LVwG-300745/10/PY/TK

Linz, 19.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn B R, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Braunau am Inn vom 19. Juni 2015, SanRB96-1-27-2015-Sc, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. September 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch das Geburtsdatum „x.6.1996“ auf „x.8.1996“ richtiggestellt wird.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zum Beschwerdeverfahren in Höhe von 1.308 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.            1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 19. Juni 2015, GZ.: SanRB96-1-27-2015-Sc, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 und 1 a iVm § 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) BGBl. Nr. 189/1955 idgF drei Geldstrafen in Höhe von je 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 140 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 654 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma R OG, mit Sitz in x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeber von 19.2.2015 bis zumindest 24.2.2015 von Montag bis Freitag jeweils 4 Stunden pro Tag die rumänischen Staatsbürger

 

1.   Herrn B M, geb. x

2.   Herrn B V, geb. x

3.   Herrn Ö F, geb. x

 

bei welchen es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflicht­versicherte Personen handelt – in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, welches über der sog. „Geringfügigkeitsgrenze“ des § 5 Abs. 2 ASVG lag – beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung als vollver­sicherte Personen angemeldet wurden.

Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeits­antritt anzumelden, die Meldungen wurden nicht erstattet.“  

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges aus, dass dem Bf das strafbare Verhalten mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 22. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht wurde. Die Tatsache, dass er sich dazu nicht gerechtfertigt hat, wertet die Behörde als Beweis dafür, dass er der ihm zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung nichts entgegenzuhalten hat.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass im Hinblick auf den vorliegenden Wiederholungsfall die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, die dem Unrechtsgehalt angepasst und schuldangemessen ist.

 

2.      Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 7. Juli 2015. Darin bringt der Beschwerdeführer vor, dass die im Straferkenntnis angeführten Arbeiter der Firma R OG aufgrund einer Arbeitsvereinbarung mit der Firma R P GmbH aus Wien für die Erbringung diverser Arbeiten zur Verfügung gestellt wurden. Die Arbeitsver­einbarung, Anmeldenachweise/Lichtbildausweis sowie die Stundenaufzeichnung der Mitarbeiter der Firma R P GmbH lägen als Beweis­unterlagen der Beschwerde bei, ebenfalls eine Kopie der Rechnung der Firma R P GmbH für den Zeitraum 1.12.2014 bis 31.3.2015 sowie das Schreiben der Firma R OG an die Firma R P GmbH vom 8.6.2015.

 

3.      Mit Schreiben vom 17. Juli 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. September 2015, an der ein Vertreter des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als am Verfahren beteiligte Organpartei teilgenommen hat. Die belangte Behörde entschuldigte sich für die mündliche Verhandlung, der Beschwerdeführer ist – trotz ordnungsgemäßer Zustellung der Ladung – zur Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen. Die Verhandlung wurde daher gemäß § 45 Abs. 2 VwGVG in Abwesenheit des Beschwerdeführers durchgeführt. Als Zeuge wurde ein an der verfahrensgegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei Team 42 einvernommen.

 

4.1.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist als selbständig Vertretungsbefugter unbeschränkt haftender Gesellschafter der Fa. R OG, x (in der Folge: Fa. R), für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Fa. R zuständiges Organ.

 

In der Zeit vom 19. Februar 2015 bis 24. Februar 2015 beschäftigte die Fa. R die rumänischen Staatsangehörigen

 

1.   Herrn M  B, geb. x,

2.   Herrn V B, geb. x, und

3.   Herrn F Ö, geb. x

 

als Bauarbeiter, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurden.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 2. September 2015.

 

Vom Bf wurde nicht bestritten, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Personen im Tatzeitraum Arbeiten für die Fa. R erbrachten. Er bringt jedoch – erstmals anlässlich der Beschwerde – vor, die drei rumänischen Staats­angehörigen seine nicht von der Fa. R beschäftigt worden, sondern handle es sich um von der Firma R P GmbH, am x (in der Folge: Fa. R P), an die Fa. R überlassene Arbeiter. Zum Beweis dafür legt der Bf mit der Beschwerde diverse Unterlagen vor. Diese sind jedoch nicht geeignet, die gegen den Bf erhobenen Tatvorwürfe in Zweifel zu ziehen, da im Rahmen der Beweiswürdigung das Oö. Landesverwaltungsgericht zum Ergebnis gelangt, dass diese Unterlagen nicht die wahren Verhältnisse auf der Baustelle widerspiegeln. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass keiner der anlässlich der Kontrolle angetroffenen rumänischen Staatsangehörigen gegen­über den Kontrollorganen angegeben hat, bei der Fa. R P beschäftigt zu sein. Vielmehr haben alle drei Arbeiter angegeben, für die „Fa. R“ zu arbeiten. Auffällig ist zudem, dass die am 1.11.2014 im Firmenbuch unter FN x eingetragene Firma R P in Folge Eröffnung des Konkursverfahrens am 14. August 2015 bereits wieder aufgelöst wurde. Als Indiz dafür, dass nunmehr nachträglich versucht wird, die tatsächlichen Verhältnisse zugunsten des Bf darzustellen, sind auch die mit der Beschwerde vorgelegten Anmeldungen zur Sozialversicherung anzusehen. Hinsichtlich des Herrn Ö F sowie des Herrn V B stimmen diese nämlich nicht mit jenen Geburtsdaten überein, wie sie von den Arbeitern selbst anlässlich der Kontrolle angegeben wurden. Das Oö. LVwG geht daher davon aus, dass es sich bei der Fa. R P um eine Scheinfirma handelte und die nunmehr im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen nicht den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen auf der Baustelle entsprechen. Vielmehr ist - insbesondere aufgrund der Angaben der Arbeiter bei der Kontrolle - davon auszugehen, dass eine Beschäftigung der drei im Spruch der angefochtenen Entscheidung angeführten Personen im Tatzeitraum durch die Fa. R vorlag.

 

5.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1.      Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

§ 33 Abs. 1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.    vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.    die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienst­vertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

5.2. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebens­erfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 23.4.2013, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Dies ist dem Bf jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht gelungen.

 

Nach den Bestimmungen des § 539 a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgeblich. Als Ergebnis des Beweisverfahrens gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht zur Ansicht, dass die bei der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei angetroffenen rumänischen Staatsangehörigen – entgegen dem Anschein, den die vom Bf nunmehr im Beschwerdeverfahren vorgelegten Urkunden erbringen sollen - wie von diesen angegeben, durch die Fa. R beschäftigt wurden. Die Beschwerdebehauptungen hinsichtlich der Zurverfügungstellung der Arbeiter durch die Fa. R P werden hingegen als Schutzbehauptung angesehen, da sie nicht den wirtschaftlichen Vorgängen und Verhältnissen entsprachen. Da eine Anmeldung der Arbeiter zur Sozialver­sicherung vor Arbeitsaufnahme durch die Fa. R nicht vorlag, ist der objektive Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen als erfüllt zu werten.

 

5.3.      Gemäß § 62 Abs. 4 AVG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, war der offenbar auf einem Versehen beruhende unrichtige Geburtsmonat des Herrn M B im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses entsprechend zu berichtigen.

 

6.         Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bf nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, wonach der Bf subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zugrunde liegende Norm zu befolgen. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sind ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

 

7.         Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass von der belangten Behörde über den Beschwerdeführer die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde. Ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe liegt nicht vor, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG auszuschließen ist, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen ebenfalls nicht gegeben sind.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.          Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG war der Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Geldstrafen zu bemessen.

 

 

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny