LVwG-300793/7/Py/FE

3.         Mit Schreiben vom 14. September 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­einsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. November 2015. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeuge wurde Herr S P einvernommen.

Da durch die Aussage des Bf sowie des befragten Zeugen der entscheidungs­wesentliche Sachverhalt ausreichend geklärt werden konnte, erwies sich eine Einvernahme der beantragten verfahrensgegenständlichen Ausländer als Zeugen als nicht erforderlich. Bezugnehmend auf das vom Rechtsvertreter des Bf gestellte Beweisthema kann zudem nicht nachvollzogen werden, inwiefern diese Zeugen zweifelsfreie Informationen dazu geben können, von wem das bei ihrer Arbeit verwendete Arbeitsmaterial tatsächlich zur Verfügung gestellt wurde. Im Hinblick auf die Einfachheit der durchgeführten Tätigkeiten liegt zudem einer Feststellung, ob seitens des Bf konkrete Arbeitsanweisungen an sie erteilt wurden, keine wesentliche Aussagekraft inne.  

4.1.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf war im Zeitraum vom 29. März 2013 bis 5. September 2013 verwaltungs­strafrechtlicher Verantwortlicher für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Firma L GmbH, X, W (in der Folge: Firma L).

Mit Schreiben vom 12. März 2013 bot Herr S P, der Inhaber eines freien Gewerbes war und keine Gewerbeberechtigung im Rahmen des reglementierten Gewerbes der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung besaß, namens der Firma M.P. O Reinigungsarbeiten Garten- und Grünanlagenpflege, X, W (in der Folge: Firma M.P. O) der Firma L die Durchführung von Reinigungsarbeiten wie folgt an:

Angebot/Vertrag

Sehr geehrte Firma L!

Wir erlauben uns Ihnen folgendes Offert für Reinigungsarbeiten zukommen zu lassen:

Alle Preise verstehen sich Nettopreise

18 Euro pro Stunde

Wir freuen uns auf Ihre Antwort und sehen einer zukünftigen Zusammenarbeit positiv entgegen.

Die Zahlung erfolgt durch den Auftraggeber 10 Tage nach Erhalt der Rechnung netto Kassa auf ein vom Auftraggeber bekannt zu gebendes Konto. Wechselzahlungen werden nicht akzeptiert.

Mit freundlichen Grüßen

Auf Grund des im Unternehmen des Bf vorherrschenden Termindrucks setzte dieser sich daraufhin mit Herrn P in Verbindung und besichtigte mit ihm - in der Form, wie es auch mit dem eigenen Personal gemacht wurde - die jeweiligen Gebäude, um ihn anzuweisen, welche Tätigkeiten zu verrichten sind. Es wurde die Fensterreinigung in der HTL/Fachhochschule in W sowie Reinigungs­arbeiten in der Firma A in W vereinbart. Für diese Tätigkeit war lediglich einfaches Werkzeug erforderlich. Es handelte sich um einfache Tätigkeiten, für die keine spezielle Ausbildung erforderlich war. Als Entgelt wurden 18 Euro pro Stunde für das eingesetzte Reinigungspersonal vereinbart. Dazu führte Herr P Stundenaufzeichnungen, die vom Bf kontrolliert wurden und in weiterer Folge Grundlage für die Bezahlung waren. Die Arbeiten wurden gemeinsam mit Personal der Firma L verrichtet und vom Bf kontrolliert, der für diese Arbeiten auch haftete. Erforderlichenfalls erteilte der Bf auch unmittelbar vor Ort Anweisungen an die von Herrn P zur Verfügung gestellten Arbeiter.

In der Zeit vom 4. April 2013 bis 24. Oktober 2013 wurde in diesem Rahmen Herr A N M, geb. X, Staatsbürgerschaft B, und in der Zeit vom 29. März 2013 bis 23. Oktober 2013 Herr Z A, geb. X, Staatsbürgerschaft A, ohne das Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen als Reinigungskraft von der Firma L GmbH beschäftigt.

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2015.

Aus den Aussagen des Bf geht hervor, dass sich die Firma L zum Tatzeitpunkt auf Grund des herrschenden Personalmangels an die Firma M.P. O wandte (vgl. Bf, Tonbandprotokoll [kurz TBP] Seite 3/4: "Ich weise aber darauf hin, dass das damals auf Grund der personellen Notsituation so erforderlich war und ich von dieser Vorgangsweise inzwischen ohnehin Abstand genommen habe. Inzwischen ist es auch viel einfacher Personal im Reinigungsbereich insbesondere aus den ehemaligen Ostblockstaaten zu bekommen da dort keine arbeitmarktbehördlichen Voraussetzungen mehr erforderlich sind."). Der Bf bestätigte in seiner Aussage zudem, dass eine Stundenentlohnung vereinbart war, keine besondere Gerätschaft für die Tätigkeit erforderlich war, es sich um einfache Tätigkeiten handelte und nicht nur die Tätigkeit des eigenen Personals, sondern auch die von der Firma M.P. O eingesetzten Personen von ihm kontrolliert und erforderlichenfalls angewiesen und eingeteilt wurden (vgl. Bf, TBP Seite 3: "Grundsätzlich sollte schon Herr P schauen, dass die Arbeiter von ihm das entsprechend machen aber natürlich wenn ich dort war und wenn mir etwas aufgefallen ist oder wenn ich etwas gesondert anzuordnen hatte, habe ich es auch so bei diesen Arbeitern gemacht. Herr P war nicht immer vor Ort. Einen eigenen Ansprechpartner hatte er für seine Leute nicht"). Des Weiteren geht aus der Aussage des Bf hervor, dass eine Haftung der Firma M.P. O hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten nicht vorlag (vgl. Bf, TBP Seite 3: "Gefragt, ob Herr P gehaftet hat, gebe ich an, dass ich ja den Gesamtauftrag übergeben bekommen habe und dafür auch gehaftet habe und es hat sich ja nicht um so aufwendige Arbeiten gehandelt, für die musste ich dann die Haftung übernehmen"). Der Zeuge S P, der im Übrigen einen ausgesprochen glaubwürdigen Eindruck bei seiner Befragung machte, gab – selbst noch über mehrmalige Nachfrage des Rechtsvertreters des Bf - ausdrücklich und sehr schlüssig an, dass es sich bei der zwischen der Firma L und der Firma M.P. O getroffenen Vereinbarung um die Bereitstellung von Personal gehandelt hat. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen geht auch daraus hervor, dass er bei seiner Aussage mehrmals versicherte, dass der Bf nichts davon wusste, dass die eingesetzten Arbeiter nicht über die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Dokumente verfügten, weshalb nicht anzunehmen ist, dass Ziel seiner Aussage war, die Geschehnisse entgegen der Tatsache zum Nachteil des Bf zu schildern. Daran ist für das Oö. Landesverwaltungsgericht erkennbar, dass die Aussage des Zeugen eigentlich darauf gerichtet war, den Bf möglichst zu entlasten. Gefragt nach dem Inhalt der tatsächlich vereinbarten Leistung gab er jedoch mehrmals und sehr glaubwürdig an, dass es sich um die Bereitstellung von Arbeitskräften für die Firma L handelte (vgl. Aussage Zeuge P, TBP Seite 5: "Wenn ich gefragt werde, was ich damals unter Auftrag verstanden habe, gebe ich an, mein Auftrag war, dass ich Leute schicke. ..... Wenn ich gefragt werde, was mir Herr L damals gesagt habe, gebe ich an, A, du weißt, damals habe ich Leute geschickt, du wolltest damals die Arbeitskraft. Was ich aber nochmal betonen möchte, dass die Leute keine Arbeitspapiere hatten, das wusste er nicht."). Der Zeuge P widersprach zudem glaubwürdig den Angaben des Bf, wonach ihnen ein eigener Reinigungsabschnitt zugeteilt wurde und betonte, dass die Arbeiten gemeinsam mit dem Personal der Firma L verrichtet wurden. Gegenteiliges ist auch aus der vom Bf vorgelegten Vereinbarung nicht erkennbar und spricht auch der Umstand, dass keine Pauschalentlohnung vereinbart war sondern ein Stundenentgelt, gegen die Beschwerdebehauptungen.  Der Bf selbst bestätigte zudem in seiner Aussage, dass die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen sowohl bei der HTL/Fachhochschule als auch bei der Firma A eingesetzt wurden.

5.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1.      Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus” oder einen Aufenthaltstitel “Dauerauf­enthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder Arbeits­erlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ (§ 14a NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunter­nehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2.      Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 2 lit.a leg.cit.), sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit.e leg.cit.). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigungen vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2004/09/0085).

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung iSd § 4 Abs. 2 AÜG im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig (vgl. VwGH v.19.5.2014, Ro 2014/09/0026). Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeits­leistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestands­element der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeits­verhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23.5.2002, Zl. 2000/09/0190).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhalts geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmals muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmals durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. VwGH vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit im Rahmen eines "Betriebes" im gewerblichen Sinn erbracht wird (vgl. VwGH vom 16.9.2010, Zl. 2007/09/0272).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewähr­leistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Bei den verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten handelte es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens erübrigen sich weitgehend, weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat. Auch das bloße Vorliegen eines "Werkvertrages" vermag nicht darüber hinweg zu täuschen, dass nach den getroffenen Feststellungen der wahre wirtschaftliche Gehalt ein anderer war, als sich aus dieser Urkunde ergeben hätte.

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Sachverhaltselemente hervor­getreten:

-      es waren einfache manipulative Tätigkeiten zu verrichten, die sich nicht von der Tätigkeit des von der Firma L eingesetzten Personals unterschied;

-      der Inhalt der getroffenen Vereinbarung bestand ausschließlich in der Überlassung von Arbeitskräften;

-      als Entgelt wurde ein Stundensatz für die überlassene Arbeitskraft vereinbart;

-      Die Firma M. P. O bzw. Herr P haftete nicht für die durchgeführten Arbeiten;

-      die Geschäftsbeziehung wurde auf Grund einer Personalknappheit im vom Bf vertretenen Unternehmen aufgenommen;

-      eine (schriftliche) Vereinbarung, aus der eine konkrete Werkleistung erkennbar wäre, liegt nicht vor;

-      die von Herrn P beigezogenen Arbeiter wurden gemeinsam in Zusammenarbeit mit der von der Firma L zur Reinigung eingesetzten Arbeitern tätig.

Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeits­kräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigungen vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2004/09/0085).

Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts iSd § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt. (2010/09/0161 v. 29.4.2011)

Bei den von den verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen verrichteten Tätigkeiten ist daher von einer Arbeitskräfteüberlassung und Beschäftigung durch die Firma L als Reinigungskräfte auszugehen. Da arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für diese Beschäftigung nicht vorlagen, ist der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen als erfüllt zu werten.

6.         Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelte es sich bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG (vgl. VwGH vom 1.7.2010, Zl. 2007/09/0348, vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0207). Eine Entlastung, dass ihn am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, ist dem Bf nicht gelungen. Unkenntnis eines Gesetzes kann nämlich nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers denen des Überlassers gleichen (vgl. VwGH vom 2.10.2003, Zl. 2003/09/0123, vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0222).

Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sind dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

7.         Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im Hinblick auf die vorliegende einschlägige Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG wurde von der belangten Behörde zu Recht der erhöhte Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a VStG, zweite Alternative, für die Strafbemessung herangezogen. Die Erteilung einer Ermahnung scheidet mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen aus. Allerdings ist als Milderungsgrund die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zu werten, weshalb sich das Oö. Landesverwaltungsgericht veranlasst sieht, unter Anwendung des § 20 VStG die von der belangten Behörde verhängte Strafe auf das nunmehrige Ausmaß herabzusetzen. Eine gänzliche Ausschöpfung der in § 20 VStG eingeräumten Möglichkeit, die gesetzliche Mindeststrafe herab­zusetzen, scheidet im Hinblick auf die lange Dauer der dem Bf zur Last gelegten Beschäftigungen jedoch aus.

Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes ist mit den nunmehr verhängten Strafen eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II.         Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny