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LVwG-300984/5/KLi/PP
Linz, 04.04.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 29. Februar 2016 der M. S., geb. x, x, L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 28. Jänner 2016, GZ: SV-35/15, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde im Hinblick auf Spruchpunkt 1 Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde im Hinblick auf Spruchpunkt 2, 3 und 4 insofern Folge gegeben, als die Geldstrafen gemäß § 111 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 ASVG auf jeweils 365 Euro (insgesamt 1.095 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 50 Stunden (insgesamt 150 Stunden) herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde entfällt im Hinblick auf Spruchpunkt 1; im Hinblick auf Spruchpunkt 2, 3 und 4 reduzieren sich die Kosten auf jeweils 36,50 Euro (insgesamt 109,50 Euro). Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG fallen im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Kosten an.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 28. Jänner 2016, GZ: SV-35/15, wurden der Beschwerdeführerin vier Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) wie folgt vorgeworfen:
IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.
IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.
IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
V. Das Landesverwaltungsgericht hat hierzu erwogen:
V.1. Zur Beschäftigung des Vaters:
Im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat sich ergeben, dass es sich bei der im Spruchpunkt 1 genannten Person um den Vater der Beschwerdeführerin handelt. Auch hat sich ergeben, dass dieser für seine Hilfeleistungen keine Bezahlung erhielt und seiner Tochter unentgeltlich zur Verfügung stand. Insofern ist im Hinblick auf den Vater auf eine familienhafte Mitarbeit auszugehen.
Auch der Verwaltungsgerichtshof setzte sich mit derartigen Leistungen auseinander: Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0285, mwN, und vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0276, sowie auf letzteres Bezug nehmend, das vom 19.1.2011, 2009/08/0062). Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 18.5.2010, Zl. 2007/09/0374, und vom 12.7.2011, Zl. 2009/09/0101) [VwGH 12.07.2011, 2009/09/0101 und 19.12.2012, 2012/08/0165].
So hat sich im Hinblick auf den Vater der Beschwerdeführerin ergeben, dass ihr dieser aufgrund seines Naheverhältnisses ohne Bezahlung auf der Baustelle half. Der Betrag von 80 Euro, den er jeweils von der Beschwerdeführerin erhalten hat, war lediglich eine Aufwandsentschädigung für die Anreise aus der Slowakei zur Baustelle (Benzingeld).
Zusammengefasst ergibt sich insofern im Hinblick auf den Vater, dass ein Verstoß gegen das ASVG nicht vorliegt und das angefochtene Straferkenntnis im Hinblick auf Spruchpunkt 1 insofern aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war. Dies geht letztendlich konsequent auch daraus hervor, dass die Beschwerdeführerin nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei die im Spruchpunkt 2, 3 und 4 genannten Personen bei der Sozialversicherung angemeldet hat, ihren Vater aber nicht.
V.2. Im Hinblick auf die im Spruchpunkt 2, 3 und 4 genannten Personen hat die Beschwerdeführerin im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung ihre Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt. Insofern ist das Straferkenntnis im Hinblick auf den Schuldspruch rechtskräftig und nunmehr nur noch zu überprüfen, ob eine Herabsetzung der verhängten Strafen möglich ist.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelte es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigem Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG) oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.9.2002, G 45/02).
Die Beschwerdeführerin hat sich im Hinblick auf den objektiven Tatvorwurf geständig gezeigt. Sie hat auch unumwunden eingeräumt, diese drei Personen nicht bei der Sozialversicherung angemeldet zu haben, weil sie dies nicht gewusst habe. Die Beschwerdeführerin erklärte ihre Vorgehensweise damit, nicht gewusst zu haben, dass die Personen angemeldet werden müssen, weil sie der Meinung gewesen sei, dass sie als slowakische Staatsbürger, der Mitgliedschaft der Slowakei bei der EU und der ohnehin in der Slowakei bestehenden Versicherung nicht auch in Österreich angemeldet werden hätten müssen.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre, sich als am österreichischen Arbeitsmarkt gewerbetreibende Person zu informieren und sich mit den einschlägigen Bestimmungen ihres Berufes vertraut zu machen. Die Beschwerdeführerin hätte sich daher auch über die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes informieren müssen (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, § 5 VStG, E 178b).
Dennoch erachtet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Aussage und des persönlichen Bildes, welches sich das Gericht von der Beschwerdeführerin in der Verhandlung machen konnte, dass diese lediglich fahrlässig vorgegangen und einem (wenn auch nicht gerechtfertigten oder entschuldbaren) Irrtum unterlegen ist.
Die Beschwerdeführerin hat auch unumwunden zugestanden, dass die im Zuge der Kontrolle angetroffenen Personen bereits seit 15.11.2015 bei ihr auf der Baustelle tätig waren. Außerdem hat die Beschwerdeführerin im Zuge ihrer Befragung durch die Finanzpolizei auch noch die im Spruchpunkt 3 und 4 genannten Personen bekanntgegeben. Möglicherweise wäre es der Beschwerdeführerin aber gelungen, im Zuge der Kontrolle die Beschäftigung dieser beiden Personen zu verbergen und wäre es nie aufgekommen, dass diese beiden Personen auch noch auf der Baustelle beschäftigt waren, hätte die Beschwerdeführerin die Fragen der Finanzpolizei nicht wahrheitsgemäß beantwortet.
Zusammengefasst sind also die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Mildernd ist zunächst die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu werten, ferner ihr Geständnis in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, in dem sie ihre Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2, 3 und 4 auf die Strafhöhe einschränkte.
Unter Zugrundelegung aller Milderungs- und Erschwerungsgründe ergibt sich, dass besondere – verfahrensgegenständlich relevante – Milderungsgründe sind, dass die Beschwerdeführerin bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit ihrem sonstigen Verhalten im auffallenden Widerspruch steht (Geständnis, § 34 Abs. 1 Z 2 StGB), dass sie sich selbst gestellt hat, obwohl sie leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, dass sie unentdeckt bleiben werde (Spruchpunkt 3 und 4, § 34 Abs. 1 Z 16 StGB) und ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch ihre Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Abs. 1 Z 17 StGB). Zu berücksichtigen ist ferner, dass sie die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat.
Bei Abwägung aller Milderungs- und Erschwerungsgründe sowie unter Zugrundelegung der persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin sind die Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG erfüllt, sodass die Geldstrafe auf jeweils 365 Euro (insgesamt daher 1.095 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 50 Stunden (insgesamt daher 150 Stunden) herabgesetzt werden konnte.
Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich jeweils auf 36,50 Euro (insgesamt daher 109,50 Euro). Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten an.
V.3. Zusammengefasst war insofern spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde im Hinblick auf Spruchpunkt 1 Folge zu geben, das Straferkenntnis insofern aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; im Hinblick auf Spruchpunkt 2, 3 und 4 die Geldstrafe bzw. Ersatzfreiheitsstrafe (und die Kosten) entsprechend zu reduzieren.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.
Ein Ersuchen um Ratenzahlung ist direkt an die belangte Behörde und nicht an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu richten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Lidauer