LVwG-300874/17/KL/PP

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die drei s. Personen in keinem dienstnehmerähnlichen Verhältnis gestanden seien, zumal keinerlei Zeitvorgaben zur Fertigstellung gegeben gewesen seien, die Mieter mit eigenem Werkzeug und mit einer privaten Hilti-Bohrmaschine des Beschwerdeführers gearbeitet hätten und bei der Beschaffung des Baumaterials den S. geholfen worden sei, die Materialien aber nicht vom Beschwerde­führer bezahlt worden seien. Auch seien die Arbeiten nicht vom Beschwerde­führer beaufsichtigt worden. Die Ständerwände seien im Einvernehmen mit dem Beschwerdeführer aufzustellen gewesen. Es werde auf den vereinbarten Mietvertrag hingewiesen, wonach die S. die Wohnung nach ihren Bedürfnissen verbessern haben dürfen. Dies alles ohne Entgelt und mit eigener Leistung, jedoch mit Material, welches vom Umbau übrig geblieben sei. Werkzeug komme hauptsächlich von den drei S., Bohrmaschine und sonstige Elektrokleinwerkzeuge vom Beschwerdeführer. Es sei ein Mietpreis akzeptiert worden, der deutlich unter dem Richtwert liege.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Jänner 2016, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen C.K., J.B. und P.P. geladen und einvernommen. Der weiters geladene Zeuge V.K. hat sich wegen Krankheit entschuldigt.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Das Objekt in L., x, Erdgeschoß, 1. und 2. Obergeschoß, steht je zur Hälfte im Miteigentum des Beschwerdeführers und von Herrn Dipl. Ing. O. Das darauf aufgesetzte 3. Obergeschoß und Dachgeschoß steht im Alleineigentum des Beschwerdeführers.

Bei einer Kontrolle am 10.3.2015 durch die Organe der Finanzpolizei im angeführten Objekt wurden die drei s. Staatsbürger J.B., V.K. und P.P. im 2. Stock bei Spachtelarbeiten angetroffen. Die Personen wurden in Arbeitsbekleidung angetroffen. Sie füllten dann die in s. Sprache abgefassten Personenblätter aus, nämlich neben den persönlichen Daten dass sie acht Stunden täglich von Montag bis Freitag und samstags vier Stunden arbeiten, seit 2.2.2015 hier Trockenbauarbeiten ausführen, Anweisungen vom Beschwerdeführer bekommen, und als Entgelt keine Miete bezahlen und Essen und Trinken gratis bekommen. Eine sonstige Kontaktaufnahme mit den S. war nicht möglich. Hinsichtlich Wohnmöglichkeit wiesen die Arbeitnehmer auf eine weitere Wohnung hin, die nur behelfsmäßig ausgestattet war, das Bettzeug auf Platten aufgelegt war und im Bad Fliesen fehlten. Die S. bewohnten diese Wohnung Top 2-1 im 2. Obergeschoß seit 1.2.2015 gratis und sollten die danebenliegende Wohnung Top 2-2, in welcher sie bei der Kontrolle angetroffen wurden, binnen drei Monaten herrichten, sodass sie von den S. dann bewohnt werden konnte. Für diese drei Monate war dafür keine Miete zu bezahlen. Erst ab 1.5.2015 wurde eine Miete von etwa 500 Euro vereinbart. Es sollten Ständerwände gesetzt werden, Verspachtelungen durchgeführt werden und der Boden erneuert werden. Kleinwerkzeug wurde von den S. selbst mitgebracht, Maschinen wie Bohrmaschine wurde vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Dieser hatte in der Wohnung Top 2-1 einen Privatraum, in dem der Beschwerdeführer seine Privatsachen hatte, und wurde den S. erlaubt, dass sie sich Sachen ausborgen. Die Ständerwände und das dazugehörende Material konnten die S. vom darüber liegenden Obergeschoß nehmen und verwenden. Dafür wurde nichts bezahlt. Dies gehörte dem Beschwerdeführer. Bei Auswechslung des Fußbodens ist der Boden von den S. zu bezahlen. Die Wohnung Top 2-1 wurde von den drei S. bereits im Herbst 2014 verwendet und auch dann ab März 2015, dies jeweils gratis, also ohne Miete. Die drei S. hatten im Herbst 2014 am Objekt x Fassadenarbeiten (Wärmeschutz und Anstrich) begonnen und witterungsbedingt dann bei Einbruch des Winters abgebrochen. Sie wurden dann im März 2015 vom Beschwerdeführer wieder zur Fortsetzung der Fassadenarbeiten geholt. Für die Fassadenarbeiten war eine Entlohnung von 10 Euro pro Stunde vereinbart. Ob sieben oder acht Stunden pro Tag gearbeitet wurde, war dabei nicht so genau. Es wurde stundenweise abgerechnet. Die drei S. wurden sowohl im Herbst 2014 als auch im März 2015 hinsichtlich der Fassadenarbeiten bei der Sozialversicherung durch den Beschwerdeführer gemeldet. Mit 1.2.2015 kamen die drei S. nach Österreich, um sich nach Arbeit in Österreich umzusehen, nämlich um Bauarbeiten zu beginnen. Tatsächlich wurde kein Arbeitsplatz gefunden, weil es sprachliche Schwierigkeiten gab. Niederlassen wollten sich die drei S. nicht in Österreich. Sie haben Familie in der S. und sind dort unterhaltspflichtig. Weder im Februar 2015 noch während der Fassadenarbeiten haben sie für einen anderen Arbeitgeber gearbeitet. Nach Beendigung der Fassadenarbeiten sind sie zurück in die S. gefahren.

Bereits im Herbst 2014 wurde mit dem Beschwerdeführer vereinbart, dass die S. in der Wohnung in der x wohnen können, sie sich allerdings dann selber herrichten und ausgestalten müssen. Es wurde dann auch gleich mit Eintreffen am 1.2.2015 der Mietvertrag abgeschlossen. Es wurde nur gesagt, dass drei Monate gratis, also ohne Miete sind. Weiteres wurde im Mietvertrag nicht verstanden. Polizeilich waren die drei S. nicht gemeldet. Sie wollten sich erst anmelden wenn sie eine Arbeit finden. Neben der Arbeitssuche wurde in der Wohnung gearbeitet. Es war mit dem Beschwerdeführer nicht vereinbart, welche Arbeiten durchgeführt wurden. Auch die Zeit war nicht so genau und wurde gefühlsmäßig so angegeben.

Zwischen den Miteigentümern und den drei S. wurde mit 1.2.2015 ein Mietvertrag betreffend die Wohnung Top 2-2 im Haus x abgeschlossen. Nach den Vertragsbestimmungen sind die Mieter verpflichtet, beabsichtigte Veränderungen am Mietgegenstand dem Vermieter rechtzeitig anzuzeigen. Die Arbeiten dürfen nur von behördlich befugten Gewerbsleuten geplant und durchgeführt werden. Als besonderer Umstand wurde vereinbart, dass die Mieter die Wohnung Top 2-2 in Eigenregie umbauen dürfen. Dies betrifft das Aufstellen von Trennwänden, die Spachtelung der Wände sowie das Verschließen einer vorhandenen Türe und die Verlegung eines Bodens. Die Arbeiten werden mittels vom Hauseigentümer bereitgestellten Baumaterials erledigt. Im Gegenzug kann die Wohnung Top 2-1 bis zum Abschluss der Umbauarbeiten mietzinsfrei durch die Mieter genutzt werden, wobei für den Abschluss der Umbautätigkeiten an Wohnung Top 2-2 als äußerste Frist der 1.5.2015 bestimmt wurde. Ebenso wurde die Mietzinsfreistellung der Wohnung Top 2-2 bis 1.5.2015 vereinbart.

Nach der Kontrolle haben die S. die Baustelle aufgeräumt und sind dann nach Hause gefahren.

4.2. Dieser Sachverhalt ist insbesondere aus den Aussagen der einver­nommenen Zeugen erwiesen. An der Glaubwürdigkeit der einvernommenen Zeugen bestehen seitens des Landesverwaltungsgerichtes keine Zweifel. Insbesondere ergaben sich zwischen den Zeugenaussagen keine Widersprüche. Auch decken sich die Aussagen weitgehend mit den Ausführungen des Beschwerdeführers. Einhellig wurde angegeben, dass keine Miete zu bezahlen ist, die weitere Angabe, dass Essen und Trinken gratis ist und vom Beschwerdeführer kommt, dann aber von den S. so dargestellt wurde, dass sie Essen und Trinken selber besorgen mussten und selbst zu bezahlen hatten, entspricht nicht den Gesetzen der Logik. Im Übrigen war das Personenblatt in der Muttersprache der S. aufgelegen. Hingegen kam im Zuge des Beweisverfahrens eindeutig hervor, dass die S. noch vor Beginn der Saison für die Fassadenarbeiten, nämlich mit Februar 2015 nach Österreich kamen um Arbeit zu suchen und aufzunehmen. Ihr einziger Beweggrund war die Arbeitsaufnahme in Österreich, um zu einem Einkommen zu kommen und ihren Unterhaltspflichten in der S. nachkommen zu können. Auch wurde eindeutig angegeben, dass sie Arbeit im Baugewerbe suchten.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenver­sicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsver­sicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Versicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Kranken­versicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer aufgrund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 11 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtige Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 3.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafen bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden gering­fügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539 a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 24.4.2014, Zl. 2012/08/0081, aus:

„Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhän­gigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0028).

......

Ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persön­licher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares – davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines freien Dienstvertrages im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG) – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12325/A).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeits­bezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontroll­befugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persön­liche Abhängigkeit nicht ausschließt.“ (vgl. so auch VwGH vom 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus: „Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeits­pflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25.04.2007, VwSlg. 17185/A).“

„Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht“ (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).

Dabei liegt sämtlicher Judikatur des VwGH zugrunde, dass “persönliche Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit“ vorliegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung, z.B. Erkenntnis vom 29.4.2015, 2013/08/0196, zur Frage, ob die Merkmale eines der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliegenden Dienstverhältnisses gegeben sind, ausgeführt, dass es nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages ankommt, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (vgl. § 539a Abs. 1 ASVG). Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungs­verhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zwar zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (mit weiteren Judikaturnachweisen). So hat der Verwaltungsgerichtshof z.B. in seinem Erkenntnis vom 28.1.2015, 2013/08/0048, hinsichtlich einer Verwendung für Reinigungsarbeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und ihre Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilden, in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte als der Meldepflicht nach dem ASVG unterworfener Beschäftigung bestätigt. Auch im Erkenntnis vom 24.4.2014, 2012/08/0177, bestätigt er, dass berechtigt von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgegangen werden kann, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

5.3. Unter Zugrundelegung der zitierten Gesetzesbestimmungen und der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war daher der erwiesene Sachverhalt so zu beurteilen, dass der objektive Tatbestand einer Verwaltungs­übertretung gegeben war. Insbesondere nach dem Blickwinkel des § 539a ASVG, dass die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes zu erfolgen hat, war davon auszugehen, dass der mit den drei S. abgeschlossene Mietvertrag eigentlich nur dazu diente, den wahren Sachverhalt zu überdecken, nämlich dass den arbeits­suchenden S. bereits im Februar Arbeit in Form von Umbauarbeiten in der Wohnung verschafft wurde und daher ihrem Bestreben, in Österreich Arbeit aufzunehmen, nachgekommen wurde. Dass Unentgeltlichkeit vereinbart wurde bzw. kein Entgelt vereinbart wurde, hindert nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, zumal dann nach den Bestimmungen des ABGB das angemessene Entgelt geschuldet wird. Darüber hinaus wurde durch die kostenlose Zurverfügungstellung einer Unterkunft eine Sachleistung anstelle einer Geldleistung als Entgelt gewährt. Dies ist insbesondere unter dem Licht zu sehen, dass weder die von den drei S. tatsächlich verwendete Unterkunft noch die durch ihre Umbaumaßnahmen und Renovierungsmaßnahmen zu verbessernde Unterkunft zum Zeitpunkt der Kontrolle tatsächlich als geeignete Unterkunft z.B. iSd Mietrechtsgesetzes anzusehen war. Insbesondere im Zusammenhang mit den bereits vorausgegangenen Fassadenarbeiten und auch unmittelbar nach der Kontrolle dann im Frühjahr 2015 weitergeführten Fassadenarbeiten, welche in einem geregelten Dienstverhältnis mit Anmeldung zur Sozialversicherung ausgeführt wurden und dem Umstand, dass die drei S. auch in der Zeit von Februar bis März 2015 zur Arbeitsaufnahme nach Österreich kamen, ist daher der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes nicht das Eingehen eines Mietverhältnisses, sondern in wirtschaftlicher Betrachtung die Erbringung einer Arbeitsleistung an den Beschwerdeführer. Diese Betrachtung wird auch durch die Aussage des Zeugen P.P. bekräftigt, welcher bei seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung angab, dass die Wohnung hergerichtet wurde, weil sie „nach der Renovierung dieser Wohnung dann“ angemietet werden sollte. Wenngleich dies auch dem vorgelegten (bereits abgeschlossenen) Mietvertrag widerspricht, weil nämlich die (herzurichtende) Wohnung bereits mit 1.2.2015 angemietet wurde, so bringt diese Aussage den wahren Sachverhalt zu Tage, nämlich dass einerseits die zu renovierende Wohnung nicht bewohnbar war und andererseits bei den drei S. die Absicht bestand, nach Abschluss der Renovierungsarbeiten dann diese Wohnung anzumieten und zu bewohnen. Hingegen wurde die gegenüberliegende Wohnung, die bereits während der Fassadenarbeiten kostenlos benutzt werden durfte, auch während dieser Renovierungsarbeiten kostenlos benutzt und kann dieser Sachverhalt als Ersatz bzw. Entgelt sowohl für die Zeit während der Fassadenarbeiten als auch während der Zeit der Renovierungsarbeiten gesehen werden. Hinzu kommt aber auch – durch den Abschluss des Mietvertrages – dass eine persönliche Arbeitspflicht bestand, nämlich dass die Arbeit persönlich von den drei S. vorgenommen wird und das Mietverhältnis dann aufgekündigt wurde, als nach der Kontrolle die drei S. ihre Arbeit beendeten und nach Hause fuhren. Weitere Umstände, nämlich dass eine schwere Bohrmaschine sowie Baumaterial wie Ständerwand vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt wurden, bekräftigen ein Beschäftigungsverhältnis. Wenngleich auch keine fixe Arbeitszeit vereinbart wurde, so entspricht die tatsächlich geleistete Arbeitszeit von ca. sieben bis acht Stunden pro Tag eher einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit.

Eine Meldung zur Sozialversicherung war im Zeitraum von Februar bis zur Kontrolle im März 2015 hinsichtlich keines der drei S. gegeben. Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretungen erfüllt.

5.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweis­mitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Der Beschwerdeführer hat zu seinem Verschulden nichts vorgebracht und kein Vorbringen und keine Beweismittel zur Entlastung beigebracht. Es war daher im Sinne der zitierten Bestimmung von Fahrlässigkeit und daher schuldhaftem Verhalten auszugehen.

5.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung auf die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes, nämlich geordnete Arbeitsmarktverhältnisse und Vermeidung illegaler Beschäftigung hingewiesen. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden mit 2.500 Euro Einkommen, durchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten geschätzt. Die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers wurde als mildernd gewertet, als erschwerend hingegen die Dauer der Beschäftigung.

Dieser Einschätzung hat der Beschwerdeführer in der Beschwerde nichts hingegen gesetzt und kamen auch keine geänderten Umstände im Beschwerde­verfahren hervor. Es konnten daher die für die Bemessung maßgeblichen Umstände auch nunmehr der Strafbemessung zugrunde gelegt werden. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Behörde jeweils nur die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt hat. Im Hinblick auf die durchschnittlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers ist die Strafe jedenfalls tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angepasst. Da außer der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers keine weiteren Milderungsgründe hervortraten, war eine wesentliche Voraussetzung für die außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht gegeben.

Auch war nicht von geringfügigem Verschulden des Beschwerdeführers auszu­gehen, sodass auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorzugehen war.

Entsprechend waren auch die festgelegten Ersatzfreiheitsstrafen gemäß § 16 VStG zu bestätigen.

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren iHv 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 438 Euro, aufzuerlegen.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt