LVwG-410848/8/FP/AM

Linz, 28.10.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von M A F, geb. x, B, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, W, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 19. Mai 2015, GZ VStV/914300598246/2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis (in Einheit mit dem Berichtigungsbescheid vom 22. Mai 2015) aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG und § 66 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19. Mai 2015, GZ VStV/914300598246/2014, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) pro Glücksspielgerät, somit insgesamt 2.000 Euro, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben, wie am 27.05.2014, um 12:20 Uhr, in L, x, im Lokal mit der Bezeichnung „K S", von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes L anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als das zur Vertretung nach außen berufene Organ bzw. als Geschäftsführer der Fa. C T AG mit Sitz in x, W, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mit folgenden im Eigentum der Fa. C T AG stehenden Glücksspielgeräten veranstaltet

FA5), Gehäusebezeichnung „x", Seriennr. x, Versiegelungsplakettennummer A048355 bis A048361

FA6), Gehäusebezeichnung „x", Seriennr. x, Versiegelungsplakettennummer A048362 bis A048368

mit welchen zumindest seit 01.01.2014 wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen durchgeführt wurden und in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.“

Die Begründung lautet wie folgt:

„Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes L, der vorgelegten Anzeige vom 16.06.2014 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion OÖ vom 10.03.2015 wurden Sie aufgefordert, binnen 2 Wochen ab Zustellung sich schriftlich zu rechtfertigen. Mit dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wurde ihnen eine Kopie der gesamten Anzeige übermittelt.

Mit Rechtfertigung vom 23.03.2015 rechtfertigten Sie sich sinngemäß dergestalt, dass

1) Sie es bestreiten würden, die Ihnen zur Last gelegten Tat begangen zu haben, zumal die angeführte Norm unionsrechtswidrig und daher nicht anwendbar sei. Außerdem würden Sie generell die Anwendbarkeit des von der Behörde herangezogenen Glückspielgesetzes bestreiten.

Sie beantragten weiter, den Meldungsleger zu seiner Anzeige nochmals zu insgesamt elf von Ihnen näher bestimmten Fragestellungen einzuvernehmen.

2) es sich bei den verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals weder um Glückspielautomaten noch um elektronische Lotterie handeln würde. Auf den Geräten selbst würde kein Spiel stattfinden, es könne weiter kein Einsatz geleistet und nicht darauf gespielt werden. Da es sich bei den Terminals nicht um Glückspielautomaten handeln würde, sei eine Subsumtion unter § 2 GSpG ausgeschlossen. Die Beiziehung eines Sachverständigen zur Feststeilung, dass die gegenständlichen Geräte nicht den Strafbestimmungen der von der Behörde zugezogenen Gesetze unterliegen, wurde beantragt

3) das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 21 Abs. 1a VStG einzustellen sei, da dessen Voraussetzungen vorliegen würden.

Über Ersuchen der erkennenden Behörde nahm der meldungslegende Finanzpolizist des Finanzamtes L zu Ihrer Rechtfertigungsangaben dahingehend Stellung, dass das Gemeinschaftsrecht keineswegs der Anwendung jeglicher nationalen Vorschriften auf dem Gebiet des Glückspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform sei. Zitiert wurde auch das jüngst ergangene Erkenntnis des VfGH G 203/2014-16 vom 10.03.2015, in welchem die verfassungsrechtlichen Bedenken des Glückspielgesetzes in der aktuellen Fassung, insbesondere betreffend die Subsidiarität der Zuständigkeitsregel des § 52 Abs. 3 GSpG, ausgeräumt wurden. Weiter wurden die von Ihnen in den Raum gestellten elf Fragen ausführlich beantwortet.

Diese Stellungnahme der Finanzpolizei wurde Ihnen mit Schreiben vom 23.04.2015 mitgeteilt.

Mit Stellungnahme vom 29.04.2015 verwiesen Sie auf Entscheidungen des LVwG Niederösterreich, wonach die dem Beschuldigten vorgeworfene Handlung nicht mit Strafe bedroht sei. Insbesondere wurde die Entscheidung des LVwG NÖ zur Zahl LVwG-PL-14-0164 vom 26.02.2015 zitiert, wonach ein System der Weiterleitung von Spielaufträgen nicht strafträchtig im Sinne des Glückspielgesetzes sei. Um Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde ersucht.“

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Straferkenntnis zu folgenden Erwägungen gelangt:

„Ihrer Rechtfertigungsangabe, dass Sie insofern keine verbotenen Ausspielungen veranstaltet hätten, da die betreffenden Terminals keine Glücksspiele iSd § 2 GSpG seien, wird entgegengehalten, dass bei der am 27.05.2014 durchgeführten Kontrolle von der Finanzpolizei die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte (2 Hunderennen) betriebsbereit vorgefunden worden sind. Mit diesen wurden zumindest seit 01.01.2014 wiederholt Glücksspiele auf den Ausgang von im Vorhinein aufgezeichneten virtuellen Hunderennen durchgeführt.

Die Organe der Finanzpolizei konnten bei der Kontrolle folgende Spielabläufe feststellen:

Nach Eingabe von Geld, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigen einer entsprechenden Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt. Diese Rennen sind elektronische Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen.

Diese aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt.

Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen, um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abwarten. Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt ist. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses zu nehmen, sondern die Entscheidung über den Rennausgang hängt ausschließlich vom Zufall ab.

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

Zur Glücksspieleigenschaft bei virtuellen Hunderennen und Walzenspielen führt der VwGH aus, dass das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten aufgezeichneten Rennen sich nicht wesentlich unterscheidet vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombinationen kreieren. Der Unterschied, dass in letzterem Fall von vornherein durch die Spielregel festgelegt ist, bei weicher aufscheinenden Kombination ein Gewinn eintritt, während bei den virtuellen Hunderennwetten der Spieler durch die Nennung von Hunden (bzw. deren diesen zugeordneten Nummern) selbst diese Kombination festlegt, ändert nichts daran, dass die Entscheidung, ob diese Kombination eintritt, von der Auswahl (des gezeigten Rennens) mittels Zufallsgenerators abhängt. Der Spieler hat somit keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat abhängt (VwGH 2008/17/0175 v. 27.4.2012).

Durch diese zuletzt genannte Entscheidung des VwGH vom 27.04.2012 bedarf es keiner weiteren Erwägungen, dass es sich bei Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen sehr wohl um Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG handelt.

Damit ergibt sich gleichzeitig die Anwendbarkeit des Glückspielgesetzes in der Fassung BGBl. Nr. 13/2014 auf den vorliegenden Sachverhalt.

Dem von Ihnen ins Treffen geführten unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG wird entgegnet, dass die behauptete und auf das Urteil des EuGH in der Rs. C-390/12 gestützte Unionsrechtswidrigkeit der §§ 52 bis 54 GSpG lediglich eine Mindermeinung des OÖ LVwG darstellt:

Während der EuGH in der Rs. C-390/12 vom 30.04.2014 zwar eine Unvereinbarkeit des österreichischen Monopolsystems des GSpG mit dem Unionsrecht erkennt und dies darauf zurückführt, dass die Monopolregelung des Glücksspieles nicht wirklich den Spielerschutz oder die Kriminalitätsbekämpfung verfolgt, sondern vielmehr eine Maximierung der Staatseinnahmen, wurde vom VwGH in Ro 2014/17/0120 vom 15.12.2014 ein diesbezügliches Erkenntnis des LVwG OÖ - mit dem ein erstbehördliches Straferkenntnis wegen einer Übertretung nach dem GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des § 52 GSpG aufgehoben wurde - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Vielmehr ist es überwiegende Meinung (des LVwG OÖ), dass im Monopolwesen des Glückspielrechts keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen ist und wird dieser Zugang auf die Stellungnahme des BMF vom 18.09.2014 gestützt, wonach das österreichische Glückspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung, die Kriminalitätsbekämpfung, die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen, Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe.

In diesem Sinne nahm auch der OGH in der Entscheidung vom 20.03.2013, 60b 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glückspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Weitere Ausführungen zur mangelnden Widersprüchlichkeit des Monopolwesens des österreichischen Glückspielrechts zum Unionsrecht mögen dem Erkenntnis des LVwG OÖ vom 10.02.2015 (LVwG-410543/10, LVwG-410454/9 und LVwG-410455/9) entnommen werden, mit dem die Beschwerden gegen den Beschlagnahmebescheid der verfahrensgegenständlichen Glückspielgeräte abgewiesen wurden.

Der in Ihrer letzten Eingabe vom 29.04.2015 getätigte Verweis auf die jüngst ergangene Entscheidung des LVwG NÖ zu LVwG-PL-14-0164 vom 26.02.2015 vermag den gegen Sie erhobenen Tatvorwurf in keiner Weise zu erschüttern, weil das genannte Erkenntnis die Veranstaltereigenschaft einer Eigentümerin von in Glückspielautomaten verbaute Banknotenlesegeräten verneint. Die aus dieser Entscheidung gewonnenen Erkenntnisse sind auf den gegenständlichen Sachverhalt in keiner Weise anwendbar, da der Verantwortliche der Firma C T AG als Veranstalter von zwei gesamten Eingriffsgegenständen zur Anzeige gebracht wurde, und nicht nur als Eigentümer von Teilen solcher Eingriffsgegenstände, wie etwa Banknotenlesegeräte. Die Eigentümereigenschaft der Firma C T AG wird durch die aktenkundige Zahlungsbestätigung der angeführten Terminals vom 05.06.2014 belegt.

Selbst wenn der angezeigte Veranstalter nur Eigentümer von einzelnen Teilen bzw. Funktionseinheiten der Glückspielapparate sein sollte, die mit diesen eine Einheit bilden und ohne die der (durch Testspiele erwiesene) Spielbetrieb in seiner konkreten Gestalt nicht möglich sein würde, ist aus Sicht der ho Behörde dennoch eine Veranstaltereigenschaft bzw. die Eigenschaft des unternehmerisch Beteiligtens zu erblicken:

Auch wenn für die Vermietung von bloßen Funktionseinheiten von Glückspielgeräten (wie etwa Banklesegeräte) ein fixes Entgelt vereinbart ist und eine direkte Beteiligung an Ausspielungen demnach nicht vorliegt, werden dadurch einerseits unverzichtbare Funktionsteile von Terminals zur Verfügung gestellt, mit denen Glückspiele im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt werden, und wird dadurch andererseits selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glückspielen ausgeübt.

Da die kumulativen Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs 1 GSpG erfüllt sind, liegt eine Ausspielung iSd GSpG vor. Weil für diese Ausspielungen weder eine Bewilligung nach dem Glückspielgesetz noch eine Bewilligung für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung im Sinne des § 5 GSpG vorlag und auch keine Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol zutreffend waren, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Sie sind laut Firmenbuch handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C T AG mit Sitz in x, W und daher als Veranstalter verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Die Abgabenbehörde hat Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. C T AG mit Sitz in x, W, ermittelt, die wiederum Eigentümerin der im Spruch angeführten Glückspielgeräte ist. Diese Eigentümerschaft ist durch die aktenkundige Zahlungsbestätigung der Fa. D S GmbH an die Fa. C T AG vom 05.06.2014 auch bestätigt.

Es ist daher als erwiesen anzunehmen, dass Sie als Firmenverantwortlicher vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet haben.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei festgestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Es handelt sich dabei um die § 52 Abs. 2 GSpG vorgesehene Mindeststrafe bei einer Anzahl von bis zu drei Glücksspielautomaten.

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

Als mildernd bei der Strafbemessung war das Fehlen ha. verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten; erschwerende Umstände lagen keine vor.

Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca. € 3.000,- netto monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

I.2. Dieses Straferkenntnis wurde mittels Bescheid vom 22. Mai 2015 dahingehend berichtigt, dass das Wort „Geschäftsführer“ durch das Wort „Vorstand“ ersetzt wurde.

I.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, umfassend begründete, Beschwerde vom 10. Juni 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

I.4. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 14. Juli 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015. Zu dieser Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter des Bf und als Zeugin eine Vertreterin der Finanzpolizei erschienen.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am
27. Mai 2015 um 12:20 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „K S“ in L, x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

5 „x“ x A048355 bis A048361

6 „x“ x A048362 bis A048368

Die C T AG ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 5 und 6. Der Bf war zum Tatzeitpunkt Vorstand dieser Gesellschaft.

Das oa. Lokal ist von Herrn Z C betrieben worden.

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

Die verfahrensgegenständlichen Geräte standen zumindest am Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 27. Mai 2014 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

Die C AG erhielt in den Monaten Oktober, November und Dezember 2014 vom Lokalbetreiber jeweils 388 Euro.

Die Terminals wurden mit ihr abgerechnet. Einmal ergab die Monatsabrechnung 3.700 Euro von welchen dem Lokalbetreiber 900 Euro verblieben.

Es kann nicht festgestellt werden, wer den Anteil von 2.800 Euro vereinnahmt hat.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die C T AG das Risiko über Gewinne und Verluste trug.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze

5 Hundewetten – Hunderennen min: 0,50 Euro max: 10,00 Euro

6 Hundewetten – Hunderennen min: 0,50 Euro max: 10,00 Euro

Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die Wette durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Auf Wunsch wurde ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen (ID) wurden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Zeitabstand zwischen zwei Rennen betrug 1 Minute.

Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 2.000 Euro netto, hat Sorgepflichten für ein Kind und als Vermögen ein Haus, für welches allerdings noch ein Kredit in Höhe von 165.000 Euro aushaftet. Einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen scheinen nicht auf.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Diese gab unter anderem an, dass die Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich situiert waren und probebespielt wurden. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Hundewetten überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF x nicht entnehmbar.

Die Feststellungen zur C T AG (nunmehr C GmbH) samt den Eigentums-verhältnissen gründen auf den Angaben der Finanzpolizei, auf den Angaben des Rechtsvertreters des Bf in der mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015 sowie auf den Firmenbuchauszügen.

Ob die C T AG (nunmehr C GmbH) das Gewinn- und Verlustrisiko trug, konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Der Rechtsvertreter des Bf hat in der mündlichen Verhandlung schlüssig erklärt, dass die Fa. R/L keinerlei Möglichkeit hat, ihr Produkt in Österreich auf den Markt zu bringen und ihre Automaten deshalb an die C AG verkauft. Diese positioniere die Geräte durch Vermietung an Aufstellungsplatzinhaber. Sie wolle kein Gewinn und Verlustrisiko tragen. Zwischen L und dem Betreiber bestünde ein eigener Vertrag, Veranstalter sei L. Dieses Vorbringen konnte nicht widerlegt werden. Aus der Aussage der von der Finanzpolizei einvernommenen V B ergibt sich zwar, dass mit C abgerechnet werde, bei einer Monatsabrechnung 3.700 Euro „herausgekommen“ und dem Betreiber 900 Euro geblieben seien. Frau B sagte aber auch aus, dass der Betreiber für die Monate Oktober, November und Dezember 2014 jeweils 388 Euro an die C AG bezahlt habe. Das vom Bf-Vertreter dargestellte Mietszenario kann insofern nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit widerlegt werden, zumal sowohl aus dem Vorbringen, als auch aus der Aussage B Fixbetragszahlungen hervorgehen und hinsichtlich des Betrages von 3.700 Euro keinerlei Beweisergebnis vorliegt, wer diesen Betrag letztlich vereinnahmt und damit (wohl gemeinsam mit dem Lokalbetreiber) das Gewinn- und Verlustrisiko trägt. Da sich aus den im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen und aus dem Verfahrensakt also letztendlich kein stichhaltiger Nachweis ergibt, wer das Gewinn- und Verlustrisiko trug, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, auf wessen Rechnung und Risiko die Glückspiele angeboten wurden.

Weder die belangte Behörde, noch die Organpartei haben in diesem Zusammenhang Beweisanträge gestellt oder ein anderes Szenario dargelegt, sind sie doch nicht zur Verhandlung erschienen.

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Angaben des Vertreters des Bf im Zuge der mündlichen Verhandlung am 08. Oktober 2015. Die Feststellung, dass keine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsübertretungen des Bf vorliegen, gründet auf dem Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister vom 19.05.2015.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt bei bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennen keine Sportwette vor, da nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann und der Ausgang des Spiels ausschließlich davon abhängt, welches in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt wird. Es hat lediglich der Umstand, welches Rennen ausgewählt wird, Einfluss auf das Spielergebnis (vgl. VwGH 16. Oktober 2014, 2013/16/0239 mwN).

Es handelt sich somit bei Wetten auf den Ausgang von aufgezeichneten Hunderennen, welche von einem Zufallsgenerator ausgewählt werden, um ein Glücksspiel, da die Entscheidung ausschließlich vom Zufall abhängt (vgl. auch VwGH 27. Feber 2013, 2012/17/0352 mwN). Den Spielern wurden auch keine im Hinblick auf den Rennausgang sinnvoll verwertbaren Informationen geboten, sodass eine Beeinflussung des Ergebnisses ausgeschlossen war.

IV.3. Dem Bf wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom
10. März 2015 sowie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dafür verantwortlich zu sein, dass die C T AG zumindest seit 1. Jänner 2014 als Unternehmer verbotene Ausspielungen veranstaltet hat.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass es sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG handelt. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Es gibt jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse dafür, dass die C T AG verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt hätte, also das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hätte. Als Veranstalter kommt aber nur jene Person in Betracht, welche das Spiel auf eigene Rechnung ermöglicht (Schwartz/Wohlfahrt, GSpG², § 52 Rz 6 unter Hinweis auf VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; 16.2.2004, 2003/17/0260). Dies ergibt sich auch aus der Entscheidung des VwGH vom 26. Jänner 2010, 2008/02/0111.

Es konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass die C T AG, deren Vorstand der Bf im Tatzeitpunkt war, mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt – diese also veranstaltet hat.

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungsstrafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, ob die gegenständlichen Glücksspiele auf Rechnung der C T AG angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

IV.4. Das abgeführte Beweisverfahren lässt unter sorgfältiger Abwägung der zur Verfügung stehenden Beweismittel, insbesondere der Darstellung des Bf-Vertreters in Verbindung mit der Aussage der Zeugin B, welche dargestellt hat, dass Beträge an die C T. AG fließen, insbesondere aber, dass in den Monaten Oktober, November und Dezember 388,-- Euro an die C AG bezahlt wurden, die Annahme, dass die C T. AG darüber hinausgehende Beträge, insbesondere solche, die auf ein Gewinn- und Verlustrisiko der C T. AG schließen ließen, nicht zu.

In Betracht gekommen wäre in diesem Zusammenhang wohl einer der Beteiligungstatbestände des § 52 Abs1 Z1 4. Fall GSpG.

In seinem Erkenntnis vom 31. Juli 2014, Ro 2014/02/0099, hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgesprochen: „Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat – unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs 6 VStG, vgl nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen – einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art 130 Abs 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten.“

In seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 2013, 2009/06/0189, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz war; die den Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde begrenzende Sache iSd (gemäß § 24 VStG im Strafverfahren anwendbaren) § 66 Abs. 4 AVG ist also nicht etwa jene, welche in erster Instanz in Verhandlung war, sondern ausschließlich die, die durch den (Spruch des) erstinstanzlichen Bescheid(es) begrenzt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 1265 unter E 111f zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde war somit nur die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannte Tat.“

Das Verwaltungsgericht ist iSd der dargestellten Judikatur sohin auf die Überprüfung der durch den behördlichen Bescheidspruch begrenzten Sache beschränkt.

Die belangte Behörde hat dem Bf, während der aufrechten Verfolgungsverjährungsfrist, lediglich das Veranstalten (§ 52 Abs 1 Z 1 1. Fall GSpG) von Glücksspielen vorgeworfen (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. März 2015, Straferkenntnis). Dies unter Anwendung der verba legalia und der Darstellung, dass das von ihm geführte Unternehmen Eigentümerin der ggst. Hundewettterminals ist.

Dem Bf wurde damit innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist kein Sachverhalt vorgeworfen (taugliche Verfolgungshandlung), der eine Subsumtion unter einen der im Gesetz geregelten Beteiligungstatbestände zuließe.

Angesichts der mangelnden anderweitigen Anlastung im Verfahren und aufgrund der bereits abgelaufenen Verfolgungsverjährung, war eine Korrektur durch das Landesverwaltungsgericht daher ausgeschlossen (vgl. VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205).

V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis war auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr einzugehen.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Es existiert ausreichend Judikatur zu Fragen der Verfolgungsverjährung, zur Spruchgestaltung und zur „Sache“ des Beschwerdeverfahrens, von welcher nicht abgewichen wurde.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl