LVwG-601058/3/Sch/Bb

Linz, 09.03.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Schön über die Beschwerde der P H, geb. x, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E W, Mag. C O, Mag. Dr. H N und Mag. H G, x, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 10. August 2015,
GZ VerkR96-295/10-2015-Saz, wegen Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom
28. Jänner 2016, GZ Ra 2015/11/0087-5,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das behördliche Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens noch einen Kostenbeitrag zum behördlichen Verfahren zu leisten (§ 66 Abs. 1 VStG).

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land (im Folgenden: belangte Behörde) warf P H (Beschwerdeführerin – im Folgenden kurz: Bf) mit Straferkenntnis vom 10. August 2015, GZ VerkR96-295/10-2015-Saz, eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO vor und verhängte gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO eine Geldstrafe in Höhe von 1.600 Euro, ersatzweise eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen. Weiters wurde der Bf von der belangten Behörde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 160 Euro auferlegt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde (auszugsweise Wiedergabe):

„Sie haben sich am 29.12.2014 um 19.41 Uhr in Garsten nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie in Verdacht gestanden sind, dass Ihr Verhalten als Lenkerin des angeführten Fahrzeuges am angeführten Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang gestanden ist.

Tatort: Gemeinde St. Ulrich bei Steyr, B 115, Strkm 23.300, Betriebspark 6

Fahrzeug: Kennzeichen x, PKW, P, grün.“

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 13. August 2015, erhob die Bf durch ihre rechtsfreundliche Vertretung mit (undatiertem) Schriftsatz, bei der belangten Behörde eingelangt am 7. September 2015, rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welchem die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens begehrt wurde.

Begründend wurde vorgebracht, dass ihr aus medizinischen Gründen die Durchführung der Atemluftalkoholuntersuchung nicht möglich gewesen sei, weil sie massive Beschwerden verspürt habe, sodass damit aus rechtlichen Gründen nicht von einem Verweigerungsdelikt ausgegangen werden könne.

I.3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Vorlageschreiben vom 15. September 2015 unter Anschluss des Verwaltungsstrafaktes mit der GZ VerkR96-295-2015 zur Entscheidung vorgelegt, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu fällen.

Mit der Aktenvorlage wurde die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung begründet (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und das Beschwerdevorbringen.

Zusätzlich wurde Beweis erhoben durch Einsicht in den Akt des O.Ö. Landesverwaltungsgerichtes zu GZ LVwG-650400 betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung der Bf wegen des konkreten Vorfalles vom 29. Dezember 2014 und das dazu ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
28. Jänner 2016, Ra 2015/11/0087.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da die anwaltlich vertretene Bf trotz entsprechender Belehrung in der Rechtsmittelbelehrung des Straferkenntnisses keine Verhandlung beantragt hat und aufgrund des erwähnten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes fest steht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist (§ 44 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG).

I.4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Mit Erkenntnis vom 16. Juli 2015, GZ LVwG-650400/6/SCH/HK, wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 14. April 2015, GZ VerkR21-25/9-2015-Saz, rechtzeitig erhobene Beschwerde der Bf, mit welchem dieser die Lenkberechtigung der Klassen AM, A und B für die Dauer von acht Monaten entzogen und weitere führerscheinrechtliche Maßnahmen angeordnet wurden, dem Grunde nach - mit der einer hier nicht wesentlichen Maßgabe - ab. Weiters wurde ausgesprochen, dass gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig ist. Die Entziehung der Lenkberechtigung wurde auf § 26 Abs. 2 Z 1 FSG gestützt und beruhte nach Beurteilung der Vorfrage des Vorliegens einer Alkotestverweigerung im Führerscheinverfahren auf der Ansicht, die Bf habe eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO (Verweigerung der Atemluftalkoholmessung) zu verantworten (vgl. das zitierte Erkenntnis des LVwG O.Ö. vom 16. Juli 2015).

Gegen diese Entscheidung des O.Ö. Landesverwaltungsgericht hat die Bf durch ihre rechtsfreundliche Vertretung eine außerordentliche Revision beim Landesverwaltungsgericht eingebracht, welche der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Jänner 2016, GZ Ra 2015/11/0087-5, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob.

In der Begründung des VwGH-Erkenntnisses heißt es im Wesentlichen (auszugweise Wiedergabe):

„(...) Das Verwaltungsgericht hat sich in der Begründung seiner Entscheidung nicht auf das Vorliegen eines rechtskräftigen Straferkenntnisses betreffend die genannte Verwaltungsübertretung berufen (ein solches ist aus dem vorgelegten Verfahrensakt auch nicht ersichtlich), sondern die Frage der Verwaltungsübertretung im gegenständlichen Führerscheinverfahren als Vorfrage selbst beurteilt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2005, Zl. 2004/11/0200). (...)

So liegt dem angefochtenen Erkenntnis jedenfalls die Annahme zugrunde, dass die Messergebnisse der gegenständlichen Atemluftuntersuchung nicht verwertbar waren, weil die Revisionswerberin ihre Atemluft nicht durchgängig und in einem Zug in den Alkomaten geblasen hat. Auch wurde erkennbar festgestellt, dass die Revisionswerberin im Zuge der in Rede stehenden Atemluftuntersuchung gegenüber dem einschreitenden Organ nicht über Schmerzen bei der Bedienung des Alkomaten berichtet hat, dass bei ihr aber am Tag nach dem Verkehrsunfall und der in Rede stehenden Atemluftuntersuchung der Bruch von zwei Rippen und ein Bluterguss auf der Lunge in einem Krankenhaus diagnostiziert wurden.

Rechtlich hat das Verwaltungsgericht den geschilderten Sachverhalt als „Verweigerung“ der Atemluftalkoholuntersuchung seitens der Revisionswerberin gemäß § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO 1960 eingestuft, die gemäß § 26 Abs. 2 Z 1 FSG zwingend zur Entziehung der Lenkberechtigung führe.

Diese Ansicht wird vom Verwaltungsgerichtshof aus folgenden Gründen nicht geteilt:

Es trifft zu, dass in dem vom Verwaltungsgericht zitierten hg. Erkenntnis, Zl. 2007/02/0240, in einem Fall, in dem die damalige Beschwerdeführerin im Nachhinein das Vorliegen einer „chronischen Bronchitis“ für die Nichtverwertbarkeit der Messergebnisse des Alkomaten ins Treffen geführt hat, vom Verwaltungsgerichthof ausgesprochen wurde, es sei unerheblich, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich aus medizinischen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, der Aufforderung zur Atemluftprobe nachzukommen, weil sie bei der Amtshandlung nicht darauf hingewiesen habe und nicht behauptet werde, dass dies den einschreitenden Organen erkennbar gewesen sei.

Dieser Rechtssatz findet sich auch in dem (gleichfalls vom Verwaltungsgericht zitierten) hg. Erkenntnis vom 15. April 2005, Zl. 2003/02/0258, in dem – in einem Fall behaupteter „starker Kopfschmerzen“ – ausgesprochen wurde, dass derjenige, der gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 zur einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, umgehend (d.h. bei diesem Anlass) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemluftalkoholuntersuchung mittels Alkomaten aus medizinischen Gründen hinzuweisen habe (sofern dies nicht für Dritte sofort klar erkennbar ist), sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z 2 StVO 1960 zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei der Bundespolizeidirektion tätigen Arzt zu bringen.

Den beiden soeben zitierten Erkenntnissen lagen somit Fälle zugrunde, in denen den betreffenden Personen ihre gesundheitliche Beeinträchtigung im Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung bekannt war.

Demgegenüber hat der Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom 27. Mai 2011, Zl. 2010/02/0191, in einem (mit dem vorliegenden Revisionsfall vergleichbaren) Fall, in welchem dem zur Atemluftuntersuchung Aufgeforderten dessen Erkrankung („Spirometerasthma“) erst nach der Atemluftuntersuchung bekannt wurde und in welchem der Betroffene daher während der Amtshandlung nicht darauf hingewiesen hatte, er sei aus gesundheitlichen Gründen zur Bedienung des Alkomaten nicht in der Lage, entschieden, dass dies keine Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO 1960 darstelle. In diesem Zusammenhang wurde darauf hingewiesen, dass die aus medizinischen Gründen bestehende Unfähigkeit, die Atemluftprobe abzulegen, einen Mangel am Tatbestand des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 darstellt (Hinweis auf das Erkenntnis vom 5. November 1987, Zl. 87/18/0087).

Diese Ausführungen gelten auch für den vorliegenden Revisionsfall. Hinzu kommt, dass aufgrund der (aktenkundigen, vom Verwaltungsgericht aber nicht erwähnten) Anfrage der belangten Behörde vom 16. März 2015 an den Amtsarzt Dr. G. sichtlich von diesem in einem (undatierten) Schreiben unter Bezugnahme auf die Verletzungen der Revisionswerberin ausgeführt wurde, die Schmerzempfindung der Revisionswerberin sei im gegenständlichen Fall möglicherweise herabgesetzt und ihre Fähigkeit, das geforderte Blasvolumen aufzubauen, eingeschränkt gewesen. Es sei nicht auszuschließen, dass es der Revisionswerberin „aufgrund der festgestellten Verletzungen nicht möglich war, einen Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen“.

Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht dem angefochtenen Erkenntnis daher unzutreffend die Rechtsansicht zugrunde gelegt, es komme bei der vorliegenden Beurteilung der Verweigerung einer Atemluftuntersuchung auf die im Nachhinein festgestellten Verletzungen der Revisionswerberin nicht an, und hat unter Außerachtlassung der amtsärztlichen Angaben rechtswidrig das Vorliegen einer Übertretung des § 99 Abs. 1 StVO 1960 und die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des § 26 Abs. 2 Z 1 FSG durch die Revisionswerberin angenommen. (...).“

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat darüber erwogen:

I.5.1. Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

I.5.2. Im Lichte der – unter I.4.1. - dargestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 28. Jänner 2016, GZ Ra 2015/11/0087-5, ist nach der Mutmaßung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass der Bf ihre beim Verkehrsunfall erlittenen Verletzungen erst nach der Durchführung des Alkomattestes bekannt wurden, sodass sie daher während der Amtshandlung nicht darauf hinweisen konnte, dass sie aus gesundheitlichen Gründen zur Bedienung des Alkomaten nicht in der Lage war. Hinzu kommt, dass nach den Ausführungen des Amtsarztes die Schmerzempfindung der Bf im gegenständlichen Fall aufgrund ihrer Verletzungen „möglicherweise“ herabgesetzt und ihre Fähigkeit, das geforderte Blasvolumen aufzubauen, eingeschränkt war und daher nicht auszuschließen ist, dass es ihr aufgrund der festgestellten Verletzungen nicht möglich war, einen Alkomattest ordnungsgemäß durchzufahren, weshalb ihr Verhalten letztlich auch keine Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO darstellt.

Es war demnach der Beschwerde gegen das Straferkenntnis belangten Behörde vom 10. August 2015, GZ VerkR96-295/10-2015-Saz, stattzugeben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da die gegenständliche Entscheidung von dem im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung der Bf wegen des konkreten Vorfalles ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofes nicht abweicht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

S c h ö n