LVwG-410836/9/FP/BZ

Linz, 28.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Pohl über die Beschwerde der Frau S P, geb. x, L, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, I, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirks­hauptmannschaft Perg vom 13. Mai 2015, GZ Pol96-133-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesver­waltungsgericht in der Höhe von 200 Euro (das sind 20 % der Strafe) zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13. Mai 2015, GZ Pol96-133-2014, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) pro Glücksspielgerät wegen Über­tretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskosten­beitrag in der Höhe von insgesamt 100 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben wie im Zuge einer Kontrolle durch das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, Team Finanzpolizei FPT 43 am 28.08.2014 um 11:15 Uhr, in dem von Ihnen betriebenen Lokal ‚W i F‘, in L a d D, Im Fall 312 B festgestellt wurde, im besagten Lokal vom 20.08.2014 bis zum Tag der Kontrolle am 28.08.2014, die im Lokal vorgefundenen, betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielgeräte mit den Bezeichnungen

 

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung KennnummerFA

VersiegelungsNr.

FA1 Internet Multi Game x Blue Game A059806-A059811

FA2 Fun Wechsler x --- A059812-A059815

 

mit denen den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhing, in Ihrer Gewahrsame gehabt und Spielern damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.“

 

Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund der Aktenlage die Behörde keinen Zweifel daran habe, dass die Angaben im Strafantrag der Finanzpolizei samt den oben angeführten Beweismitteln der Richtigkeit entsprechen würden. Zudem sei es nach Ansicht des Verwaltungs­gerichtshofes nicht erforderlich, dass die Behörde den von ihr angenommenen Sachverhalt zur Gänze belege, sondern dürfe sie sich bei ihrer Entscheidung auf die für sie lebensnähere und wahrscheinlichere Version stützen. Die Bf hätte es somit aufgrund der vorliegenden Beweise und Niederschriften wenn auch fahrlässig zu verantworten, dass sie zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch Gästen in ihrem Lokal zugänglich gemacht habe. Ihrem Antrag, gegenständliches Verfahren einzustellen bzw. eine Ermahnung auszusprechen, hätte nicht entsprochen werden können und wäre daher wie im Spruch zu entscheiden gewesen.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 11. Juni 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt werden.

 

Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

 

"Der Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten und dessen Aufhebung beantragt.

 

II. Sachverhalt

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 13.05.2015,
Zl. Pol96-133-2014, wurde gegenüber der Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall 32 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ausgesprochen. Der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahren wurde gemäß § 64 VStG mit EUR 100,-- festgesetzt.

 

Der Beschuldigten wurde vorgeworfen, in dem von ihr betriebenen Lokal ‚W i F‘, in L a d D, Im Fall 312 B, vom 20.08.2014 bis zum 28.08.2014 zwei im Lokal vorgefundene, näher bezeichnete ‚Glücksspielgeräte‘ in ihrer Gewahrsame gehabt und Spielern damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht zu haben.

 

III. Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Der Bescheid der belangten Behörde wurde am 14.05.2014 zugestellt, die Beschwerde­erhebung mit 11.06.2015 ist daher rechtzeitig.

 

IV. Beschwerdegründe

1.)

Die Beschuldigte hat die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen.

 

Dem angefochtenen Bescheid folgend konnte gegenständliches Gerät zudem nur durch Eingabe von EUR 1,00 in Betrieb genommen werden, und konnte ein Gewinn bis zu EUR 19,00 erzielt werden.

 

Ausgehend davon, unterfallen die angeblichen Ausspielungen mit dem inkriminierten Gerät nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, sondern in den alleinigen Kompetenzbereich der Länder (vgl. bspw VwGH 2011/02/0127).

 

Das vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glücksspiel fällt gem. Art. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder.

 

Ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz ist sohin denkunmöglich.

 

Zum Gerät FA1:

Feststellungen zu den bei an angeblich angebotenen Glücksspielen höchstmöglichen Einsätzen finden sich im angefochtenen Bescheid in unerklärlicher Weise keine. Tatsächlich konnten nicht bloß geringe Beträge geleistet werden.

 

Soweit nicht nur um bloß geringe Beträge gespielt werden kann (bzw. Serienspiele veranlasst werden können) ist auch nach der nunmehrigen Regelung des § 53 Abs. 3 GSpG nach wie vor eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit gegeben.

 

Wollte man die Neuregelung des § 52 GSpG anders verstehen, wäre die neugeregelte Bestimmung des § 52 GSpG ins im Hinblick auf die Strafdrohungen wegen Verstößen gegen Art. 91 und 92 B-VG sowie gegen Art. 6 EMRK verfassungswidrig.

 

Wollte man schließlich demgegenüber davon ausgehen, dass an gegenständlichem Gerät ausschließlich geringe Beträge geleistet werden konnten, unterfielen die angeblichen Ausspielungen mit dem inkriminierten Gerät wiederum überhaupt nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, sondern in den alleinigen Kompetenzbereich der Länder (vgl. bspw VwGH 2011/02/0127). Das vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glücksspiel fällt gem. Art. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder.

 

4.)

Die Tatanlastung ist unschlüssig und genügt nicht den Konkretisierungserfordernissen nach § 44a VStG.

 

So wäre etwa in den Tatvorwurf zur Überprüfung ein Spielablauf der angeblichen Glücksspiele mitaufzunehmen gewesen. Der lapidare Verweis auf den gesetzlichen Begriff ‚verbotene Ausspielungen‘ genügt jedenfalls nicht. Auch bleibt die konkret vorgeworfene Tat unklar, insbesondere worin die vorgeworfene Handlung konkret gelegen haben soll.

 

5.)

Die Kriterien zum Schuldausschließungsgrund nach § 9 Abs. 2 StGB sind auf den Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG in gleicher Weise anzuwenden. Selbst wenn die Tatbestände der der Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen – in objektiver Hinsicht – verwirklicht worden wären, lege bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Schuldfrage – in subjektiver Hinsicht – jedenfalls der Schuld­ausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vor, da die Beschuldigte darauf vertrauen durfte, dass es sich im Besonderen beim spruchgenannten Gerät FA2 um eine reine Musikbox handelt und wurde ihr schließlich auch versichert, dass es sich bei gegenständlichen Geräten um reine Unterhaltungsgeräte handelt.

 

6.)

Die Strafe ist – auch wenn die Mindeststrafe unterschritten wurde – überhöht, da im gegenständlichen Fall auch mit Verweis auf die obigen Ausführungen unter Punkt 5. mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könnte.

 

Im Übrigen erscheint auch die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zur verhängten Geldstrafe als unverhältnismäßig hoch gegriffen.

 

7.)

Selbst für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten hätte, ist das Straferkenntnis aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis – in unvertretbarer Rechtsansicht – gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen werden würde:

 

Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grund­sätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. C-390712 betreffend eines Vorlageverfahrens des UVS Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 30.04.2014 aus:

 

'39. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne u.a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04,

EU:C:2007:133, Rn. 42). [..]

54. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spieler­schutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl. Urteil Dickinger und Ömer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.

55. Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.'

 

Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht:

'Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationa­len Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen'.

 

Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt.

 

Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) wider­streiten. Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11.2013 (2 Ob 243/12t) aus:

'Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft.' (Vl.2.).

[..,.]   Werden   diese   Vorgaben   nicht  eingehalten,   ist  das   Monopol gemein­schaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwen­dungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts ('effet utile') muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung des § 168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.

[...] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die 'politischen Gesetze' verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in 'politischen Gesetzen' mehr [...]'.

 

Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienst­leistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs         C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der öster­reichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert.

 

Prüfprogramm:

Der EUGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt - zulässig ist.

Vgl. EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 0360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß; Rs. C-46/08, Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer.

 

Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409,07 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen:

 

·                Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können?

·                Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbe­aktivitäten - maßvoll und begrenzt sind? Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn 'verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden.

·                Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz?

 

In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, Stanleybet, fasst EuGH-Generalanwalt Mazäk die Kernaussage der Rechtsprechung wie folgt zusammen:

'Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und soweit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und system­atischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u.a. durch eine Ausweitung des Glücks­spielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Ver­braucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen.'

 

Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbe­aktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt (vgl. OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, VI.2. und VII.1.).

 

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Ö L GmbH und C A AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht.

 

Nichtdiskriminierung und Transparenz:

Schließlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zuläs­sigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben.

 

In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt. Der EuGH weist darauf hin, dass

 

'49. [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...) die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben'.

 

Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungs­freiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab.

 

Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32).

 

Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffent­lichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Ö L GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist.

 

Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u. 58. Zum Transparenzgebot vgl. Stadler/Aquilina. Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex 2010, 813 ff

 

Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durch­geführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt.

 

Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine 'vergleichbare Lizenz' verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammen­arbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.

 

Diese Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung 'vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland' der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Ö L GmbH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissars usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind.

 

Siehe Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff. (1007); Leidenmühler, Internet-Glücksspiel und Dienstleistungs­freiheit nach 'Liga Portuguesa' - Weiterhin viele offene Fragen, ELLF 2010, 11-1 ff. (4); Kattinger, Als ob C A ausgeschrieben hätte, NZZ v.27.12.2011.

 

Dies führt zum Ergebnis, dass das GSpG selbst nach den Novellierungen 2011 weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet ist und die Konzessionsvergabe an die Ö L GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt ist.

 

Eingehend Stadler/Aquilina, Das Engelmann-Urteil und seine Auswirkungen auf Österreich, TIME Law News 05/2010,10 ff, (15 f.).

 

Diese Rechtslage dauert so lange an, bis in einem tatsächlich diskriminierungsfreien Verfahren eine unionsrechtskonforme Konzessionsvergabe erfolgt ist.

 

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führt zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für   das   Glücksspiel   sowie   seiner   konkreten   praktischen Anwendungsmodalitäten (vgl. etwa LVwG OÖ vom 08.05.2014, Zlen. LVwG-410269/6/Gf/Rt und LVwG-410285/4/ Gf/Rt).

 

Und selbst dann, wenn ein reiner innerstaatlicher Sachverhalt zu beurteilen wäre, läge aufgrund des Verbots der Inländerdiskriminierung als auch der Anwendbarkeit der GRC (insb Art 51) kein anderes Ergebnis vor, kann es nämlich nicht sein, dass ein EU-ausländischer Dritter Ausspielungen ohne Konzession veranstalten bzw. am Ausspielungsangebot Dritter mitwirken kann, wohingegen dies einem österreichischen Unternehmer nicht erlaubt sein sollte (vgl. Maschke: Glücksspielmonopol und EuGH C-390/12, Pfleger ua in ZGV 2014/5, 416ff)). Die Beschwerdeführer stützen sich (auch) auf das Verbot der Diskriminierung von Inländern.

 

Zur Inländerdiskriminierung der OGH in seinem Beschluss v. 21.10.2014, GZ 4 Ob 145/14y:

5.2. Eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung setzte voraus, dass das Glücksspielmonopol in Fällen mit Unionsrechtsbezug aufgrund der dargestellten Entscheidung des EuGH tatsächlich unanwendbar wäre. Denn dann wären österreichische Unternehmer, die vergleichbare Dienstleistungen im Inland erbringen wollen, gegenüber Unternehmern aus anderen Mitgliedsstaaten der Union ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt. Anders als in den bisher vom Verfassungsgerichtshof entschiedenen Fällen ergäbe sich die Unionsrechtswidrigkeit allerdings nicht unmittelbar aus einem Urteil des EuGH, sondern aus der Anwendung der von diesem vorgegebenen Grundsätze auf das nationale Recht. Das rechtfertigt aber keine andere Behandlung einer möglichen Inländerdiskriminierung. Denn zum einen sind es immer nationale Behörden, die unionsrechtswidriges nationales Recht unangewendet lassen; eine Vorabentscheidung des EuGH dient in diesem Zusammenhang immer nur der Klarstellung der unionsrechtlichen Rechtslage. Nicht die Entscheidung des EuGH ‚bewirkt‘ daher die Unanwendbarkeit nationalen Rechts, maßgebend ist vielmehr dessen objektive Unvereinbarkeit mit unmittelbar anwendbarem Unionsrecht, die von nationalen Behörden – ob ohne oder nach Befassung des EuGH – wahrzunehmen ist. Zum anderen ist es für inländische Unternehmer aus dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes unerheblich, ob sich ihre Schlechterstellung gegenüber EU-Ausländern unmittelbar aus einer Entscheidung des EuGH oder aus der Wahrnehmung der Unanwendbarkeit durch nationale Behörden ergibt."

 

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungs­gericht mit Schreiben vom 7. Juli 2015 zur Entscheidung vor. Dieses entscheidet

durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, in eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010-2013 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Oktober 2015. Zu dieser Verhandlung ist der rechts­freundliche Vertreter der Bf, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie zwei Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr erschienen. Zeugenschaftlich einvernommen wurden Herr P H und Herr K R von der Finanzpolizei. Vom Vertreter der Bf wurde mit Schriftsatz vom 29. September 2015 ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entschei­dung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 28. August 2014 um 11:15 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „W i F“ in L a d D, Im Fall 312 B, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr.

1 Internet Multi Game 04/40/03

2 Fun Wechsler 183

 

Betreiberin des oa. Lokals ist die Bf.

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 1 (Walzenspielgerät) steht im Eigentum des Herrn J T. Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 2 (Funwechsler-Gerät) steht im Eigentum der A-M GmbH.

 

Diese Geräte wurden vom 20. August 2014 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 28. August 2014 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im von der Bf betriebenen Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung. Die Bf hat in den Räumlichkeiten des von ihr betriebenen Lokals die betriebs­bereiten Geräte geduldet. Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch die Bf zugänglich gemacht, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Bf hat dafür einen Pauschalbetrag für den Platz, den sie zur Verfügung stellte, erhalten.

 

Die genannten Personen waren nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in O stattfindende Aus­spielungen vor.

 

Die A-M GmbH hat ihren Sitz in Österreich und verfügt über ein Kapital iHv 35.000,-- EURO.  Der Eigentümer des Walzengerätes und die Bf sind Einzelunternehmer mit Sitz in Österreich und österreichische Staatsbürger.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden beim Walzenspielgerät folgende  Probespiele durchgeführt:

 

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Golden Bar 0,18 – 4,94 Euro 20 Euro – 10 Euro + 27 SG

 

Der Spielablauf stellt sich bei dem verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerät mit der FA-Nr. 1 generali­sierend wie folgt dar:

Bei diesem Gerät konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Beim verfahrensgegenständlichen Funwechsler-Gerät mit der FA-Nr. 2 stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:

Bei diesem Gerät handelt es sich um ein Funwechsler-Gerät und verfügt dieses Gerät neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz, bestehend aus Zahlen- und Musiknotenfeldern.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein-Euro-Münzen gewechselt werden. Der Betrag von 1 Euro verbleibt am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste („Rückgabe“) kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, erfolgt durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen") automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder (Notensymbole oder Zahlenfelder 2, 4, 6, 8, 20) am Glücksrad endet, welches beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach Eingabe eines weiteren Euros ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiknotensymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein Musikstück; gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlen­symbols eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücks­spielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundes­ministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (soge­nannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspiel­automaten der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücks­spielautomaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden und von der Stabstelle für Spielerschutz unter Mitwirkung der BMF-Fachabteilung überwacht werden.

 

Es steht nicht fest, dass die Anzahl der Glücksspielsüchtigen angestiegen ist.

 

Die Bf verfügt derzeit über kein monatliches Einkommen, hat Sorgepflichten für drei Kinder und Schulden in der Höhe von 10.000 Euro. Es scheint keine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich der Bf auf.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt sowie aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 7. Oktober 2015. Die Feststellungen betreffend die durch­geführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, sowie die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den darauf möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen bzw. zu elektronischen Glücksrädern überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in O stattfindende Aus­spielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhan­densein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF x nicht entnehmbar.

 

Dass die Geräte auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmen­erzielung betrieben und zugänglich gemacht wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einer Unternehmerin betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten aufgestellt bzw. die Aufstellung geduldet wurden, diese Räumlichkeiten für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Ein­nahmenerzielung ermöglicht. Der Rechtsvertreter der Bf hat im Zuge der mündlichen Verhandlung auch zu Protokoll gegeben, dass die Bf eine Pauschale für den Platz erhalte, den sie hergibt. Es ist somit davon auszugehen, dass die Zurverfügungstellung dieser Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich durch die Bf letztlich ausschließlich mit der Absicht erfolgte, Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen auf diesen Geräten zu erzielen.

Da die Geräte im Lokal der Bf aufgestellt waren und mangels ausreichender gegenteiliger Beweisergebnisse, ist bei wirklich­keitsnaher Betrachtung auch davon auszugehen, dass der Bf als Lokalbetreiberin und Inhaberin der Geräte deren grundsätzliche Funktion inklusive deren Glücks­spieleigenschaft bekannt waren.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Aussagen der Bf, protokolliert in der Niederschrift der belangten Behörde vom 22. Dezember 2014. Der Umstand, dass keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich der Bf aufscheint, ergibt sich aus den Ausführungen der belangten Behörde.

Die Feststellungen zur Bf sowie zu den genannten Personen (samt den Eigentumsverhältnissen) ergeben sich aus dem vorgelegten Akt sowie aus den Aussagen des Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Maßnahmen des BMF gründen auf der schlüssigen Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom September 2014 und den Glücksspiel-Bericht 2010-2013 sowie den Evaluierungsbericht des BMF über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Die Aussagen in diesen Unterlagen gründen auf einer breiten Erfahrung im Hinblick auf die österreichweite Tätigkeit der Behörden und einer Studie. Nur breit angelegte Studien sind in der Lage Aufschluss über Entwicklungen in der Gesellschaft zu geben. Wie weiter unten dargestellt wird, lässt sich die Frage, ob das österreichische Glücksspielgesetz oder Teile davon unionsrechtswidrig ist, jedoch nicht durch die Vorlage einzelner Werbebeispielen beweisen. Ebenso wenig ist die (beantragte) Einvernahme eines Branchenvertreters oder anderer Zeugen, insbesondere von Personen, die im der Suchthilfe tätig sind, geeignet, Nachweise für eine allfällige Unanwendbarkeit der österreichischen gesetzlichen Regeln zu erbringen, zumal die beantragten Zeugen lediglich ihr persönliche Meinung oder Umstände darstellen könnte, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen (näheres dazu in der rechtlichen Beurteilung). Die diesbezüglichen Beweis­anträge sind daher abzuweisen.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von
6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg.cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Das Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zur Ent­scheidung zuständig.

 

IV.2. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters des verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerätes ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesem Gerät verfügbaren virtuellen Walzen­spiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücks­spiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Es handelt es sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Glücksspiel­gerätes, mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Aus­spielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

IV.3. Hinsichtlich des Funwechsler-Gerätes ist Folgendes auszuführen:

Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder auch VwGH vom 01.10.2014, 2013/17/0548) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass dieses Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN sowie VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw. der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214 sowie auch VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068). Das verfahrensgegenständliche Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird.

 

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass mit diesem Gerät Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Glücksspiel­gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass sich beide Geräte zum vorgeworfenen Tatzeitraum betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals befanden. Die Bf machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als sie zunächst eine Fläche des von ihr betriebenen Lokals zum Zwecke des Aufstellens der gegenständlichen Geräte freigab und in der Folge die betriebsbereiten Geräte auf dieser Fläche in ihrem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte.

 

Die Bf hat mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspie­lungen unternehmerisch zugänglich gemacht und ist somit der Tatbestand des
§ 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.4. Was die Behauptung der Bf betrifft, es liege eine „Landesausspielung“ vor ist dem zu entgegnen, dass sie weder über eine Bewilligung des Landes verfügt noch sonst die Kriterien des § 5 GSpG erfüllt bzw. auch nicht erfüllen kann (zB. Kapitalgesellschaft mit AR) und hat die Bf auch nicht behauptet, diese zu erfüllen. Insofern greift die Ausnahme des § 5 GSpG nicht.

 

IV.5. Zum Vorbringen, dass die Tatanlastung unschlüssig sei und nicht den Konkretisierungserfordernissen des § 44a VStG genüge, da in den Tatvorwurf ein Spielablauf der angeblichen Glücksspiele mitaufzunehmen gewesen wäre sowie unklar sei, worin die vorgeworfene Handlung konkret gelegen haben soll, ist auszuführen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat gemäß § 44a Z 1 VStG so präzise zu sein, dass die Beschuldigte ihre Verteidigungsrechte wahren kann und sie nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl. VwGH 12.03.2010, 2010/17/0017). Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist die der Beschuldigten vorgeworfene Tat ausreichend konkretisiert. Anhand des konkretisierten Vorbringens der Bf ist eindeutig zu erkennen, dass die Bf ihre Rechte ausreichend verteidigen konnte.

 

IV.6. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua festgestellt hat, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind und diese Rechtsfrage abschließend geklärt ist.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechts­lagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtaus­wirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Somit geht das Vorbringen in der Beschwerde, dass die (höchst)möglichen Einsätze am Gerät sowie, ob Serienspiele veranlasst werden konnten, nicht erhoben worden seien, ins Leere.

 

IV.7. Schließlich brachte die Bf vor, dass das österreichische Glücksspielgesetz unangewendet bleiben müsse, zumal es dem Unionsrecht widerspreche.

 

IV.7.1. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof sich bereits mehrmals mit dem Vorwurf der Unionswidrigkeit des GSpG auseinandergesetzt hat und ausdrücklich von einer Konformität des GSpG mit dem Unionsrecht ausgeht (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304).

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte setzt die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten im Übrigen Sachverhalte mit Auslandsbezug voraus (vgl hierzu jüngst VwGH vom 15. Dezember 2015, Ro 2014/17/0121 zudem VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt.

 

Die A-M GmbH ist eine juristische Person mit Sitz in Österreich. Ebenso sind die Bf und Herr T österreichische Einzelunternehmer. Auch sonst ist im Verfahren hinsichtlich dieser Personen kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unions­rechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Eine Aufnahme der beantragten Beweise (Zeugeneinvernahmen) die behauptete Unionsrechts­widrigkeit betreffend war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich. Abgesehen davon brachte die Bf in Zusammenhang mit diesen Beweisanträgen ein rechtliches Beweisthema vor, was zu deren Unzulässigkeit führt, weshalb die Beweisanträge im Ergebnis zurückzuweisen sind.

 

Insofern wäre es sogar unerheblich, wenn die gegenständlichen Geräte an Server im Ausland angebunden wären und könnte sich aus diesem Umstand,  nicht ergeben, dass die Bf selbst sich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, zumal sie selbst, angesichts des Unternehmenssitzes im Inland, nicht diskriminiert werden kann (zB. VwGH 21.12.1998,  97/17/0175).

 

Weiters ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, Folgendes festzuhalten: In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtan­wendung nationaler Rechtsvor­schriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechts­vorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerde­führenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechts­sachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

Wie bereits ausgeführt, handelt es sich sowohl bei der Bf und Herrn T um österreichische Einzelunternehmen als auch bei der A-M GmbH um eine österreichische GmbH ohne Aufsichtsrat. Nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 und VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121) liegt sohin kein Sachverhalt vor, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, weil die Bf nicht in der Lage gewesen wäre, die erforderliche Konzession zu erlangen.

Zudem ist im gegenständlichen Verfahren auch nicht hervorgekommen, dass die Unternehmen über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist, vielmehr ist dies nicht der Fall. Angesichts der Gesellschaftsformen ist die Erteilung einer Konzession nicht denkbar.

Naturgemäß hat die Bf im vorliegenden Fall, ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom  21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass die Bf bzw. die Eigentümer der Geräte schon deswegen keine Konzession nach dem GSpG erlangen konnten, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse (§ 5 bzw. § 21 GSpG) nicht erfüllten und sie daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnten, eine Konzession zu erlangen. Die behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

Es ergibt sich, dass sich die Bf schon von vorneherein nicht auf eine Verletzung des Unionsrechtes berufen kann.

 

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht der erkennenden Gerichtes nicht unionsrechtswidrig ist (siehe dazu ausführlich unten), was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspiel­gesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH (siehe dazu ausführlich unten) nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspiel­monopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (zB. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (zB. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft der Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass sich staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) rechtswidrig verhalten. Der Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw. staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass ihr dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

Im Ergebnis führen die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdis­kriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen verzichtet werden konnte.

 

IV.7.2. Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auch sonst die Rechts­auffassung der Bf nicht:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

 

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspiel­bereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach wäre im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

IV.7.3. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

 

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucher­schutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutz­maßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahl­kriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücks­spielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

 

Bereits in seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen.

 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücks­spieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Unionsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlag­gebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt.

 

 

IV.7.4. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

 

Spielerschutz:

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18. September 2014  weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt.

 

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in W geltenden Verbot von Glücksspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der x in W aufsuchen (vgl x).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundes­rechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glücksspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht und dem Evaluierungsbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013).

 

Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbezüglichen Beweisan­träge – soweit noch aufrecht – waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

 

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel- Bericht 2010-2013, S 24, unter Berufung auf die Auswertung von K), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungs­kriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

 

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl. VfGH 6.12.2012, B1337/11).

 

Die Bf bringt vor, dass vom Nationalrat die Aufhebung des § 168 StGB geplant sei. Durch diese geplante Aufhebung sei evident, dass in Österreich kein Kriminalitätsproblem im Zusammenhang mit dem illegalen Glücksspiel bestehe. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass § 168 StGB im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung steht, weshalb dieses Vorbringen schon deshalb ins Leere geht. Darüber hinaus ist aufgrund des dargelegten Glücksspiel-Berichts evident, dass nicht Vergehen nach § 168 StGB, sondern vielmehr Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – nämlich vor allem gewerbsmäßiger Diebstahl, gefolgt von (schwerem) Raub und gewerbsmäßigem Betrug – das mit Glücksspiel in Zusammenhang stehende Kriminalitätsproblem bilden. Selbst durch die allfällige Aufhebung des § 168 StGB würde diese Beschaffungskriminalität weiterhin bestehen. Auch diesbezüglich geht das Vorbringen der Bf ins Leere. Durch § 168 StGB wird nämlich das illegale Glücksspiel an sich strafrechtlich erfasst. § 168 StGB regelt demnach keinen Fall der iSd Judikatur des EuGH erforderlichen Kriminalität in Zusammenhang mit Glücksspiel (vgl. EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, RN 66), sondern kriminalisiert das Veranstalten von konzessions- bzw. bewilligungslosem Glücksspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Würde man dieser Argumentation der Bf folgen, wäre dem zu entgegnen, dass das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglichmachen und die unternehmerische Beteiligung an konzessions- bzw. bewilligungslosem Glücksspiel ohnehin durch § 52 GSpG unter Strafe gestellt ist – wobei aus Sicht des EuGH kein Unterschied zwischen Kriminal- und Verwaltungsstrafrecht besteht – und schon deshalb keine Entkriminalisierung stattfindet.

 

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

 

 

IV.7.5. Verhältnismäßigkeit

 

Zur Verhältnismäßigkeit ist auf die kürzlich ergangene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12. März 2015, G 205/2014-15 ua, hinzuweisen, aus welcher abzuleiten ist, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und (im Internet) illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Dieser Eingriff wird nicht dadurch unverhältnismäßig, dass weiterhin bestimmte Formen des (Automaten)Glücksspiels erlaubt oder zumindest faktisch verfügbar sind. Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

 

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung kein Zweifel.

 

IV.7.6. Zur Kohärenz der Regelung:

 

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucher­schutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

 

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspiel­automaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass – wie vom Bf behauptet – Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Unionsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – unionsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Unionsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glücksspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung:

 

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zuge­lassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt. BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h). Die diesbezüglichen Beweisanträge der Bf – soweit noch aufrecht – waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

 

K (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittel­bar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

 

Selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten, würde allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG oder bescheid­mäßig vorgeschriebene Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte, würde ein solcher Effekt doch zu der geradezu absurden Situation führen, dass ein Rechtsbrecher, durch organisiertes und zielstrebiges Verletzen gesetzlicher Bestimmungen eine gesetzliche Regelung unanwendbar machen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

IV.7.7. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen die vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

Die von der Bf behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechts­widrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

Wie oben ausführlich dargelegt, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Regelungen des Glücksspielgesetzes auch in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen erzielt werden. Zumal keine Unionsrechtswidrigkeit des GSpG festgestellt werden konnte, kann auch denkmöglich keine Inländerdiskriminierung vorliegen.

 

 

IV.8.1. Zu den Beweisanträgen des Bf:

 

Was die Einvernahme von Zeugen betrifft, ist festzuhalten, dass diese Beweis­mittel nicht geeignet, den gewünschten Beweis zu erbringen.

Es ist ein Trugschluss anzunehmen, dass Zeugen, die allenfalls ihre persönliche Ansicht darstellen können, Beweis darüber liefern können, welchen Zweck eine gesetzliche Bestimmung hat. Es handelt sich hier um eine Frage der teleologischen Auslegung einer Bestimmung, die als Rechtsfrage einem Zeugenbeweis schon an sich nicht zugänglich ist, zumal ihr kein feststellbares Sachverhaltssubstrat zugrunde liegen kann. Es gilt dies gleichsam für die Frage, ob die Anzahl von Spielsüchtigen größer geworden ist, oder nicht. Der lediglich kleine Raum, den ein Zeuge überblicken kann, kann keineswegs eine allfällige gesellschaftliche Entwicklung beleuchten.

Die Beweisanträge sind daher, soweit nicht bereits zurückgewiesen, auch aus diesem Grund abzuweisen.

 

Nichts anderes gilt für von verschiedenen Autoren verfassten Aufsätze.

 

Zu den Werbebeispielen siehe weiter oben.

Was den vorgelegten Pilot-Letter der Kommission an Deutschland betrifft, kann das Gericht aus diesem keine für das ggst. Verfahren relevanten Erkenntnisse abgeleitet.

Derartige Schreiben der Kommission entfalten naturgemäß nur Wirkungen im Hinblick auf den angesprochenen Staat.

Angesichts des Umstandes, dass im vorliegenden Fall kein Auslandsbezug vorliegt, sind die vorgelegten Unterlagen nicht vorn Relevanz für das Verfahren.

 

IV.8.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.8.3. Die Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da sie darauf vertrauen hätte dürfen, dass es sich im Besonderen beim im Spruch genannten Gerät FA-Nr. 2 um eine reine Musikbox handle und sei ihr schließlich auch versichert worden, dass es sich bei gegenständlichen Geräten um reine Unterhaltungsgeräte handeln würde.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

 

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich die Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG befunden habe, greift nicht.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausge­nützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. bereits VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195). Weder in der Beschwerde, noch in der mündlichen Verhandlung wurde konkretisiert, wer der Bf versichert hätte, dass es sich um reine Unterhaltungsgeräte handeln würde. Im Übrigen würde es nicht ausreichen, sofern es sich hiebei um die Eigentümer der verfahrens­gegenständlichen Geräte handeln würde. Zudem hat die Bf es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

Das Vorbringen der Bf, dass sie einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte die Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

IV.9.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie all­fällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungs­gründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.9.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass diese unter Berücksichtigung der Annahme, dass die Bf kein Vermögen und keine Sorgepflichten habe, erfolgt sei. Bei der Bemessung der Strafe wäre auf das Ausmaß des Verschuldens sowie den Unrechtsgehalt der Verwaltungs­übertretung besonders Bedacht zu nehmen gewesen und darauf zu achten, dass die Festsetzung des Strafausmaßes innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Rahmens erfolge. Strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit, das Mitwirken am Verfahren sowie die anlässlich der Niederschrift vom 22.12.2014 gezeigte Reue gewesen. Straferschwerungsgründe wären nicht vorgelegen.  

 

Die Verwaltungsstrafnormen des § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG sehe bei bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen eine Mindestgeldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro je Gerät vor. Gemäß § 20 Verwaltungsstrafgesetz – VStG könne die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Aufgrund der vorliegenden Strafmilderungsgründe hätte nach Rücksprache mit der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr, Team 43, bei der Bf das im § 20 VStG verankerte außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden können. Die ausgesprochen Strafhöhe von 500,-- Euro je Glücksspiel­gerät wäre somit schuld- wie auch tatangemessen verhängt worden.

 

IV.9.3. Das Landesverwaltungsgericht geht bei ihrer Entscheidung ebenso davon aus, dass die Bf über kein monatliches Einkommen verfügt, Schulden in der Höhe von 10.000 Euro hat und sorgepflichtig für drei Kinder ist.

 

IV.9.4. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass von der belangten Behörde unter Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe pro Eingriffsgegen­stand bereits um die Hälfte unterschritten wurde.

 

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066).

 

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts mit zwei Glücksspiel­geräten lässt jedoch einerseits auf die typischerweise damit einhergehende organisierte Übertretung des Gesetzes und andererseits auf den typischerweise damit einhergehenden wirtschaftlichen Nutzen aus dem strafbaren Verhalten schließen (vgl. auch RV 24 Blg.NR 25. GP 22f). Dies insbesondere auch im Hinblick darauf, dass zwischenzeitlich bereits wiederum Glücksspielgeräte im Lokal der Bf vorgefunden und beschlagnahmt wurden. Von geringfügiger Schuld kann somit nicht die Rede sein. Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

Eine weitere Strafherabsetzung ist nicht möglich, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar und war das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe der Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Bei diesem Ergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 200 Euro (20 % der Strafe) vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 19. Dezember 2016, Zl.: Ra 2016/17/0146-3