LVwG-800112/10/Re/SK

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, von den Organen der Polizei­inspektion N sei die Übertretung am 10. August 2014 um 00.30 Uhr festgestellt und zur Anzeige gebracht worden. Zufolge der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme es bei der Beurteilung der Genehmigungs­pflicht der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf an, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmi­gungspflicht sei vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen seien. Der im gegenständlichen Standort bestehende Gast­gewerbebetrieb „Gasthaus K“ im Standort St. M, x, sei mit einer Betriebszeit von Montag bis Sonntag von 08.00 Uhr bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich genehmigt.

Der Betrieb der Betriebsanlage sei somit nur im Rahmen der Betriebszeiten genehmigt. Ein Betrieb außerhalb dieser Betriebszeiten sei als Änderung der genehmigten Betriebsanlage anzusehen.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes sei erwiesen, dass zu dem im Spruch näher angeführten Zeitpunkt das Gastlokal nach 24.00 Uhr betrieben worden sei und sich Gäste im Lokal und im Gastgarten aufhielten. Die genehmigte Betriebszeit sei daher überschritten und dadurch die Betriebsanlage geändert. Jedenfalls habe die Möglichkeit bestanden, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, da der Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage zum Teil mit geöffneter Türe bzw. durch Abspielen von Live-Musik jedenfalls geeignet ist, Nachbar­interessen zu beeinträchtigen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, das Verfahren sei mangelhaft geblieben, als dem Antrag auf Einvernahme der Partei nicht nachgekommen worden sei. Es hätte festgestellt werden können, dass bereits ein Antrag auf Verlängerung der Betriebszeiten in Bezug auf das Gebäude gestellt worden sei. Es sei nicht festgestellt worden, in welchem Ausmaß und in welcher Intensität man Live-Musik gehört hätte. Es habe sich um eine geschlossene Veranstaltung gehandelt. Es seien keinerlei Messungen der Lautstärke durchgeführt worden, sodass die Möglichkeit der Beeinträchtigung eines Nachbarn objektiv nicht nachvollzogen werden könne. Selbst die Begründung, es hätte die Möglichkeit bestanden, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, setze konkrete Messungen voraus. Es sei nicht ausreichend, sich auf Erfahrungswerte der Polizeibeamten zu berufen. Eine Bewirtung im Gast­garten sei seitens des Bf nicht durchgeführt worden. Es seien lediglich zufällig an diesem Abend Personen im Freien gestanden. Es habe sich um eine private Veranstaltung gehandelt. In der Zwischenzeit sei auch bereits ein Antrag auf Ausdehnung der Öffnungszeiten bis 02.00 Uhr gestellt worden.

3. Die belangte Verwaltungsstrafbehörde hat diese Beschwerde samt bezug­habenden Verwaltungsakt zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt.

Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, wobei dieses aufgrund der Tatsache, dass die anzuwendenden Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

4.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 23. Februar 2016, bei welcher der Rechtsvertreter des Bf und der Bf selbst anwesend waren. Gleichzeitig wurde der Meldungsleger der zuständigen Polizei­inspektion als Zeuge einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf betreibt im Standort St. M, x, eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit Gastgarten. Für die Betriebsanlage gelten Betriebszeiten von 08.00 Uhr bis 24.00 Uhr. Der Gastgarten wird im Sinne des zum Zeitpunkt der Genehmigung geltenden § 112 Abs. 3 GewO 1994 laut Projekt betrieben. Der zuletzt ergangene Änderungsgenehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land ist vom 25. Juli 2008. Mit diesem Bescheid wurde die Änderung durch Restauranterweiterung samt Umbau der WC-Anlage und Errichtung von Fremden­zimmern unter Vorschreibung von Auflagen genehmigt.

In der Nacht vom 9. auf 10. August 2014 waren um 00.30 Uhr sowohl im Gastgarten als auch in der gastgewerblichen Betriebsanlage Personen (Gäste) anwesend. Im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes befand sich eine Hoch­zeitsgesellschaft (in Auflösung begriffen), im Gastgarten standen drei Personen, um zu rauchen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2016. Die Aussagen des anzeigenden Polizeibeamten, der die Amtshandlung zur Tatzeit führte, erfolgten wider­spruchsfrei und glaubwürdig. Es besteht kein Grund, am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen zu zweifeln, zumal der Zeuge unter Wahrheitspflicht stand und bei einer Falschaussage mit dienstrechtlichen und strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat.

Letztlich widerspricht auch der Bf selbst nicht den Aussagen des Zeugen, wonach sowohl im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes (Hochzeitsgesellschaft) als auch auf der Terrasse Gäste aufhältig waren. Eine Überprüfung durch die Polizei­beamten aufgrund von Nachbarbeschwerden fand bereits um 22.40 Uhr statt und endete mit einer Ermahnung. Aufgrund weiterer Nachbarbeschwerden erfolgte eine zweite Überprüfung um 00.30 Uhr. Das Vorbringen des Bf, es sei nicht erwiesen, dass Nachbarn durch Lärm belästigt werden und seien konkrete Messungen erforderlich, widerspricht den Aussagen des Polizeibeamten, wonach außerhalb des Lokals eindeutig Lärm aus dem Inneren der Betriebsanlage wahrnehmbar war, andererseits die Polizei von der Nachbarschaft aufgrund bestehender Lärmbelästigungen verständigt wurde.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.    das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittä­tigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebs­anlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2.    die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.    die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.    die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.    eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbei­zuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbe­ordnung, wenn dies zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungs­pflichtige Betriebsanlage  ohne die erforderliche Genehmigung  ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist das Vorliegen einer rechtskräftig genehmigten Betriebsanlage. Nach den Verfahrensergebnissen ist dies gegenständlich unbestritten der Fall.

Das durchgeführte Beweisverfahren ergab zweifelsfrei, dass am 10. August 2014 um 00.30 Uhr die gastgewerbliche Betriebsanlage samt Gastgarten noch in Betrieb war. Eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für einen Betrieb nach 24.00 Uhr liegt nicht vor. Für die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage besteht unbestritten eine Betriebszeit bis 24.00 Uhr. Der Gast­garten wird laut Verhandlungsschrift im Sinne des § 112 Abs. 3 GewO 1994 betrieben.

Es ist davon auszugehen, dass es sich bei diesem Betrieb der Betriebsanlage außerhalb der Betriebszeiten um eine dem Tatvorwurf entsprechende Änderung der Betriebsanlage handelt, für welche eine gewerbebehördliche Änderungs­genehmigung im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 erforderlich ist. Auf eine konkret stattgefundene und erwiesene unzumutbare Belästigung von Nachbarn kommt es im gegenständlichen Falle nicht an. Nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofes, insbesondere aufbauend auf § 74 Abs. 2 GewO 1994, liegt eine genehmigungspflichtige Änderung bereits dann vor, wenn die Änderung der Anlage grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu beinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.09.1994, 94/04/0068). In diese Richtung detaillierte und messtechnisch untermauerte Feststellungen über das konkrete Ausmaß von Lärmimmissionen sind aus diesem Grunde nicht erforderlich. Dass der Betrieb einer Betriebsanlage, insbesondere auch des Gastgartens und die Darbietung von Musik im Rahmen einer Hochzeits­gesellschaft, grundsätzlich geeignet ist, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, ist offenkundig und braucht nicht näher erörtert zu werden.

Zum Vorbringen, die Gäste im Gastgarten hätten keine Getränke konsumiert, ist ebenfalls auf die Judikatur hinzuweisen, wonach es Aufgabe des Gastwirtes ist, Betriebsräume und allfällige sonstige Betriebsflächen während der normierten Sperrzeiten bzw. außerhalb der Betriebszeiten geschlossen zu halten. Er darf in diesen Zeiten Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch ein weiteres Verweilen gestatten. Gastgewerbetreibende haben Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen und haben diese den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. Diese in der Gewerbeordnung verankerten Normen für Sperrzeiten sind sinngemäß auf Betriebszeiten nach dem Betriebsanlagenrecht anwendbar.

Ein in der Zwischenzeit gestellter Antrag auf Ausdehnung der Betriebszeiten kann am erfüllten Tatbestand aus dem Jahr 2014 nichts ändern. Ein positiver Abschluss dieses Änderungsverfahrens liegt dem Vernehmen nach auch noch nicht  vor.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus. Die Aussage des Bf im Rahmen der mündlichen Verhandlung dahingehend, dass er das Hochzeitspaar davon informiert bzw. sie angewiesen habe, dass nach Mitternacht keine Personen mehr den Gastgarten zum Rauchen verwenden dürften, reicht nicht aus, um ihn von seinem Verschulden zu befreien. Rigorose Konsequenzen gegenüber dem Personal bringt der Bf nicht vor. Die Aussage, er könne die Gäste nicht im Inneren der gastgewerblichen Betriebsanlage einsperren, reicht für ein Entschulden seiner­seits nicht aus. Vielmehr ist ihm vorzuwerfen, dass er trotz der ersten Kontrolle vor Mitternacht samt ausgesprochener Ermahnung nicht für die Einhaltung der Betriebszeit gesorgt hat.

Der Bf hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten.

5.4. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall ist die verhängte Geldstrafe bereits im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt, trägt jedoch nach Ermessen der Straf­behörde dem Gedanken der Spezial­prävention Rechnung. Die im Rahmen des Behördenverfahrens zu Recht geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden vom Bf im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens nicht mehr angesprochen und waren daher der Strafbemessung zu Grunde zu legen.

Eine Reduzierung der Geldstrafe war nicht zuletzt auch aufgrund der Dauer der Gewerbeausübung nicht möglich. Aufgrund wirtschaftlicher Argumente kann eine Ermahnung nicht ausgesprochen werden. Vielmehr erscheint das Nichteinhalten der Betriebszeiten trotz der von den kontrollierenden Polizeibeamten zuvor ausgesprochenen Ermahnung als erschwerend.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kann die Behörde bei Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen und die Einstellung verfügen. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies geboten ist, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 leg.cit. gewichen ist) hat - neben der Rechtsgutqualifikation - für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtver­hängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben.

Ein derartig geringfügiges Verschulden, welches das Absehen von der Strafe im Grunde des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, liegt jedoch nicht vor. Ein solches konnte jedoch im durch­geführten Verfahren, insbesondere auch nicht vor dem Landesver­waltungs­gericht Oberösterreich, begründet dargelegt oder erho­ben werden.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kommt unter Berücksichtigung sämtlicher von der belangten Behörde im Straferkenntnis bereits angeführter und vom Bf in seiner Beschwerde vorgebrachter Milderungsgründe insgesamt zur Auffas­sung, dass mit der Verhängung der ohnedies niedrig bemessenen Geld­strafe das Auslangen zu finden ist.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war wie im Spruch zu entscheiden.

Zu II.:

Nachdem die verfahrensgegenständliche Beschwerde abzuweisen war, entsteht für den Bf die Verpflichtung, einen Kostenbeitrag zum Verfahren des Landesver­waltungsgerichtes Oberösterreich in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Geldstrafe, somit 30 Euro, zu leisten.

Zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Dr. Reichenberger