LVwG-410978/7/FP

Linz, 09.12.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Pohl aus Anlass der Beschwerde von Frau A. P., geb. x, vertreten durch Dr. F. M., Rechtsanwalt, x, W., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 23. Juni 2015, GZ. Pol96, wegen Betriebsschließung nach dem GSpG

 

den

 

B E S C H L U S S

 

gefasst

 

I.         Das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wegen Gegenstandslosigkeit eingestellt.

 

 

II.      Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 23. Juni 2015, Pol96 wurde die gänzliche Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung „A.“ in M., x, mit Wirkung ab 23. Juni 2015, 19.00 Uhr, angeordnet.

Die Bf war Inhaberin des genannten Betriebes.

Die belangte Behörde führte zusammengefasst aus, die Bf sei am 29. April 2015 aufgefordert worden, das Betreiben von illegalen Glücksspielen einzustellen, andernfalls die Betriebsschließung verfügt werde. Anlässlich einer Amtshandlung am 23. Juni 2015 sei eine glücksspielpolizeiliche Kontrolle durchgeführt worden. Es seien drei Glücksspielgeräte vorgefunden worden. Der Gefahr der Fortsetzung verbotener Glücksspiele habe mit keinem gelinderen Mittel begegnet werden können.

Bei der genannten Kontrolle waren auch Organe der belangten Behörde anwesend, unter anderen die Abteilungsleiterin der Abteilung Sicherheit und Verkehr, welche die gänzliche Schließung des Betriebes mündlich verkündete.

Der bekämpfte Bescheid wurde sogleich an Ort und Stelle ausgefertigt und der Bf ausgehändigt. 

 

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin (Bf) rechtzeitig Beschwerde (21. Juli 2015) in der sie die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragte.

Begründend verwies die Bf im Wesentlichen darauf, dass der Spruch des bekämpften Bescheides mangelhaft, der vorgeworfene Tatzeitpunkt falsch sei. Es lägen Begründungsmängel vor, zumal der Bescheid gemäß § 46 Abs. 2 VStG eine Begründung aufzuweisen habe. Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale habe die Behörde zu beweisen. Zudem brachte der Bf ausführlich zu einer behaupteten Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des GSpG vor und regte ein Gesetzesprüfungsverfahren im Hinblick auf die Subsidiarität einer strafgerichtlichen Zuständigkeit gegenüber der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden an. Der Bf stellte den Antrag den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen, sowie eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

In Bezug auf die Betriebsschließung brachte die Bf vor, die dreitägige Frist sei nicht eingehalten worden. Der überwiegende Zweck des Lokals sei die Gastronomie, sodass für eine Betriebsschließung kein Platz mehr sei. Es sei bislang kein verwaltungsstrafverfahren abgeführt worden und stelle sich daher die Frage nach dem begründeten Verdacht der Behörde. Die Betriebsschließung habe ultima ratio zu sein.

Mit einem umfangreichen schriftlichen Vorbringen sowie 20 Urkunden, welche der Bf-Vertreter vor der Verhandlung übermittelte, versuchte die Bf neuerlich die Unionrechtswidrigkeit des GSpG darzustellen.

 

I.3. Das Verwaltungsgericht führte am 3. Dezember 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Die Verhandlung wurde gem. § 12 Oö. LVwGG mit dem Verfahren LVwG-490019, in welchem über die erste bezughabende Zwangsstrafe abzusprechen war, verbunden. In der Verhandlung beantragte der Bf-Vertreter die Bespielung der bezughabenden Glücksspielgeräte, die Einvernahme der zuständigen Teamleiterin der Finanzpolizei und die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich klinische Psychologie, zum Beweis dafür, dass die Zahl der Glücksspielsüchtigen in Österreich ansteigt. Ergänzend brachte er vor, dass es sich bei ggst. Geräten nicht um Glücksspielgeräte handle und die Anwendung des GSpG Art. 7 EMRK widerspreche. Auf Befragen durch den erkennenden Richter führte der Bf-Vertreter aus, er wisse nicht ob der Betrieb geschlossen ist, er gehe aber davon aus. Die Vertreterin der belangten Behörde brachte sodann vor, dass das ggst. Lokal geschlossen sei. Sie sei von der Eigentümerin des Hauses, in welchem sich das Lokal befunden habe kontaktiert worden. Diese habe mitgeteilt, dass die Bf den Mietvertrag gekündigt habe und weggezogen sei. Dazu legte die Vertreterin der belangten Behörde einen von ihr verfassten Aktenvermerk vom 7. September 2015 vor. Zudem legte sie ein E-Mail einer Teamleiterin der Finanzpolizei vor aus welchem hervor geht, dass eine Kontrolle am 27. August 2015 ergeben habe, dass das Lokal leergeräumt sei und die beschlagnahmten Glücksspielgeräte entfernt worden seien. Die Bf habe angegeben, dass sie bereits ihre Gewerbeberechtigung zurückgelegt habe und der Mietvertrag aufgelöst sei. Das Lokal würde am 28. August an die Vermieterin übergeben. Dem genannten E-Mail der Finanzpolizei lagen Lichtbilder, die das leergeräumte Lokal zeigen, sowie Auszüge aus dem Gewerberegister bei, die eine Zurücklegung der Gewerbeberechtigungen hinsichtlich eines Gastgewerbes und jenes im Hinblick auf bestimmte Dienstleistungen ergeben. Dem Bf-Vertreter wurde Einsicht in die Unterlagen gewährt.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt, sowie öffentliche mündliche Verhandlung.

 

II.2. Folgender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest.

 

Die belangte Behörde hat am 23. Juni 2015 an Ort und Stelle die gänzliche Schließung des Betriebes der Bf, „A.“ in M., x, verfügt und sogleich einen korrespondierenden Bescheid erlassen und an die Bf ausgefolgt. Die Finanzpolizei hat am 27. August 2015 festgestellt, dass das Geschäftslokal geräumt ist und alle Glücksspielgeräte entfernt worden sind. Die Bf gab gegenüber der Finanzpolizei an, dass  das Lokal am 28. August 2015 von der Bf an ihre Vermieterin übergeben würde. Der Mietvertrag wurde aufgelöst. Das Lokal ist seit zumindest 28. August 2015, jedenfalls aber im Entscheidungszeitpunkt tatsächlich geschlossen.

Die Bf hat am 21. Juli 2015 Beschwerde gegen den bekämpften Bescheid erhoben.

 

II.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere aber aus den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von der Vertreterin der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen. Aus den von der Finanzpolizei am 27. August 2015 angefertigten Lichtbildern ergibt sich, dass das Lokal geräumt ist und insbesondere die Glücksspielgeräte nicht mehr vorhanden sind. Aus dem Aktenvermerk der belangten Behörde über ein Telefonat mit der Vermieterin der Bf und dem Mail der Finanzpolizei vom 1. September 2015 ist zweifelsfrei abzuleiten, dass der Betrieb der Bf nicht mehr existiert. Dies wird durch die Zurücklegung der Gewerbeberechtigungen unterstrichen. Dem Poststempel kann entnommen werden, dass der Bf-Vertreter die Beschwerde am 21. Juli 2015 zur Post gegeben hat. 

 

III. Rechtliche Beurteilung

 

III.1. Gemäß Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;

 

Gemäß § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, (...), und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinnge­mäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

III.2. Die im Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG geregelte Beschwerdelegitimation entspricht der früher im Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG aF vorgesehenen Parteibeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, weshalb auch für die Verwaltungsgerichte I. Instanz grundsätzlich an die bisherige Judikatur und Literatur angeknüpft werden kann (vgl mwN Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht¹⁰ [2014] Rz 702). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation maßgeblich, ob der Bf im Einzelfall durch den angefochtenen Bescheid – ohne Rücksicht auf dessen Gesetzmäßigkeit - in einem subjektiven Recht überhaupt verletzt sein kann. Fehlt diese Möglichkeit der Rechtsverletzung in der Sphäre des Bf bereits im Zeitpunkt der Einbringung, so mangelt es von vornherein an einer Beschwerdeberechtigung und diese ist zurückzuweisen. Eine Rechtsverletzungsmöglichkeit ist zu verneinen, wenn es für die Rechtsstellung des Bf keinen Unterschied macht, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird (vgl etwa mit Hinweisen zur Vorjudikatur die Beschlüsse des VwGH vom 19.03.2013, Zl. 2012/212/0257, und vom 22.03.2000, Zl. 99/03/0452), (vgl dazu LVwG Oö. LVwG-050053/2/WEI).

 

Fällt die Rechtsverletzungsmöglichkeit erst nach Einbringung der Beschwerde weg, so wird die Beschwerde wegen materieller Klaglosstellung in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs 1 VwGG als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt (vgl VwGH 28.04.2011, Zl. 2010/11/0007 und VwGH 29.03.2011, Zl. 2009/11/0012: Gegenstandslosigkeit eines Ladungsbescheides durch einen neuerlichen Ladungsbescheid, der den Verzicht auf die angedrohte Sanktion impliziert; VwGH 29.09.2009, Zl. 2008/21/0646: Ausreise nach Ausweisungsbescheid).

 

Zur Frage der Beschwerdelegitimation führt der VwGH etwa aus (26. Jänner 1993, 92/07/0209): „Ausschlaggebend für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation ist

- unabhängig von der Frage der Parteistellung im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren -, ob der Bfr nach Lage des Falles durch den angefochtenen Bescheid - ohne Rücksicht auf dessen Gesetzmäßigkeit

- in einem subjektiven Recht überhaupt verletzt sein kann (Hinweis B 4.7.1968, 1792/67, VwSlg 7387 A/1968, E 30.10.1984, 84/07/0235, VwSlg 11568 A/1984). Fehlt die Möglichkeit einer Rechtsverletzung in der Sphäre des Bfrs, so ermangelt diesem die Beschwerdeberechtigung. Die Rechtsverletzungsmöglichkeit ist zu verneinen, wenn es für die Rechtssphäre des Bfrs keinen Unterschied macht, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird (Hinweis B 21.4.1977, 1662/76, VwSlg 9304 A/1977, E 30.10.1984, 84/07/0235, VwSlg 11568 A/1984).

 

Ein Rechtsschutzbedürfnis ist nach dem VwGH u.a. dann zu verneinen und die Beschwerde zurückzuweisen, wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für den Bfr ohne objektiven Nutzen ist und wenn die in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen daher nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen (vgl die Beschlüsse vom 20. September 1979, 1090/78, vom 28. Jänner 1980, 0051/80, vom 14. Februar 1980, 0904/78, vom 24. November 1980, 2675/80, vom
18. September 1981, 3481/80, vom 28. Februar 1983, 82/12/0104, vom
13. Dezember 1983, 83/07/0326, vom 17. Jänner 1984, 83/07/0383, sowie vom 9. April 1984, 83/12/0085).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 29. September 2009, 2008/21/0646 bekräftigt:

„Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist eine die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellende Entscheidung nicht vorgesehen. Mit einem Interesse an einer solchen Entscheidung des VwGH lässt sich daher ein (noch aufrechtes) Rechtsschutzbedürfnis nicht begründen. Vielmehr ist es erforderlich, dass der Bf durch die für den Fall der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im VwGG allein vorgesehene Aufhebung rechtlich besser gestellt wäre, sodass Entscheidungen von bloß abstrakt-theoretischer Bedeutung vom VwGH nicht zu treffen sind. Insoweit besteht daher eine Einschränkung der Kontrolle von Verwaltungshandeln durch den VwGH. Art. 13 MRK steht dem nicht generell entgegen. Nur ein Verwaltungsakt, der (noch) in die Rechtssphäre des Betroffenen eingreift, muss bekämpfbar und letztlich vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts überprüfbar sein. [...]. (vgl. B 15. September 2011, 2006/04/0108; B 27. Jänner 2011, 2009/21/0163; B 29. September 2009, 2008/21/0646) (vgl. VwGH v. 23. April 2015,  Ro 2015/07/0001 und vom 29. September 2009, 2008/21/0646).

 

Das von der Bf mit der Einbringung der Beschwerde verfolgte Rechtsschutzziel lag in der Aufhebung der Betriebsschließung und damit der Ermöglichung einer Weiterführung ihres Lokales. Dieses angestrebte Rechtsschutzziel kann infolge zeitlicher Überholung nicht mehr erreicht werden. Die Bf hat selbst ihren Betrieb geschlossen, den Mietvertrag aufgelöst und ist „verzogen". Sie hat die Gewerbeberechtigung zurückgelegt.

 

Die Bf kann, egal welche Entscheidung das Verwaltungsgericht trifft, keinen objektiven Nutzen aus dessen Entscheidung ableiten, weil, selbst wenn das Verwaltungsgericht letztendlich zum Ergebnis käme, dass der zugrundeliegende Bescheid rechtswidrig war, der Betrieb der Bf, infolge der zeitlichen Überholung, geschlossen bliebe und nicht mehr existent wäre.

  

Nach Ansicht des VwGH ist es nicht Aufgabe der [...] Verwaltungsgerichte, abstrakte Rechtsfragen zu beantworten, sondern vielmehr [...] über eine Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG, in der die Rechtswidrigkeit des Bescheides behauptet wird, zu entscheiden (VwGH v. 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121).

 

Die oben dargestellte Judikatur des VwGH ist uneingeschränkt auf die Verwaltungsgerichte übertragbar, handelt es sich bei der Frage der „Beschwer“ bzw. des „Rechtsschutzinteresses“ doch um allgemeine Rechtsgrundsätze, entspricht die in Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG geregelte Beschwerdelegitimation der früher im Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG aF vorgesehenen Parteibeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und sieht das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, die Einstellung von Administrativverfahren in seinem § 28 Abs 1 (arg. ...oder das Verfahren einzustellen ist.) doch ausdrücklich vor.

 

Zumal das Rechtsschutzinteresse der Bf an einer Sachentscheidung des Verwaltungsgerichtes infolge zeitlicher Überholung nach Einbringung ihrer Beschwerde weggefallen ist, war das Verfahren gem. § 28 Abs 1 VwGVG einzustellen, weil die Bf in ihren Rechten nicht (mehr) verletzt sein konnte und eine meritorische Entscheidung die Rechtsstellung der Bf nicht verändern könnte.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, zwar war eine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, jedoch spricht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur aus, dass es am Rechtsschutzinteresse einer Partei fehlt, wenn nur abstrakt – theoretische Rechtsfragen zu klären sind. Diese Judikatur des VwGH, die einen Grundsatz des österreichische Rechtssystemes (Frage der Beschwer), behandelt, kann schon deshalb uneingeschränkt auf die Verfahren vor den Verwaltungsgerichten übertragen werden, als die im Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG geregelte Beschwerdelegitimation der früher im Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG aF vorgesehenen Parteibeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof entspricht. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl