LVwG-850532/5/WEI

Linz, 23.02.2016

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde von Herrn Prim. Univ.-Prof. Dr. K T, x, K, gegen den Bescheid der Österreichischen Ärztekammer vom
4. November 2015, GZ.: Mag. Hb (BÄL 35/2015?) betreffend Ablehnung der Anerkennung einer in B erworbenen Qualifikation als Facharzt für „Orthopädie und Unfallchirurgie“ in Österreich für das Sonderfach „Orthopädie und Traumatologie“ den

 

B E S C H L U S S

gefasst:

 

 

I.          Die Beschwerde wird gemäß § 7 Abs 4 iVm § 31 VwGVG als verspätet zurückgewiesen.

 

 

II.         Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem bezeichneten Bescheid vom 4. November 2015 (Angabe der GZ. „BÄL 35/2015“ am Rückschein) hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers (Bf) vom 16. Juli 2015 auf Anerkennung seiner in B erworbenen Berufsqualifikation als Facharzt für „Orthopädie und Unfallchirurgie“ gemäß § 5 Z 3 Ärztegesetz 1998 (somit in Österreich als Sonderfach „Orthopädie und Traumatologie“ gemäß § 15 Abs 1 Z 22 ÄAO 2015, BGBl II Nr. 147/2015) als unbegründet abgewiesen.

 

Der wesentlichen Bescheidbegründung ist zu entnehmen, dass die von der belangten Behörde bei der zuständigen Landesärztekammer B angeforderte Bestätigung nach Art 25 ff der Richtlinie 2005/36/EG, dass die erworbene Berufsqualifikation des Bf auf einer Ausbildung bzw Weiterbildung beruht, die den Mindestanforderungen gemäß Art 24, 25 oder 28 der Richtlinie entspricht, verweigert und dazu mitgeteilt worden sei, dass der Bf keine richtlinienkonforme Weiterbildung absolviert habe. Damit verneinte die belangte Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen für eine automatische Anerkennung der Berufsqualifikation gemäß § 5 Z 3 Ärztegesetz 1998.

 

I.2. Gegen diesen nach einem Zustellversuch am 9. November 2015 für den Bf bei der Postdienststelle (Geschäftsstelle der Post) x zur Abholung hinterlegten Bescheid der belangten Behörde richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
9. Dezember 2015, die am 11. Dezember 2015 (Eingangsstempel) bei der belangten Behörde auf dem Postweg einlangte.

 

Der Bf führt begründend in der Sache näher aus und bemängelt, dass von der belangten Behörde nicht konkretisiert worden sei, welche Voraussetzungen für eine automatische Anerkennung (§ 5 Z 3 lit a Ärztegesetz 1998) der in B erworbenen Berufsqualifikation für das österreichische Sonderfach „Orthopädie und Traumatologie“ nicht vorliegen würden. Der Bf habe den Ausbildungsnachweis gemäß Anhang V Nummer 5.1.2. und 5.1.3. der Richtlinie 2005/36/EG erbracht. Der Bf beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und eine Sachentscheidung, dass seinem Antrag auf Anerkennung vollinhaltlich stattgegeben werde.

 

I.3. Die belangte Behörde hat am 18. Jänner 2016 die gegenständliche Beschwerde mit ihrem Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt und im Vorlageschreiben ohne nähere Begründung behauptet, dass die am 11. Dezember 2015 eingelangte Beschwerde gegen den am 9. November 2015 zugestellten Bescheid unter Berücksichtigung des Postwegs rechtzeitig sei. In der Sache selbst wurde ergänzend auf den Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen hingewiesen.

II.1. Mit Schreiben des Oö. Landesverwaltungsgerichts vom 21. Jänner 2016 (hinterlegt am 25. Jänner 2016) erging folgender Verspätungsvorhalt an den Bf:

 

„Betrifft: Beschwerde gegen den Bescheid der Österreichischen Ärztekammer vom 04.11.2015, GZ. Mag.Hb (BÄL 35/2015), betr. Ablehnung der Anerkennung einer in der B (B) erworbenen Berufsqualifikation für das Sonderfach „Orthopädie und Unfallchirurgie“;

Verspätungsvorhalt und Parteiengehör

 

 

Sehr geehrte Herr Univ.-Prof. Dr. T!

 

Die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt zur formellen Prüfung Ihres Rechtsmittels gegen den oben bezeichneten Bescheid hat Folgendes ergeben:

 

Nach Mitteilung der belangten Behörde im Vorlageschreiben vom 13. Jänner 2016 wurde Ihnen der angefochtene Bescheid am 9. November 2015 zugestellt und langte ihre Beschwerde im Postweg erst am 11. Dezember 2015, einem Freitag, bei der belangten Behörde ein (vgl Eingangsstempel der Österr. Ärztekammer). Durch den aktenkundigen Zustellnachweis (RSa-Postrückschein) wird die Zustellung am Montag, dem
9. November 2015, durch Hinterlegung beim zuständigen Postamt x bescheinigt. Nach der Zustellurkunde unternahm der Postzusteller am 9. November 2015 einen Zustellversuch, legte die Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) und nahm die Hinterlegung beim zuständigen Postamt (bzw Geschäftsstelle des Zustelldienstes) noch am gleichen Tag vor. Der Beginn der Abholfrist wurde vom Zusteller mit 9. November 2015 vermerkt, an welchem Tag die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wurde und damit als zugestellt galt. Damit begann auch die gesetzliche und unabänderliche Beschwerdefrist von vier Wochen zu laufen (vgl § 7 Abs 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz). Letzter Tag für die Einbringung (bzw Postaufgabe) der Beschwerde war Montag, der 7.  Dezember  2015.

 

Ihre mit 9. Dezember 2015 datierte Beschwerde wurde auch tatsächlich am
9. Dezember 2015 von Ihnen unterschrieben (vgl zusätzliche Datumsangabe bei der Unterschrift) und frühestens an diesem Tag zur Post gegeben. In der Folge langte sie dann am 11. Dezember 2015 bei der Österreichischen Ärztekammer ein. Sie haben damit das Rechtsmittel offenkundig nach Fristablauf zur Post gegeben und damit auch verspätet bei der belangten Behörde eingebracht. Die Behauptung in der Beschwerde, dass Ihnen der gegenständliche Bescheid erst am 11. November 2015 zugestellt worden sei, widerspricht den Angaben der belangten Behörde im Vorlageschreiben und wird auch durch die Angaben des Zustellers im aktenkundigen Postrückschein widerlegt. Möglicherweise haben sie erst am 11. November 2015 die hinterlegte Sendung behoben. Dies könnte allerdings nichts daran ändern, dass hinterlegte Sendungen nach dem § 17 Abs 3 Zustellgesetz bereits mit dem Beginn (ersten Tag!) der Abholfrist als zugestellt gelten.

 

Aus der Aktenlage ist ein Zustellfehler nicht erkennbar. Die Hinterlegung einer  Sendung gilt grundsätzlich als Zustellung, es sei denn der Empfänger hätte wegen nicht bloß vorübergehender Ortsabwesenheit von der Abgabestelle vom Zustellvorgang nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen können. Als Ortsabwesenheit kommen beispielsweise eine Urlaubsreise, eine sonstige Reise oder ein Krankenhausaufenthalt in Betracht. Die übliche Abwesenheit zum Zwecke der Berufsausübung schließt den regelmäßigen Aufenthalt an der Abgabestelle nicht aus und  ist  daher keine relevante Ortsabwesenheit.

 

Zur Überprüfung  des  Zustellvorganges wird Ihnen die Gelegenheit eingeräumt, einen allfälligen Zustellmangel, der entsprechend zu begründen und unter Beweis zu stellen ist, schriftlich vorzubringen. Für den Fall Ihrer Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt der Hinterlegung werden Sie eingeladen, unter Vorlage von geeigneten Beweismitteln (Hotelrechnungen, Bestätigungen, Zeugenaussagen) schriftlich bekanntzugeben, wo sie sich aus welchem Grunde aufgehalten haben und wann Sie zur Abgabestelle (Wohnung, Büro bzw Arbeitsplatz) zurückgekehrt sind.

 

Für Ihre Äußerung wird Ihnen eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eingeräumt.

...“

 

II.2. Der Bf teilte daraufhin dem Landesverwaltungsgericht mit undatiertem, ho. am 4. Februar 2016 rechtzeitig eingelangtem Schreiben Folgendes mit:

 

„Ich war bis zum Zustellungszeitpunkt am 9.11.2015 bereits im Ausland auf den Weg nach P zu eingeladenen Vorträgen. Wir haben unseren Wohnort am 9.11. um 7 Uhr morgens verlassen (meine Gattin Fr. Dr. P S-T war mit und kann dies als Zeugin bestätigen) und sind nach H gefahren wo wir nächtigten und sind dann am 10.11.2015 nach P gefahren, wo ich am Abend von 18 – 20 Uhr drei Vorträge im Rahmen einer internationalen Tagung gehalten habe. Am 11.11.2015 sind wir mittags zurückgefahren und am späten Nachmittag habe ich das Schreiben der Ärztekammer abgeholt, meine Rücksendung ist am 9.12. erfolgt.

Die Nachweise liegen anbei, für weitere Fragen stehe ich gerne zur Verfügung.

...“

 

Zur Bescheinigung dieses Vorbringens hat der Bf Urkunden vorgelegt, und zwar eine am 11. November 2015 bezahlte Getränkerechnung über 450 CZK des Hotels H in P betreffend Konsumationen (Room x) am
10. November 2015, eine MasterCard Abrechnung für seine Frau Dr. P S-T über 7618,00 CZK (285,58 Euro) betreffend eine Zahlung am
10. November 2015 in einem Relaxzentrum in H und eine in englischer Sprache verfasste Bestätigung des A M, Medical Manager der Fa. S, vom
6. Dezember 2015 betreffend die Teilnahme des Bf an dem „S Orthopedic Educational Symposion“ in P am 10. November 2015, in der auch die Rede von einem Vortrag des Bf zum Thema „Minimal invasive short stem hip arthroplasyt, periprosthetic femoral fractures, overview Charcot foot“ ist.

 

Weiters legte der Bf die Kopie einer Rechnung vom 9. Dezember 2015 (17:38 Uhr) der Österreichische Post AG (Post-Partner W, x,) über die Aufgabe eines eingeschriebenen Briefes (xAT) an die Ärztekammer in W vor.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und die über Vorhalt erstattete Eingabe des Bf. Da bereits auf Grund der Akten feststeht, dass die Beschwerde zurückzuweisen ist, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen (vgl § 24 Abs 1 VwGVG).

 

Aus der Aktenlage ergibt sich unter Berücksichtigung der Eingabe des Bf und der vorgelegten Urkunden der folgende wesentliche  S A C H V E R H A L T :

 

Der angefochtene Bescheid der belangten Behörde vom 4. November 2015 konnte beim Zustellversuch am Montag, dem 9. November 2015, vom Postzusteller nicht dem Bf übergeben werden, weil er nicht zu Hause war. Der Postzusteller hinterließ eine Hinterlegungsanzeige (Verständigung über die Hinterlegung) in der Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) des Bf und vermerkte auf dem Rückschein den Beginn der Abholfrist mit 9. November 2015 sowie den Hinterlegungsort (RSa-Rückschein). Er nahm dann die Hinterlegung der Sendung bei der zuständigen Postdienststelle x noch am Tag des Zustellversuchs vor. Die Sendung wurde bereits an diesem Tag erstmals zur Abholung bereitgehalten.

 

Der Bf war nach seinem glaubhaften und durch Urkunden hinreichend bescheinigten Vorbringen bereits am 9. November 2015 um 07:00 Uhr früh mit seiner Gattin nach H T gefahren, wo zunächst ein Aufenthalt in einem Relaxzentrum bis 10. November 2015 stattfand. Dann erfolgte die Weiterfahrt nach P zu einem von einer Fa. S veranstalteten orthopädischen Symposion, wo der Bf am Abend in der Zeit von 18:00 bis 20:00 Uhr als Vortragender fungierte. Am 11. November 2015 trat er zu Mittag die Heimreise an und holte sich am späten Nachmittag noch den hinterlegten Bescheid der belangten Behörde von der zuständigen Geschäftsstelle der Post (Postdienststelle) ab.

 

Der Bf gab seine Beschwerde vom 9. Dezember 2015 beim Post-Partner in W, x, als eingeschriebene Sendung am 9. Dezember 2015 um 17:38 Uhr auf (vgl vorgelegte Rechnung). Die Beschwerde langte bei der belangten Behörde am 11. Dezember 2015 ein (Einlaufstempel). In der Rechtsmittelbelehrung des bekämpften Bescheides wird auf die Möglichkeit hingewiesen, das Rechtsmittel der Beschwerde innerhalb von vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei der belangten Behörde einzubringen.

Dieser Sachverhalt kann widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und dem Vorbringen des Bf abgeleitet werden. Die Zustellung durch Hinterlegung nach einem Zustellversuch am 9. November 2015 ergibt sich aus dem aktenkundigen Rückschein (RSa), der unbedenklich erscheint und daher als öffentliche Urkunde vollen Beweis liefert.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 7 Abs 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG vier Wochen. Sie beginnt, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer nur mündlich verkündet wurde, mit dem Tag der Verkündung (Z 1).

 

Verspätet ist eine Beschwerde, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. Sie beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides zu laufen.

 

Nach § 32 Abs 2 AVG iVm § 17 VwGVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs 4 AVG weder verkürzt noch verlängert werden.

 

Gemäß § 33 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG wird der Beginn und Lauf einer Frist durch Sonn- oder Feiertage nicht behindert. Nach § 33 Abs 2 AVG ist der nächste Werktag letzter Tag der Frist, wenn das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag fällt. Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage des Postlaufs in die Frist nicht eingerechnet.

 

Gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf der Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument (die Sendung) erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 leg.cit. wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jemand der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl bspw. VwGH 29.01.1992, Zl. 92/02/0021, 0022; VwGH 29.11.1995, Zl. 95/03/0200; VwGH 07.11.1997, Zl. 96/19/0888).

 

IV.2. Im vorliegenden Fall unternahm der Postzusteller am 9. November 2015 einen Zustellversuch an der Wohnadresse des Bf, konnte ihn aber nicht antreffen. Er legte daraufhin die Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) und nahm die Hinterlegung beim zuständigen Postamt bzw der Geschäftsstelle des Postzustelldienstes noch am gleichen Tag vor. Der Zusteller ging davon aus, dass sich der Bf regelmäßig an der Abgabestelle (iSd § 2 Z 4 ZustG) aufhält. Dies ergibt sich aus der Zustellurkunde bzw dem Umstand, dass er das Poststück hinterlegte. Der regelmäßige Aufenthalt des Bf an der Abgabestelle ist letztlich auch dadurch erwiesen, dass er die Sendung bereits am 2. Tag nach der Hinterlegung von der Postdienststelle abholte. Aus der Aktenlage ergeben sich keinerlei gegenteilige Hinweise.

 

Durch den aktenkundigen Zustellnachweis (RSa-Postrückschein) wird die Zustellung am Montag, dem 9. November 2015, durch Hinterlegung bei der zuständigen Geschäftsstelle x der Post bescheinigt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte liefert der Rückschein vollen Beweis, dass die Hinterlegung ordnungsgemäß und damit rechtmäßig erfolgt ist. Der Beginn der Abholfrist wurde vom Zusteller mit 9. November 2015 vermerkt, an welchem Tag daher die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wurde und damit als zugestellt galt. Damit begann auch die gesetzliche und unabänderliche Beschwerdefrist von vier Wochen zu laufen (vgl § 7 Abs 4 VwGVG). Letzter Tag für die Einbringung (bzw Postaufgabe) der Beschwerde war Montag, der 7. Dezember 2015.

 

Die gegenständliche Beschwerde vom 9. Dezember 2015 wurde vom Bf an diesem Tag beim Post-Partner W als eingeschriebene Sendung an die Österreichische Ärztekammer aufgegeben. Sie langte in der Folge am
11. Dezember 2015 bei der belangten Behörde ein. Das Rechtsmittel wurde damit erst nach Fristablauf zur Post gegeben und somit auch verspätet bei der belangten Behörde eingebracht.

 

IV.3. In der Beschwerde behauptete der Bf, dass ihm der gegenständliche Bescheid erst am 11. November 2015 zugestellt worden sei. Dies wohl im Hinblick darauf, dass er zum Zustellzeitpunkt vorübergehend ortsabwesend war und erst nach Rückkehr zur Abgabestelle am 11. November 2015 die hinterlegte Sendung behoben hatte. Dabei ging er offenbar rechtsirrig davon aus, dass erst die tatsächliche Übernahme des Poststückes die Zustellung bewirken könne.

Hinterlegte Dokumente gelten nach § 17 Abs 3 Zustellgesetz mit dem ersten Tag der Abholfrist, im vorliegenden Fall der 9. November 2015, als zugestellt. Sie gelten dann nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 ZustG wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Nur in diesem Fall wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Doku­ment behoben werden könnte.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl mwN das Erk. vom 25.04.2014, Zl. 2012/10/0060, ergangen noch zur früheren Berufungsfrist von 14 Tagen), wird die durch den dritten Satz des § 17 Abs 3 Zustellgesetz normierte Zustellwirkung der Hinterlegung nicht durch Abwesenheit von der Abgabestelle schlechthin, sondern nur durch eine solche Abwesenheit von der Abgabestelle, die bewirkt, dass der Empfänger wegen seiner Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, ausgeschlossen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt zu diesem Ansatz unter Bezugnahme auf frühere Judikatur begründend wie folgt aus:

 

„ ‘Rechtzeitig‘ im Sinne dieser Bestimmung ist dahin zu verstehen, dass dem Empfänger noch jener Zeitraum für ein Rechtsmittel zur Verfügung stand, der ihm auch im Falle einer vom Gesetz tolerierten Ersatzzustellung üblicherweise zur Verfügung gestanden wäre. Wenn daher der Empfänger durch den Zustell­vorgang nicht erst später die Möglichkeit erlangt hat, in den Besitz der Sendung zu kommen, als dies bei einem großen Teil der Bevölkerung infolge ihrer Berufstätigkeit der Fall gewesen wäre, so muss die Zustellung durch Hinter­legung als ordnungsgemäß angesehen werden (vgl. dazu ausführlich VwGH das hg. Erkenntnis vom 9. Juli 1992, Zl. 91/16/0091; vgl. daran anknüpfend auch das hg. Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2004/05/0078). In anderen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes wurde darauf abgestellt, ob der Partei nach den Verhältnissen des Einzelfalles noch ein angemessener Zeitraum für die Einbringung des Rechtsmittels verblieb (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2000, 2000/02/0027, und vom  18. März 2004, Zl. 2001/03/0284).

 

In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes  wurde beispielsweise noch keine unzu­lässige Verkürzung der Rechtsmittelfrist bei einer Rückkehr einen Tag nach dem Beginn der Abholfrist (vgl etwa  den hg. Beschluss vom 15. Juli 1998, Zlen. 97/13/0104, 0168, mwN und auch das hg. Erkenntnis vom 19. April 2001, Zl. 99/06/0049) und bei einer Behebung 3 Tage nach der Hinter­legung (vgl. etwa das Erkenntnis vom 27. September 1999, Zl. 99/17/0303) sowie bei einer verbleibenden Dauer zur Ausführung des Rechtsmittels von zehn Tagen angenommen (vgl. die schon erwähnten Erkenntnisse vom 24. Februar 2000, Zl. 2000/02/0027, und vom  18. März 2004,
Zl. 2001/03/0284).“

 

Im Erkenntnis vom 25. April 2014, Zl. 2012/10/0060 nahm der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf ein Vorjudikat an, dass (bei einer Rechtsmittelfrist von 2 Wochen) im Falle der erst sieben Tage nach Beginn der Abholfrist möglichen Behebung der Sendung nicht mehr gesagt werden könne, dass die Partei noch „rechtzeitig“ iSd § 17 Abs 3 Zustellgesetz vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt habe (Hinweis auf VwGH 24.05.2007,
Zl. 2006/07/0101). In einem solchen Fall der längeren Abwesenheit von der Abgabestelle greift dann § 17 Abs 3 Satz 4 2. Halbsatz Zustellgesetz, wonach die Zustellung erst an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam wird, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

 

IV.4. Die Abwesenheit des Bf zum Zeitpunkt der Hinterlegung am
9. November 2015 ist im Lichte der oben dargestellten Judikatur zur Frage der qualifizierten Abwesenheit von der Abgabestelle iSd § 17 Abs 3 Satz 4 Zustellgesetz zu beurteilen.

 

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Bf am 11. November 2015 und damit bereits am zweiten auf die Hinterlegung des Bescheides folgenden Tag vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt hat. Er fand an diesem Tag die Verständigung von der Hinterlegung zu Hause vor und konnte die Sendung noch am späten Nachmittag beheben. Von der nach Hinterlegung und Abholbereitschaft am
9. November 2015 ab dem 10. November 2015 laufenden Rechtsmittelfrist von 28 Tagen (vgl dazu § 33 Abs 1 AVG) hatte er durch seine Abwesenheit nicht einmal zwei ganze Tage verloren. Es standen ihm etwas mehr als 26 volle Tage noch zur Verfügung, um eine Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde auszuführen und einzubringen. Bei einer somit noch offenen Beschwerdefrist von rund 93 % ist nach den dargelegten Grundsätzen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls noch von der recht­zeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang auszugehen. Der Umstand, dass der Bf sein Rechtsmittel erst verspätet am 9. Dezember 2015 unterschrieben und zur Post gegeben hat, fällt ihm selbst zur Last, mag er auch rechtsirrig davon ausgegangen sein, dass die Zustellung erst durch die tatsächliche Abholung der hinterlegten Sendung bewirkt worden sei.

 

Es ergibt sich daher, dass die Zustellung durch Hinterlegung gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz am 9. November 2015 bewirkt war und die nicht verlängerbare, gesetzliche Beschwerdefrist von vier Wochen zu laufen begann. Sie endete mit Ablauf des 7. Dezember 2015. Die Postaufgabe am 9. Dezember 2015 und Einbringung der Beschwerde im Postweg am 11 Dezember 2015 erfolgte somit verspätet.

Die vorliegende Beschwerde war damit gemäß § 7 Abs 4 iVm § 31 VwGVG wegen Verspätung zurückzuweisen. Der bekämpfte Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen und keiner inhaltlichen Erörterung zugänglich.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonsti­gen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß