Zufahrt zur Teichhütte als Straße mit öffentlichem Verkehr zu qualifizieren. Folglich hätte die Untersuchung der Atemluft des Bf auf Alkoholgehalt am 23. Oktober 2013 durch diesen nicht verweigert werden dürfen und verstößt die Verweigerung gegen § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 2. Satz Z. 2 StVO 1960. Die objektive Tatseite ist somit jedenfalls erfüllt.

 

5. Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten ausreicht. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bf hat die Tat an sich nicht geleugnet - er bestreitet nicht, dass er die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat, obwohl er im Verdacht stand, dass sein Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang stand. Er argumentiert damit, dass der objektive Tatbestand nicht verwirklicht sei, weil sich der Verkehrsunfall nicht auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr ereignet habe und er daher nicht verpflichtet gewesen sei, sich einem Alkotest zu unterziehen. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Bf kein Verschulden trifft - er schien auch in Kenntnis der diesbezüglichen Rechtslage zu sein, da er gegenüber dem Organ der öffentlichen Sicherheit bereits zum Zeitpunkt der Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt argumentierte, dass sich der Unfall auf Privatgrund ereignet habe und er deshalb nicht zur Vornahme des Alkotests verpflichtet sei.

Folglich ist dem Bf die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

 

Somit wurde die im angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde ausgesprochene Verwaltungsstrafe zu Recht über den Bf verhängt.

 

 

6. Im Verwaltungsstrafverfahren erfolgt die Strafbemessung im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Strafdrohungen, wobei innerhalb dieses gesetzlichen Strafrahmens die Strafbehörden eine Ermessensentscheidung zu treffen haben. Die Ermessensausübung der Strafbehörden wird durch § 19 VStG determiniert (VwGH 12.12.2001, 2001/03/0027). Die Behörde ist verpflichtet, die Strafbemessung in nachvollziehbarer Weise zu begründen, d.h. die bei der Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit darzulegen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und die Nachprüfbarkeit durch den Verwal­tungsgerichtshof erforderlich ist (VwGH 17.10.2008, 2005/12/0102).

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis nur die Mindeststrafe von 1.600 Euro verhängt, der Strafrahmen in § 99 Abs. 1 StVO erstreckt sich jedoch bis zu 5.900 Euro. Milderungsgründe lagen keine vor, hingegen ist der Bf bereits wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 StVO 1960 im Jahr 2013 vorbestraft. Insofern scheint die Verhängung der Mindeststrafe im angefochtenen Straferkenntnis als angemessen.

Die verhängte Strafe ist somit tat- und schuldangemessen.

 

7. Zur Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ist auszuführen, dass gemäß § 16 Abs. 2 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nichts anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig.

 

Die Fallkonstellation, auf die sich der Bf inhaltlich in der Beschwerde bezieht, wenn er die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe moniert, ist jene, in welcher in der Strafnorm keine Freiheitsstrafe angedroht und nichts anderes bestimmt ist. Im vorliegenden Fall normiert § 99 Abs. 1 StVO 1960 jedoch explizit, dass für den Fall der Uneinbringlichkeit der verhängten Geldstrafe eine Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen zu verhängen ist. D.h., dass die Straßenverkehrsordnung als lex specialis vorgibt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe im vorliegenden Fall mindestens zwei Wochen zu betragen hat.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis somit lediglich die geringstmögliche Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, insofern ist in der Höhe der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

 

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

 

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im vorliegenden Erkenntnis war vor allem eine einzelfallbezogene Beurteilung der Frage des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens einer Straße mit öffentlichem Verkehr vorzunehmen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Katja Hörzing

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 4. Mai 2015, Zl.: Ra 2015/02/0051-5