LVwG-950051/4/Sr/JE/BD

Linz, 08.04.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde des Herrn Mag. F P, geb. x, W, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 28. Oktober 2015, GZ. PERS-2011-14424/33-BD, mit dem die Anträge auf 1) Neufestlegung seiner besoldungsrechtlichen Stellung und 2) Nachzahlung der Bezugsdifferenz nach dem Oö. Landes-Gehaltsgesetz zurückgewiesen wurden

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid insoweit vollinhaltlich bestätigt.

II. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides stattgegeben und der angefochtene Bescheid insoweit aufgehoben.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 hat der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) bei der belangten Behörde folgende Anträge gestellt:

Ich beantrage

1) die Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 des Landes-Gehaltsgesetzes, Oö. LGG, LGBl. Nr. 8/1956 und meiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung,

2) allenfalls die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass und

3) die Neufestsetzung der ruhegenussfähigen Vordienstzeiten iSd § 6 Oö. Landes-Pensionsgesetzes

2. Mit Bescheid vom 15. November 2013, GZ PERS-2011-14424/24-Tu, hat die belangte Behörde „rückwirkend mit 2. Dezember 2003 den Vorrückungsstichtag des Bf mit 23. Juli 1980 neu festgesetzt“ darüber hinaus festgestellt, dass sich „in seiner besoldungsrechtlichen Stellung keine Änderung ergibt und ihm weiterhin der Gehalt der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, Gehaltsstufe 4 mit der nächsten Vorrückung am 1. Juli 2014 gebührt“.

Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

3. Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2015 hat der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) bei der belangten Behörde folgende Anträge gestellt:

1. die Neufestlegung meiner besoldungsrechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren, gemäß der Rechtslage vor Inkrafttreten des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz 2011, LGBI. Nr. 1/2011 und des mit Bescheid vom 15. November 2013, Pers-2011-14424/24-Tu, rückwirkend mit 2. Dezember 2003 festgelegten Vorrückungsstichtag mit 23. Juli 1980 und

2. die Nachzahlung der Bezugsdifferenz, welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung meines Vorrückungsstichtages ab dem Datum meines Diensteintrittes am 10. Juli 1985 entstanden ist. Auf den Verjährungsverzicht, welcher vom Land OÖ gegenüber dem Vorsitzenden des Landespersonalausschusses, LAbg. Dr. P C, abgegeben wurde, wird hingewiesen.

Begründend führte der Bf wie folgt aus:

Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung zum Fall "Hütter" vom 18. Juni 2009, C 88/08 festgestellt, dass es jene Personen, welche nach dem 18. Lebensjahr in den Bundesdienst eintreten sind gegenüber Personen, welche ihre Berufsausbildung ab dem 15. Lebensjahr im Bundesdienst genossen haben, diskriminiert werden, da bei ersteren die Zeiten zwischen dem 15. und 18. Lebensjahr nicht angerechnet wurden. Die Rechtslage beim Land Oö. war identisch.

Daraufhin hat der Bundesgesetzgeber, etwas schlitzohrig, die betreffenden Gesetze geändert und verfügt, dass sämtliche Dienstzeiten im Zeitraum zwischen dem 15. und dem 18. Lebensjahr anzurechnen sind, gleichzeitig aber der Zeitraum für die erste Vorrückung von zwei auf fünf Jahre anzuheben ist.

Der Oö. Landesgesetzgeber hat diese Vorgehensweise 1:1 übernommen. Das Oö. Landes-Gehaltsgesetz 2001, LGBI. Nr. 8/1956 wurde durch das Landesgesetz, mit dem das Oö. Landesbeamtengesetz 1993, das Oö. Landes-Vertragsbedienstetengesetz, das Oö. Gehaltsgesetz 2001, das Oö. Landes-Gehaltsgesetz, das Oö. Gemeinde-Dienstrechts- und Gehaltsgesetz 2002, das Oö. Gemeindebedienstetengesetz 2001 und das Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 geändert werden (Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz 2011), LGBI. Nr. 1/2011, Kundmachung am 22. Februar 2011, hat unter anderem den § 8, Abs. 1, wie folgt geändert:

(1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

Der Europäische Gerichtshof hat nun in seiner Entscheidung vom 11. November 2014, C 530-13 - erneut festgestellt, dass die oben erwähnte Bundesregelung Unionsrecht widerspricht, da durch die Anrechnung der Vordienstzeiten, in Verbindung mit der neuen Vorrückungsregelung, die ursprüngliche Altersdiskriminierung für Personen welche nach dem 18. Lebensjahr in den Bundesdienst eingetreten sind, unverändert aufrecht erhalten wird. De facto würden Zeiten zwischen dem 15. und 18. Lebensjahr (in der Regel Ausbildungszeiten) nicht angerechnet würden. Dies trifft auf die inhaltsgleiche Neufassung des § 8 Abs. 1 des Oö. Gehaltsgesetz 2001 gleichermaßen zu.

In Folge dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes hat der Dienstgeber, das Land OÖ., gegenüber der Personalvertretung, in Person des Vorsitzenden des Landespersonalausschusses LAbg. Dr. P C, in dieser Angelegenheit einen Verjährungsverzieht bis zum 30. Juni 2015 abgegeben.

Bei meinem Eintritt in den Oö. Landesdienst wurde der für mich gültige Vorrückungsstichtag ab meinem 18. Lebensjahr berechnet. Am 31. Mai 2013 habe ich einen Antrag auf Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gestellt. Diesem Antrag wurde mit Bescheid vom 15. November 2013, Pers 2011-14424/24-Tu vollinhaltlich stattgegeben und der Vorrückungsstichtag wurde, unter Berücksichtigung eines Überstellungsverlustes von vier Jahren, rückwirkend mit 2. Dezember 2003 mit 23. Juli 1980 festgelegt. Aus welchen Gründen dieser Stichtag festgelegt wurde ist weder dem Spruch noch der Begründung zu entnehmen. M.E. ist als Stichtag der 10. Juni 1985, also der Tag meines Eintritts in den Oö. Landesdienst, festzulegen.

An meiner besoldungsrechtlichen Stellung hat sich auf Basis des oben zitierten und durch das Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz 2011 geänderten § 8 Abs. 1 des Oö. Gehaltsgesetz 2001 nichts geändert. Da jedoch diese Regelung Unionsrecht widerspricht, ist m.E. die vorige Regelung der jeweiligen zweijährigen Vorrückung, also auch für die erste Vorrückung, anzuwenden.

4. Die belangte Behörde hat mit dem in der Präambel zitierten Bescheid den Antrag des nunmehrigen Bf vom 31. Mai 2015 auf 1) Neufestlegung seiner besoldungsrechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren, gemäß der Rechtslage vor Inkrafttreten des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetzes 2011, LGBl. Nr. 1/2011 und des Bescheids vom 15. November 2013, Pers-2011-14424/24-Tu, rückwirkend mit 2. Dezember 2003 festgelegten Vorrückungsstichtag mit 23. Juli 1980 und 2) die Nachzahlung der Bezugsdifferenz, welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung seines Vorrückungsstichtags ab dem Datums eines Diensteintritts am 10. Juli 1985 entstanden ist, gemäß § 68 Abs.1 AVG iVm § 1 Abs.1 DVG wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung wird im Wesentlichen wie folgt argumentiert:

I. Sachverhaltsdarstellung

1. Mit Antrag vom 31. Mai 2013, eingelangt bei der Dienstbehörde am 5. Juni 2013, haben Sie die Neufestsetzung Ihres Vorrückungsstichtages erwirkt. So wurde mit Bescheid der Dienstbehörde vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu, Ihr Vorrückungsstichtag rückwirkend mit 2. Dezember 2003 mit 23. Juli 1980 neu festgesetzt. Als Bestandteil des Spruchs wurde ausgeführt, dass sich in Ihrer besoldungsrechtlichen Stellung keine Änderung ergibt und auch wurde das Datum Ihrer nächsten Vorrückung angegeben. Als rechtliche Grundlagen wurden §§ 12, 12a, 8 und 113d Oö. LGG ausgeweisen.

Begründend wurde ausgeführt, dass Sie fristgerecht gemäß § 113d Abs. 2 Oö. LGG die Neufestsetzung Ihres Vorrückungsstichtages unter Berücksichtigung des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetzes 2011 beantragt haben.

Ausgehend von dem Tag, an dem nach dem Beginn der allgemeinen Schulpflicht im Sinn des Schulpflichtgesetzes 1985 neun Schuljahre absolviert sind und unter Anrechnung (Ermessensanrechnung) jener Tage die zwischen dem für den Beginn der Schulpflicht maßgeblichen Lebensalter (6. Geburtstag) und dem tatsächlichen Beginn der Schulpflicht liegen, wurden bei der Festsetzung Ihres Vorrückungsstichtages die Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule (Handelsakademie) gemäß § 12 Abs. 2 Z. 6 Oö. LGG sowie die Zeiten des Präsenzdienstes gemäß § 12 Abs. 2 Z. 2 Oö. LGG zur Gänze im Ausmaß von 4 Jahren, 8 Monaten und 27 Tagen angerechnet. Alle sonstigen Zeiten wurden gemäß § 12 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 113d Abs. 7 Z. 1 Oö. LGG zur Hälfte mit 8 Jahren, 3 Monaten und 9 Tagen berücksichtigt.

Infolge Ihrer Verwendung in der Verwendungsgruppe A waren diese Zeiten um den Überstellungsverlust gemäß § 12a Abs. 4 Oö. LGG von 4 Jahren zu vermindern.

Das Gesamtausmaß der dem Tag Ihrer Anstellung voranzusetzenden Zeiten unter Einrechnung des Überstellungsverlustes betrug daher 4 Jahre, 10 Monate und 16 Tage.

Berechnung des Vorrückungsstichtages gemäß § 12, § 12a i.V.m. § 113d Oö. LGG

von bis J. M. T. Anrechnung § 12 Abs.

04.06.1972 30.06.1976 04 00 27 V (2)Z.6

01.07.1976 30.06.1977 01 00 00 H (1)lit.b

01.07.1977 02.10.1977 00 03 02 H (1)lit.b

03.10.1977 18.10.1977 00 00 16 V (2)Z.2

19.10.1977 01.01.1979 01 02 13 H (1)lit.b

02.01.1979 15.08.1979 00 07 14 V (2)Z.2

16.08.1979 09.06.1985 05 09 24 H (1)lit.b

Gesamtzeit 13 00 06

davon:

zur Gänze 04 08 27

zur Hälfte gem. Abs. 1 lit.b

i.V.m. § 113d Abs. 7Z. 1 08 03 09

Überstellungsverlust gem

§ 12a Abs. 4 04 00 00

Summe

anrechenbare Zeiten 04 10 16

Vorrückungsstichtag 23.07.1980

In der Rechtsmittelbelehrung wurde darauf hingewiesen, dass eine Berufung gegen den Bescheid nicht zulässig ist, Sie jedoch binnen sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den VwGH oder VfGH erheben können.

2. Mit Antrag vom 31. Mai 2015 haben Sie die Neufestlegung Ihrer besoldungsrechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die 2. Gehaltsstufe nach zwei Jahren, sowie die Nachzahlung der Bezugsdifferenz, welche durch die - Ihrer Ansicht nach - unrichtige und diskriminierende Berechnung Ihres Vorrückungsstichtages entstanden ist, gestellt.

3. Im Schreiben der Dienstbehörde vom 22. Juni 2015, PERS-2011-14424/27-BD, wurde ausgeführt, dass die Behandlung der von Ihnen erhobenen Beschwerde im Zusammenhang mit der bescheidmäßigen Festsetzung Ihres Vorrückungsstichtages vom Verfassungsgerichtshof abgelehnt wurde und Sie wurden aufgefordert, bekannt zu geben, ob nach Ablehnung durch den Verfassungsgerichtshof in weiterer Folge der Verwaltungsgerichtshof angerufen wurde.

4. in Ihrem Schreiben vom 9. Juli 2015 teilen Sie mit, dass Sie nach dem Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 12. Juni 2012 keinen Abtretungsantrag an den Verwaltungsgerichtshof gestellt haben. Es wurde eine Individualbeschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gestellt, welcher die Beschwerde ohne weitere Begründung für nicht zulässig erklärt hat.

Ergänzend führen Sie aus, dass der Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 12. Juni 2012 ausschließlich die Bescheidbeschwerde zum Dekret bzw. Bescheid der Oö. Landesregierung vom 10. Juni 2011, GZ Pers-2011-14424/6-Tu, behandelte. Der Bescheid hatte die Überstellung vom Gehobenen Verwaltungsdienst in den Höheren Verwaltungsdienst und die dabei festgelegte Fortschreibung der besoldungsrechtlichen Stellung zum Inhalt. Im Dekret sei der Vorrückungsstichtag nicht festgelegt.

Mit gegenständlichen Anträgen vom 31. Mai 2015 werde dagegen die Korrektur der Diskriminierung begehrt, welche vom EuGH in den gleichgelagerten Fällen „Hütter" bzw. „Schmitzer" festgestellt wurde. Auch wurde ein Antrag auf Nachzahlung der Bezugsdifferenz von Ihrem Dienstantritt am 10. Juli 1985 bis dato gestellt.

Weiters führen Sie aus, „dass kein Antrag auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages gestellt [wurde], da dieser bereits mit Bescheid vom 15. November 2013, GZ: PERS-2011-14424/24-Tu, neu festgelegt wurde".

Daher liege keine entschiedene Sache betreffend der mit Schreiben vom 31. Mai 2015 gestellten Anträge vor.

5. Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 20. Juli 2015, PERS-2011-14424/29-BD, wurde darauf hingewiesen, dass mit Bescheid der Dienstbehörde vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu, Ihr Vorrückungsstichtag rückwirkend mit 2. Dezember 2003 mit 23. Juli 1980 neu festgesetzt wurde, damit keine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung eingetreten ist und auch wurde das Datum Ihrer nächsten Vorrückung angegeben.

Die im Bescheid angeführte Rechtsmittelfrist ist verstrichen, ohne dass Sie eine Beschwerde an die Höchstgerichte erhoben haben. Der Bescheid ist damit in Rechtskraft erwachsen.

Hinsichtlich Ihres Einwands, dass „keine entschiedene Sache" vorliegen würde, wird dargelegt, dass sich die Dienstbehörde Ihren diesbezüglichen Ausführungen aufgrund rechtlicher Erwägungen (gleiches Verfahrensthema) nicht anschließen kann.

6. Im Rahmen des umfassenden Parteiengehörs haben Sie mit Schreiben vom 8. September 2015 den Ausführungen der Dienstbehörde entgegengehalten, dass die von der Dienstbehörde zitierten Urteile des EuGH in keiner Weise den gegenständlichen Sachverhalt treffen. „Dem Wunsch der Dienstbehörde, in den [...] Entscheidungen einen absoluten Vorrang des Rechtsfriedens hinein zu interpretieren, wird entgegenhalten, dass dieser Auffassung nach dem § 68 Abs. 1 AVG, samt der Möglichkeit die entsprechende Entscheidung einer Überprüfung zuzuführen, jede Anwendungsmöglichkeit entzogen würde."

Wiederum haben sie ausgeführt, dass der Antrag vom 31. Mai 2013 und die Anträge vom 31. Mai 2015 einen gänzlich anderen Inhalt hätten und damit von res judicata „nicht gesprochen werden könne." Weiters weisen Sie darauf hin, dass die gegenständlichen Anträge nicht auf zusätzliche Berücksichtigung von Vordienstzeiten aus Verpflichtung von Verträgen im Rahmen der europäischen Integration abzielen, sondern auf die genannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs. Ein Gerichtsbescheid sei keine Verpflichtung aus den Verträgen im Rahmen der europäischen Integration. Daher könne der Sachverhalt nicht unter den Gesetzestext des § 113g Oö. LGG subsumiert werden.

II. Zur inhaltlichen Begründung

Die Dienstbehörde stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen auf den in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu, in dem der Vorrückungsstichtag rückwirkend mit 2. Dezember 2003 mit 23. Juli 1980 neu festgesetzt, die Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung verneint, das Datum der nächsten Vorrückung genannt und als rechtliche Grundlagen §§ 8, 12, 12a, 8 und 113d Oö. LGG angeführt wurden.

1. Wenn der Antragsteller vorbringt, dass die Anträge aus 2013 und 2015 verschieden gelagert sind, da mit dem ersten die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags und mit dem nun gegenständlichen Antrag die Korrektur der Diskriminierung infolge der EuGH Entscheidungen - insbesondere die Gehaltsvorrückung von der ersten in die zweite Gehaltsstufe nach fünf Jahren sowie die Nachzahlung der Bezugsdifferenz - gefordert wird, so ist dem nicht zu folgen.

a. Bereits im Spruch des (mittlerweile rechtskräftigen) Bescheides vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu, wurde nicht nur der Vorrückungsstichtag (rückwirkend) neu festgesetzt, sondern auch die Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung verneint sowie das Datum der nächsten Vorrückung basierend auf § 8 Oö. LGG genannt.

Gemäß § 8 Oö. LGG ist für die Vorrückung der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf, ansonsten zwei Jahre.

Schon aus dem Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung, die sowohl für das aufgrund Ihres Antrags vom 31. Mai 2013 als auch für das nunmehr aufgrund Ihres Antrags vom 31. Mai 2015 geführten Verfahrens unverändert als Rechtsgrundlage heranzuziehen war bzw. ist, lässt sich erkennen, dass basierend auf dem Vorrückungsstichtag der Zeitraum für die Vorrückung in die nächste Gehaltsstufe zu berechnen ist.

Diese „Berechnung" wurde im Bescheid PERS-2011-14424/24-Tu vorgenommen und das Datum der nächsten Vorrückung genannt. Der für die Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum von fünf Jahren liegt eben dieser Berechnung zugrunde.

Wie bereits erwähnt, ist dieser Bescheid in Rechtskraft erwachsen.

b. Weiters zeigt bereits die Formulierung der beiden Anträge, dass diese inhaltlich deckungsgleich sind: Es mag durchaus sein, dass der Antragsteller mit einer „Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren" nicht die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags sondern eine Neuberechnung der Fristen für die Vorrückung in den Gehaltsstufen gemeint hat.

Doch genau diese Berechnung der Fristen wurde auch im ersten Verfahrensgang bei der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags und einer allfälligen Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung vorgenommen: ausgehend von einem Vorrückungsstichtag wurde die besoldungsrechtliche Stellung basierend auf der tatsächlichen Gehaltsstufe, die sich wiederum aus den gemäß § 8 Abs. 1 Oö. LGG genannten Zeiträumen ergibt, berechnet.

Auch in gegenständlichem Verfahren wird - wenn auch nicht die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags - die Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung begehrt, eben mit dem Argument, dass der Zeitraum für die Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe falsch berechnet wurde.

In beiden Verfahren ist die Berechnung der besoldungsrechtlichen Stellung, basierend auf dem Vorrückungsstichtag und den daran anschließenden Fristen für die Gehaltssprünge das eigentliche Verfahrensthema.

c. Auch der Antragsteller selbst beschreibt mit seiner gewählten Formulierung des Antrags „Nachzahlung der Bezugsdifferenz, welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung des Vorrückungsstichtags entstanden ist, dass die Vorgehensweise der Berechnung der auf dem Vorrückungsstichtag basierenden besoldungsrechtlichen Stellung, Antragsthema ist.

Somit wird in den zeitlich durch zwei Jahre getrennten Anträgen das gleiche Begehren gestellt, das bereits bescheidmäßig erledigt wurde und auch in Rechtskraft erwachsen ist.

d. Res judicata gemäß § 68 Abs. 1 AVG liegt dann vor, wenn seit Erlassung des ersten Bescheides die maßgebende Sach- und Rechtslage in den entscheidungswichtigen Punkten unverändert geblieben ist.

Da weder eine Änderung des Verfahrensthemas, noch eine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist, liegt res judicata iSd § 68 AVG vor.

2. Der Antragsteller führt weiter aus: „An meiner besoldungsrechtlichen Stellung hat sich auf Basis des oben zitierten Urteils [EuGH Rs C 530/13] und durch das Oö, Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz geänderten § 8 Abs. 1 Oö. Gehaltsgesetz 2001 nichts geändert. Da jedoch diese Regelung Unionsrecht widerspricht, ist m.E. die vorige Regelung der jeweiligen zweijährigen Vorrückung, also auch für die erste Vorrückung, anzuwenden."

a. Die genannte Rechtsvorschrift des § 8 Oö. Gehaltsgesetz 2001 ist für den Antragsteller nicht heranzuziehen, vielmehr bildet § 8 Oö. Landes-Gehaltsgesetz die maßgebliche Rechtsgrundlage.

b. Sollte dem Antragsteller in seiner Ansicht, dass die Regelung des § 8 Oö. LGG unionsrechtswidrig sei, nicht widersprochen werden, so hat dies aber noch nicht zur Folge, dass rechtskräftige Bescheide, die auf dieser angeblich unionsrechtswidrigen Grundlage basieren, ihre Rechtsgültigkeit verlieren und somit ihrer Bestandskraft entledigt werden.

Der Europäische Gerichtshof hat in einer Reihe von Entscheidungen die Bedeutung der Rechtskraft betont. Zur Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege sollen nach Ausschöpfung des Rechtsweges und nach Ablauf der entsprechenden Rechtsmittelfrist unanfechtbar gewordene Entscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden (EuGH Rs C-224/01, Köbler).

Nach einer weiteren Entscheidung vom 16. März 2006 (EuGH Rs C-234/04, Kapferer) verpflichtet das Gemeinschaftsrecht ein nationales Gericht bzw. Behörde nicht, von der Anwendung von Vorschriften des nationalen Verfahrensrechts abzusehen und eine rechtskräftige Entscheidung zu überprüfen und aufzuheben, wenn es sich erweist, dass durch diese Entscheidung das Gemeinschaftsrecht verletzt wurde.

Die nationale Behörde kann demnach eine gemeinschaftsrechtswidrige aber materiell rechtskräftige Entscheidung nur dann aufheben oder abändern, wenn die innerstaatlichen Verfahrensvorschriften dies ermöglichen.

Da wie bereits des Öfteren dargelegt wurde, der Bescheid vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu, in Rechtskraft erwachsen ist, liegt res judicata vor. In Folge der ständigen Rechtssprechung des EuGH verlieren Bescheide, die auf einer Norm basieren und deren Unionsrechtswidrigkeit im Nachhinein festgestellt wurde, eben nicht Ihre Geltung. Der Antragsteller verkennt somit die Rechtslage, wenn er behauptet, dass eine (mögliche) Unionsrechtswidrigkeit des § 8 Oö. LGG die rechtskräftig gewordene bescheidmäßige Festlegung seiner besoldungsrechtlichen Stellung aufhebt und stattdessen eine aus dem Rechtsbestand bereits ausgeschiedene Regelung wieder zur Anwendung gelangen muss.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingelangte Beschwerde vom 9. November 2015, in der der Bf Nachstehendes ausführte:

[.....]

Der gegenständliche Bescheid wird in seiner Gesamtheit angefochten, wobei Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.

Durch die Zurückweisung meines Antrages auf die den EuGH Entscheidungen Fall "Hütter" vom 18. Juni 2009, C 88/08 und Fall „Schmitzer vom 11. November 2014, C 530-13 entsprechenden besoldungsrechtlichen Einstufung bzw. meines Antrages auf Nachzahlung der durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung meines Vorrückungsstichtages ab dem Datum meines Diensteintrittes am 10. Juli 1985 entstanden Bezugsdifferenz, unter Hinweis auf den seitens des Landes OÖ. abgegebenen Verjährungsverzicht, wird mir ohne jedwede sachliche Prüfung das Recht verwehrt, die Beseitigung einer oberstgerichtlich festgestellten Diskriminierung wegen des Alters bei der Festsetzung meines Entgelts zu bekämpfen.

Dies stellt letztlich eine ungerechtfertigte Grundrechtsverletzung - Recht auf richterliche Entscheidung - dar. Zudem wird dadurch die verfassungsmäßig gebotene Gleichbehandlung negiert, welche bereits durch die oben zitierten EuGH Entscheidung in vergleichbaren Fällen festgestellt wurde.

3. Sachverhalt:

Ich habe am 31. Mai 2013 die Anrechnung meiner vor dem 18. Geburtstag liegenden Vordienstzeiten mit den Worten:

"Ich beantrage die Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 des Landes-Gehaltsgesetzes, Oö. LGG, LGBI. Nr. 8/1956 und meiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung", beantragt. In meiner Stellungnahme zum Parteiengehör vom 30. Juli 2013 habe ich den Antrag auf Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 des Landes-Gehaltsgesetzes, OÖ. LGG, LGBI. Nr. 8/1956 aufrechterhalten, alle anderen Anträge wurden zurückgezogen.

Im Bescheid vom 15. November 2013, Pers-2011-14424/24-Tu wurde von der Oö. Landesregierung darüber im Spruch mit den Worten: „Mit Antrag vom 31.5.2013, eingelangt am 5.6.2013, haben Sie die Neufestsetzung Ihres Vorrückungsstichtages und der daraus resultierenden entgeltrechtlichen Stellung erwirkt. Rückwirkend mit 2.12.2003 wird daher Ihr Vorrückungsstichtag mit 23.7.1980 neu festgesetzt. In Ihrer besoldungsrechtlichen Stellung ergibt sich keine Änderung. Es gebührt Ihnen weiterhin der Gehalt der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, Gehaltsstufe 4 mit der nächsten Vorrückung am 1.7.2014." Aus welchem Grund und in welcher Form sich die Behörde im Bescheid meiner besoldungsrechtliche Stellung gewidmet hat, ist nicht zu ergründen. Der Bescheid hatte nur, über den Antrag „die Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 des Landes-Gehaltsgesetzes, Oö. LGG, LGBI. Nr. 8/1956" abzusprechen, die restlichen Anträge wurden zurückgezogen. Daher wurde dadurch das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.

Es ist nicht zu erkennen, ob diese Ausführungen zur besoldungsrechtlichen Stellung ein Teil des Spruches sein sollen, da ein Spruch entgegen § 58 Abs. 1 AVG nicht explizit ausgewiesen ist. In der Begründung wurde ebenfalls mit keinem Wort auf diesen Teil des Bescheides eingegangen. Da dieser Information auch kein Antrag zu Grunde liegt, kann dieser Passus nur als Hinweis verstanden. Ebenfalls ist die Festsetzung des Vorrückungsstichtages ab 2. Dezember 2003 nicht nachvollziehbar, da auch dieses weder beantragt ist und noch begründet ist. Falls dieser Passus amtswegig eingefügt wurde, ist der Grund weder aus der Begründung noch aus den Gesetzen, abzuleiten. Ohne abgegrenzten Spruch bzw. der Bezeichnung als solcher ist nicht erkennbar, welchen Umfang die behördlichen Normsetzung tatsächlich umfasst. inwieweit dieser Bescheid deshalb absolut nichtig ist, wäre abzuklären.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2015 habe ich folgende Anträge gestellt:

Ich beantrage

1. die Neufestlegung meiner besoldungsrechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren, gemäß der Rechtslage vor Inkrafttreten des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz 2011, LGBI. Nr. 1/2011 und des mit Bescheid vom 15. November 2013, Pers- 2011-14424/24-Tu, rückwirkend mit 2. Dezember 2003 festgelegten Vorrückungsstichtag mit 23. Juli 1980 und

2. die Nachzahlung der Bezugsdifferenz welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung meines Vorrückungsstichtages ab dem Datum meines Diensteintrittes am 10. Juli 1985 entstanden ist. Auf den Verjährungsverzicht, welcher vom Land OÖ gegenüber dem Vorsitzenden des Landespersonalausschusses, LAbg. Dr. P C, abgegeben wurde, wird hingewiesen.

Diese Anträge wurden ausführlich begründet, die Rechtsgrundlagen wurden zitiert und es wurden die oben zitierten EuGH Entscheidungen dargelegt und ausführlich erläutert. Es wurde auf den vom Land Oö. abgegebenen Verjährungsverzicht eingegangen. Es wurde auch der Bescheid vom 15. November 2013, Pers- 2011-14424/24-Tu besprochen und es wurde moniert, dass der Stichtag wohl irrtümlich mit 2. Dezember 2003 festgelegt wurde und dass weder dem Spruch noch der Begründung der Grund dafür zu entnehmen war und diese Befristung in keiner Weise in den Gesetzen Deckung findet. Es wäre daher als Stichtag der 10. Juni 1985, also der Tag meines Eintritts in den Landesdienst, festzulegen gewesen.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 hat die Behörde nicht umfassendes Parteiengehörs gewährt, sondern nur die Frage an mich gestellt, ob ich Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 2012, welches über die Bescheidbeschwerde zum Dekret bzw. Bescheid der Oö. Landesregierung vom 10. Juni 2011, GZ Pers-2011-14424/6-Tu, behandelte, rechtliche Schritte unternommen habe.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 habe ich die gewünschte Auskunft erteilt. Auch wurde nach Darstellung der Fakten festgestellt, dass der gegenständliche Bescheid mit den Anträgen vom 31. Mai 2015 nicht zusammenhängt und es sich um gänzlich unterschiedliche Angelegenheiten handelt. Daher kann keine entschiedene Sache nicht vorliegen. Auch wurde bei dieser Gelegenheit Art und Inhalt des Überstellungsverfahrens generell als weder dem formellen noch dem materiellem Recht entsprechend gerügt.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2015, Pers-2011-14424/29-BD, hat die Behörde nun umfassendes Parteiengehör gewährt und die Sach- und Rechtslage aus ihrer Sicht dargestellt.

Dazu wurde mit Schreiben vom 15. August 2015 insofern Stellung genommen, dass sich die Rechts- bzw. die Sachlage hat sich nach dem vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24/Tu, auf Grund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshof, Fall Schmitzer, maßgeblich verändert hat. Insbesondere wurde die erste Gehaltsvorrückung nach 5 Jahren für unzulässig erklärt. Durch dieses völlig neue Sach- bzw. Rechtslage ergibt kann keine res judicata vorliegen.

Es wurde auch festgestellt, dass § 113g Oö. LGG wurde mit Artikel III des Oö. Gesundheitsberufeanpassungsgesetz 2015 in Kraft gesetzt. Man kann davon ausgehen, dass der Zweck des Gesetzes die Normierung von Änderungen für die Gesundheitsberufe ist und nicht die Erfassung einer generell für alle Beamte gültige Norm. Es wurde festgehalten, dass die Norm bestimmt, dass Anträge welche auf Basis der Verpflichtungen im Rahmen der europäischen Integration abzielen, unzulässig seien. Ich bin der Meinung, dass diese Rechtsansicht ist nicht nur rechtspolitisch bedenklich ist, sondern auch klar dem Rechtsstaatlichkeitsprinzip widerspricht.

Mit Schreiben vom 20. August 2015, Pers-2011-14424/31-BD, wurde meinen Ausführungen im Rahmen des Parteiengehörs Judikatur des Europäischen Gerichtshof entgegengehalten und es wurde erneut § 113g Oö. LGG angezogen.

Mit Schreiben vom 8. September 2015 habe ich die angeführten EuGH Entscheidungen analysiert und festgestellt, dass die erwähnten Urteile in keiner Weise den gegenständlichen Sachverhalt treffen. Zu der Rechtsmeinung der Behörde, dass die § 113g Oö. LGG anwendbar ist, wurde festgestellt, dass dies bedeuten würde, dass durch ein einfaches Gesetz das höchstgerichtlich festgestellte Fehlverhalten des Staates pardoniert und prolongiert würde und das Fehlverhalten des Dienstgebers im Antragsweg nicht mehr korrigiert werden könnte. Auch habe ich festgehalten, dass dies dem, der österreichischen Verfassung innewohnenden Rechtsstaatlichkeitsprinzip, widerspricht.

Mit Bescheid des Amtes der Oö. Landesregierung vom 28. Oktober 2015, GZ PERS-2011-14424/33-BD erging der Bescheid, dass die oben zitierten Anträge vom 31. Mai 2015 wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückzuweisen sind. Erwähnt wird, dass im Bescheid eine normative Anordnung erkennbar ist, ein gem. § 58 Abs. 1 als solchen bezeichneten Spruch, ist jedoch nicht formuliert.

Der Quasispruchteil wird gestützt auf den Hinweis im Bescheid vom 15. November 2013, Pers-2011-14424/24-Tu welcher lautet „In Ihrer besoldungsrechtlichen Stellung ergibt sich keine Änderung. Es gebührt Ihnen weiterhin der Gehalt der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, Gehaltsstufe 4 mit der nächsten Vorrückung am 1.7.2014."

Zur Begründung im Bescheid vom 28. Oktober 2015 ist Folgendes zu bemerken:

Unter 1.a. wird behauptet, dass die bereits im Bescheid vom 13. November 2013 über die besoldungsrechtliche Stellung abgesprochen wurde. Dazu wird festgestellt:

· Die Feststellung, dass sich an der besoldungsrechtlichen Stellung nichts ändert und weiterhin der Gehalt der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, Gehaltsstufe 4, mit der nächsten Vorrückung am 1.7.2014, gebührt, verletzt ohne Antrag das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter.

· Die betreffenden Quasifeststellungen waren überhaupt nicht begründet

· Da kein Antrag vorlag, könnte diese Quasifeststellung amtswegig verfügt worden sein, es fehlt jedoch dazu die normative Grundlage und eine ordentliche Begründung.

· Diese Quasifeststellung war kein Spruchteil und hatte keinen normativen Charakter. Daher ist dies lediglich als Hinweis zu verstehen.

· Die Quasifeststellung war in dem Wust von Informationen, als Anhang des Versuches eine normative Anordnung zu treffen, eingebettet, daher kann es sich nur um einen Hinweis handeln.

· In den Rechtsgrundlagen war § 8 Oö. LGG angeführt, im der Begründung zum Bescheid wurde der Sachverhalt bezüglich der besoldungsrechtlichen Stellung in keiner Weise unter die Norm subsumiert..

Daher ist die Behauptung, dass über die besoldungsrechtliche Stellung abgesprochen unrichtig.

Unrichtig ist auch, dass dem Bescheid PERSR-2011-14424/24-Tu eine „Berechnung" der Gehaltsstufe zugrunde liegt, weder im fehlenden Spruch noch in der Begründung. Richtig ist, dass die normative Grundlage zu diesem Zeitpunkt für den ersten Gehaltssprung 5 Jahre vorgesehen hat. Genau das war der Grund, dass der Antrag vom 31. Mai 2013 den Antragsteil „und meiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung" mit Schreiben vom 30. Juli 2013 vom zurückgezogen wurde.

Inwieweit dieser Bescheid wegen des fehlenden Spruches absolut nichtig ist, wäre abzuklären.

Unter 1. b. wird behauptet, dass es sich bei beiden Anträgen um dieselbe Sache handelt. Das ist unrichtig: Der Antrag vom 31. Mai 2013 lautete: "Ich beantrage die Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 des Landes-Gehaltsgesetzes, Oö. LGG, LGBI. Nr. 8/1956 und meiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung". In meiner Stellungnahme zum Parteiengehör vom 30. Juli 2013 habe ich den Antrag auf Neufestsetzung meines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 des Landes-Gehaltsgesetzes, Oö. LGG, LGBI. Nr. 8/1956 aufrechterhalten, alle anderen Anträge wurden zurückgezogen. Die beiden Anträge vom 31. Mai 2015 sich nur die zukünftige besoldungsrechtliche Einstufung und rückwirkend um die Aufrollung der zu wenig erhaltenen Bezüge bezogen zum Inhalt hatten, ist eine identische Angelegenheit nicht gegeben. Es war also über jene besoldungsrechtliche Stellung abzusprechen, deren Antrag am 30. Juli 2013 zurückgezogen wurde.

Eine identische Sache der Anträge ist daher nicht gegeben.

Die Behauptung, dass die Berechnung der besoldungsrechtlichen Stellung das eigentliche Verfahrensthema in beiden Verfahren sei, ist ebenfalls unrichtig, da der Antragsteil vom 31. Mai 2013 „und meiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung" mit Schreiben vom 30. Juli 2013 zurückgezogen wurde.

Zu 1. c. ist anzumerken, dass die Behörde richtig festgestellt hat, dass die Formulierung des 2. Antrages vom 31. Mai 2015 „die Nachzahlung der Bezugsdifferenz welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung meines Vorrückungsstichtages ab dem Datum meines Diensteintrittes am 10. Juli 1985 entstanden ist. Auf den Verjährungsverzicht, welcher vom Land OÖ gegenüber dem Vorsitzenden des Landespersonalausschusses, LAbg. Dr. P C, abgegeben ..." die besoldungsrechtliche Stellung (pro futura) betrifft. Unrichtig ist jedoch, dass innerhalb von zwei Jahren das gleiche Begehren gestellt wurde, da der betreffende Antrag vom 31. Mai 2013, wie bereits oben festgestellt, zurückgezogen wurde.

Zu 1. d. ist festzuhalten, dass keine Änderung des Verfahrensthemas eingetreten ist, da der betreffende Antrag vom 31. Mai 2013, wie bereits oben festgestellt, zurückgezogen wurde und daher das Verfahrensthema „besoldungsrechtliche Stellung" erstmalig mit 31. Mai 2015 Verfahrensthema wurde. Der Antrag vom 31. Mai 2013 war ab dem 30. Juli 2013 nicht mehr existent, daher kann auch mit einem neuen Antrag keine Änderung eintreten. Was nicht ist kann man nicht ändern.

Zu 2. a. Diese Feststellung ist richtig.

Zu 2. b. Die Feststellung, dass rechtskräftige Bescheide, die auf die angeblich (bei vergleichbarer Rechtsgrundlage des Bundes festgestellt durch EuGH Entscheid, Fall „Schmitzer vom 11. November 2014, C 530-13) unionsrechtswidrige Rechtsgrundlage basieren, nicht ihre Rechtsgültigkeit verlieren, wird zugestimmt. Im Sinne des Fehlerkalküls behalten diese weiter Ihre Rechtskraft. Jedoch muss es für jeden Antragsteller möglich sein, auf Grund dieser neuen Tatsache, im Antragswege den ursprünglichen Bescheid zu berichtigen.

4. Begründung der Beschwerde:

Auf Grund des Urteils des europäischen Gerichtshofs vom 18.06.2009 im Fall „Hütter" war der österreichische Gesetzgeber dazu verhalten, die diskriminierende Nichtanrechnung dieser Zeiten zu beseitigen. Die Anrechnung dieser Vordienstzeiten wurde jedoch, vermutlich aus Gründen einer gewünschten Kostenneutralität, derart geregelt, dass die gegebene Diskriminierung in keiner Weise beseitigt wurde. Die entsprechende Neuregelung sah eine Anrechnung dieser zusätzlichen Zeiten ab Beendigung der 9. Schulstufe - im Regelfall also 3 Jahre - nur auf Antrag und nur unter gleichzeitiger Verlängerung des ersten Vorrückungszeitraums von zwei auf fünf Jahre vor. Dies führt jedoch im Ergebnis, zu einer Perpetuierung bestehenden Unrechts für mich, weil ich dadurch gegenüber jenen Beamten, die keine entsprechenden Vordienstzeiten vor dem 18. Geburtstag aufweisen und infolge einer Nichtantragsstellung diese Verlängerung des ersten Vorrückungszeitraums nicht erfahren, nach wie vor ungerechtfertigt benachteiligt werde. Diese fortgesetzte Altersdiskriminierung wurde bereits am 4. September.2012 vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Erkenntnis zu ZI 2012/12/0007 gerügt und schließlich auch am 11. November 2014 in einem neuerlichen Urteil im Fall „Schmitzer" durch den Gerichtshof der Europäischen Union festgestellt. Mit dem angefochtenen Bescheid wird mir nun die Beseitigung einer eindeutig als rechtswidrig zu erachtenden Diskriminierung verwehrt.

Wie aus der Schilderung des Sachverhaltes erkennbar ist, sind beide gegenständliche Bescheide der Behörde grob mangelhaft, in eventu sind die Bescheide als Nichtbescheide zu qualifizieren.

Der Bescheid vom 15. November 2013, Pers-2011-14424/24-Tu verstößt jedenfalls gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter.

Über die besoldungsrechtliche Stellung wurde im Bescheid vom 13. November 2013 nicht abgesprochen, es wurde lediglich ein Hinweis gegeben, dass sich durch diesen Bescheid diese nicht verändert hat.

Es liegt kein identisches Antragthema bzw. kein gleicher Verfahrensgegenstand vor, da der Antragsteil vom 31. Mai 2015 „und meiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung" mit Schreiben vom 30. Juli 2013 zurückgezogen wurde.

Falls das OÖ. Verwaltungsgericht dennoch zur Auffassung gelangt, dass beide Anträge nebeneinander existieren und identisch sind, wird darauf hingewiesen, dass sich wegen der EuGH sich die Rechts- bzw. Sachlage gravierend geändert hat, daher liegt res judicata nicht vor.

Im Bescheid vom 28. Oktober 2015, GZ PERS-2011-14424/33-BD ist mit keinem Wort auf die zahlreichen Argumente in meinem Antrag und in meinen Stellungnahmen eingegangen, daher ist zu vermuten, dass die Behörde von einer vorgefassten, unverrückbaren Meinung in der Sache ausgegangen sein.

Die mich benachteiligenden Auswirkungen bei der Festsetzung meines Entgelts durch die Zurückweisung meiner Anträge nicht beheben bzw. entschädigen zu wollen, ist wegen der im Bescheid (Begründung) angeführten Bestimmungen nicht geboten und kann auch rein logisch nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, welcher an der verfassungsgemäßen Richtigkeit seiner Normen gebunden sein müsste. Die Tatsache, dass der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach festgestellt hat, dass die bisherigen, diskriminierenden Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag außer Kraft zu setzen sind und daher „in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr angewendet werden dürfen", verfolgt klarerweise die Intention, dass die damit verbundene Altersdiskriminierung nicht mehr durchgeführt werden darf. Dies hat folglich zwangsläufig zu bedeuten, dass die von mir beantragte Neufestsetzung meiner besoldungsrechtlichen Stellung und der Anweisung der vorenthaltenen Gehaltsbestandsteile unter direkter Anwendung von Unionsrecht zu erfolgen hat (siehe auch oa. Erkenntnis ZI. 2012/12/0007).

Diesbezüglich hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 28.01.2015 im Fall „Starjakob" den von einer derartigen Diskriminierung Betroffenen ausdrücklich das Recht zuerkannt, dass ihnen selbst nach einer nachträglichen Gesetzesänderung jene Vorteile zu gewähren sind, wie sie den von diesem System Begünstigten zu Teil geworden sind. Die Zurückweisung meiner Anträge bzw. die Nichtbeseitigung einer gegebenen Diskriminierung steht somit auch eindeutig höchstgerichtlicher Judikatur entgegen, was auch durch jüngste Erkenntnisse des VwGH in diesem Zusammenhang (Fall „Schmitzer" ua.) bestätigt wird.

Dem Urteil des EuGH kann folglich nur dann entsprochen sein, wenn eine diskriminierungsfreie Neufestsetzung meiner besoldungsrechtlichen Einstufung und die Nachzahlung der mir durch die erfolgte Diskriminierung seit Dienstantritt vorenthaltenen Gehaltsbestandteile erfolgt worden ist.

Da im Jahre 2011 § 8 Abs. 1 Oö. Landes-Gehaltsgesetz aus Kostenerwägungen derart neu gestaltet wurde, dass die mit EuGH Entscheidung Fall "Hütter" vom 16. Juni 2009, C 88/08 festgestellte Diskriminierung prolongiert wurde mache ich folgende

5. Anregung:

Das Landesverwaltungsgericht möge gem. Art. 140 Abs. 1 B-VG eine konkrete Gesetzesprüfung beim Verfassungsgerichtshof beantragen, insbesondere ob das Landesgesetz, mit dem das Oö. Landesbeamtengesetz 1993, das Oö. Landes-Vertragsbedienstetengesetz, das Oö. Gehaltsgesetz 2001, das OÖ. Landes-Gehaltsgesetz.das Oö. Gemeinde-Dienstrechts- und Gehaltsgesetz 2002, das Oö. Gemeindebedienstetengesetz 2001 und das Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 geändert werden (Oö. Landes. und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz2011) LGBI. 1/2011 vom 22.1 201, in Bezug auf die Vorrückung von der ersten in die zweite Entlohnungs- oder Gehaltsstufe, nicht in Hinblick auf die EuGH Entscheidung Fall "Hütter" vom 18. Juni 2009, C 88/08 verfassungswidrig ist. Insbesondere möge geprüft werden, ob Artikel IV Abs. 1 des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz 2011 welcher bestimmt, dass § 8 Abs. 1 wie folgt lautet: Vorrückung

5. Anträge:

1. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben und gem. § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz in der Sache selbst im Sinne geltender Rechtslage unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur entscheiden, da der maßgebliche Sachverhalt feststeht und mit dieser Vorgehensweise im Interesse der Raschheit liegt bzw. eine Kostenersparnis gegeben ist. Auch schiene diese Vorgehensweise zweckmäßig.

2. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben und die Oö. Landesregierung veranlassen, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages bzw. meiner besoldungsrechtlichen Stellung im Sinne geltender Rechtslage und höchstgerichtlichen Judikatur durchzuführen.

Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG wird verzichtet, da es sich in dieser Angelegenheit um eine reine Rechtsfrage handelt.

6. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor und gab folgende Stellungnahme ab:

I. Zum Sachverhalt:

Um Wiederholungen zu vermeiden, verweisen wir auf die Aktenlage und die Begründung des angefochtenen Bescheids. Der Sachverhalt wird im Übrigen auch vom Beschwerdeführer nicht substanziell bestritten.

II. Res iudicata:

Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, dass im Bescheid vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu, nicht über seine besoldungsrechtliche Stellung abgesprochen worden sei.

Dem ist nach Ansicht der Dienstbehörde entgegenzuhalten, dass mit dem genannten Bescheid der Dienstbehörde sowohl über die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags als auch über die daraus resultierende besoldungsrechtliche Stellung abgesprochen wurde. Der Vorrückungsstichtag wurde mit 23.7.1980 (rückwirkend mit 2.12.2003) festgesetzt und hinsichtlich der besoldungsrechtlichen Stellung wurde festgestellt, dass diese durch die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags unverändert bleibt.

Die im Spruch - mag dieser auch nicht ausdrücklich als solcher bezeichnet worden sein - des genannten Bescheids enthaltene Feststellung, dass sich aus der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags keine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung ergibt, ist, entgegen der in der vorliegenden Beschwerde vorgebrachten Argumentation, kein bloßer „Hinweis" auf die besoldungsrechtlichen Folgen der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags. Vielmehr handelt es sich dabei um einen bescheidmäßigen, verbindlichen Abspruch über die Neufestsetzung der sich aus dem neu festgesetzten Vorrückungsstichtag ergebenden besoldungsrechtlichen Stellung. Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags ohne Feststellung der sich daraus ergebenden besoldungsrechtlichen Stellung ist schon gedanklich nicht möglich, zumal ein anderer Vorrückungsstichtag eine andere Berechnungsweise der besoldungsrechtlichen Stellung bedingt, auch wenn im Ergebnis dasselbe herauskommen mag.

Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer nachweislich zugestellt. Mangels Bekämpfung im Rechtsmittelweg wurde er daher rechtskräftig.

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 AVG die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 11. 12. 1990, 90/05/0167) zielen auch Anliegen, die eine erneute sachliche Behandlung einer bereits formell rechtskräftig entschiedenen Sache bezwecken, auf eine neuerliche Aufrollung iSd § 68 AVG ab, nicht nur Anbringen, mit denen expressis verbis die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehrt wird.

Mit Antrag vom 31. Mai 2015 hat der Beschwerdeführer Folgendes begehrt:

„1. Neufestlegung seiner besoldungsrechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren, gemäß der Rechtslage vor Inkrafttreten des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetzes 2011, LGBl. Nr. 1/2011 und des Bescheids vom 15. November 2013, Pers-2011-14424/24-Tu, rückwirkend mit 2. Dezember 2003 festgelegten Vorrückungsstichtag mit 23. Juli 1980 und

2. die Nachzahlung der Bezugsdifferenz, welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung Ihres Vorrückungsstichtags ab dem Datum Ihres Diensteintritts am 10. Juli 1985 entstanden ist."

Wie bereits dargelegt wurde, hat die Dienstbehörde mit Bescheid vom 15. November 2013, PERS-2011-14424/24-Tu über die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung bereits formell rechtskräftig entschieden. Bezieht sich ein Antrag auf eine rechtskräftig entschiedene Sache und deckt sich das Begehren im Wesentlichen mit dem früheren, so ist der Antrag wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, wenn die Partei einen rechtlichen Anspruch auf neuerliche Entscheidung in derselben Sache geltend gemacht hat, der ihr nicht zusteht. Ob die Behörde ein Anbringen mit Bescheid gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückzuweisen hat, hängt nicht von seinem Wortlaut ab, sondern von seinem Zweck. Auch wenn das Begehren nicht ausdrücklich dahin gehend lautet, dass eine bereits rechtskräftig entschiedene Sache wieder aufgerollt werden soll, aber im Ergebnis darauf hinaus läuft, sind die Voraussetzungen für die Zurückweisung wegen entschiedener Sache gem. §68 Abs. 1 AVG erfüllt (VwGH 11.12.1990. 90/05/0167: 25.5. 2005, 2004/09/0198: 21.6.2007, 2006/10/0093).

Der Antrag vom 31.5.2015, in dem der Beschwerdeführer die Neufestlegung seiner besoldungs-rechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung auf Basis der Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren sowie die Nachzahlung der Bezugsdifferenz welche durch die unrichtige und diskriminierende Berechnung des Vorrückungsstichtags ab dem Datum des Diensteintritts am 10. Juli 1985 entstanden sei unter Berücksichtigung geltender EuGH Judikatur begehrt, deckt sich im Kern mit dem dahin gehenden Antrag vom 31.5.2013. Der Antrag vom 31.5.2015 ist daher ein Anliegen im Sinne der eben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, der die erneute sachliche Behandlung einer bereits formell rechtskräftig entschiedenen Sache bezweckt und daher auf eine Aufrollung iSd § 68 AVG abzielt.

Der Beschwerdeführer hat im bisherigen Verfahren darauf hingewiesen, dass sich die Rechts- bzw. Sachlage nach dem 15.11.2013 auf Grund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs („Fall Schmitzer") maßgeblich verändert hat. Da diese völlig neue Sach- und Rechtslage vorliegt, könne seiner Meinung nach keine res judicata vorliegen.

Aus Sicht der Dienstbehörde hat sich die Sachlage jedoch überhaupt nicht geändert. Wesentliche neue Umstände, die geeignet sind, die Rechtskraft des Bescheides vom 15.11.2013 zu durchbrechen, wurden vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, noch sind solche für die Dienstbehörde ersichtlich.

Hinsichtlich einer möglichen Änderung der Rechtslage wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die im bisherigen Verfahren vertretene Rechtsansicht der Dienstbehörde verwiesen, dass eine möglicherweise gemeinschaftsrechtswidrige aber materiell rechtskräftige Entscheidung durch eine Behörde nur dann aufgehoben oder abgeändert werden kann, wenn die innerstaatlichen Verfahrensvorschriften dies ermöglichen. Wenn der Beschwerdeführer nun vorbringt, dass es jedoch „für jeden Antragsteller möglich sein [muss], auf Grund dieser neuen Tatsache [gemeint wohl: neuen EuGH Judikatur] im Antragsweg den ursprünglichen Bescheid zu berichtigen", dann widerspricht dies eben der dargestellten Ansicht des EuGH, in der er zum Ausdruck bringt, dass die Endgültigkeit einer rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung zu den allgemeinen anerkannten Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört und zur Rechtssicherheit beiträgt.

III. Sonstiges:

1. Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde aus, dass der im Bescheid vom 15. November 2015 festgelegte Stichtag „2. Dezember 2003" irrtümlich festgelegt wurde und dieser in den Gesetzen keine Deckung finden würde. Als Stichtag sei also der 10. Juni 1985, der Tag seines Eintritts in den Landesdienst, festzulegen.

Von einer auf Irrtum beruhenden Festlegung kann jedoch nicht gesprochen werden. Grundlage der Entscheidung des EuGH im Fall „Hütter" ist die Richtlinie der EU "zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf". Diese EU-Richtlinie vom 27. November 2000 mussten die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bis spätestens 2. Dezember 2003 in nationalen Gesetzen umsetzen. Eine Festlegung eines früheren Zeitpunkts war daher auch gemeinschaftsrechtlich nicht geboten.

2. Unter Punkt 4 „Begründung der Beschwerde" wird ausgeführt: „Die Tatsache, dass der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach festgestellt hat, dass die bisherigen, diskriminierenden Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag außer Kraft zu setzen sind und daher „in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr angewendet werden dürfen", verfolgt klarerweise die Intention, dass die damit verbundene Altersdiskriminierung nicht mehr durchgeführt werden darf."

Die zitierte Feststellung kann der EuGH nicht getroffen haben, zumal die Vorabentscheidung eine Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zum Inhalt hatte. Über die künftige Wirkung der Vorabentscheidung ist der EuGH nicht befugt, Feststellungen zu treffen. Der zitierte Passus ist etwa der Besoldungsreform des Bundes zu entnehmen, deren Regelungen jedoch nicht für das oö. Landesdienstrecht maßgeblich sind.

3. Zu dem in der Beschwerde angeführten Antrag, das Oö. Landesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben und in der Sache selbst entscheiden, da dem Beschwerdeführer diese Vorgehensweise „zweckmäßig" erscheint, wird festgestellt: Wurde ein Antrag von der belangten Behörde wegen entschiedener Sache zurückgewiesen, so ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gegen den den Antrag zurückweisenden Bescheid lediglich die verfahrensrechtliche Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Das Landesverwaltungsgericht darf diesfalls nur über die verfahrensrechtliche Frage der Zurückweisung absprechen und nicht darüber hinaus eine Sachentscheidung fällen. Eine Sachentscheidung des Landes Verwaltungsgerichts in dem Sinne, dass es selbst durch Erkenntnis die Neufestlegung der besoldungsrechtlichen Stellung, insbesondere die Neueinstufung vornimmt, kommt daher nicht in Betracht.

4. Im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 113g Oö. LGG wird darauf hingewiesen, dass dieser von der belangten Behörde nicht als verfahrensrelevant angesehen wurde, da - wie auch der Beschwerdeführer selbst betont hat - die Anrechnung zusätzlicher Zeiten für die Vorrückung nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

IV. Anträge:

Aus diesen Gründen stellen wir daher die

Anträge,

das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge

- gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG die Beschwerde als unbegründet abweisen;

in eventu:

- gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverweisen (Widerspruch).

Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird verzichtet.

7. Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

8. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der Sachverhalt im Wesentlichen völlig unbestritten ist, nur eine Rechtsfrage zu klären war und auch die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht beantragt wurde.

II.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus dem Akt, weshalb eine weiterführende Beweiswürdigung unterbleiben konnte.

III.

Rechtlich hat das Oö. Landesveraltungsgericht wie folgt erwogen:

A) Spruchpunkt 1

1. Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet.

2. Die Zurückweisung eines Anbringens gemäß § 68 Abs. 1 AVG setzt zweierlei voraus:

Zum einen muss sich der Antrag auf eine rechtskräftig entschiedene Sache beziehen, die nur dann vorliegt, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid, dessen Abänderung oder Aufhebung begehrt wird, weder am erheblichen Sachverhalt noch an der maßgeblichen Rechtslage etwas geändert hat und sich das neue Parteienbegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt (VwGH v. 9.7.1992, 92/06/0062; v. 28.10.2003, 2001/11/0224; v. 27.5.2004, 2003/07/0100).

Zum anderen muss die Partei einen rechtlichen Anspruch auf neuerliche Entscheidung in derselben Sache – sei es unter unzutreffendem Vorbringen (vermeintlich) geänderter Sach- oder Rechtslage oder unter einfachem Hinwegsetzen über den bereits rechtskräftig gewordenen Bescheid – geltend gemacht haben (VwGH v. 28.7.1995, 95/02/0082; VwGH 95/02/0082 - Beschluss (Volltext); VwGH 95/02/0082 - Beschluss (RS 1); v. 28.3.2000, 99/08/0284; v. 24.3.2004, 99/12/0114), der ihr nicht zusteht (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz. 39).

2.1. Wie im vorangegangenen Verfahren behauptet der Bf auch im Beschwerdevorbringen, dass sich mit dem „Urteil Schmitzer“ (Vorab-entscheidungsurteil zur Auslegung der Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 [Rechtssache C-530/13, Leopold Schmitzer gegen Bundesministerin für Inneres]) die Rechts- bzw. Sachlage maßgeblich verändert habe. Daher sei die besoldungsrechtliche Stellung neu festzusetzen.

Der Bf macht somit erschließbar einen Anspruch auf neuerliche Entscheidung in derselben Sache geltend. Wenn das Begehren auch nicht ausdrücklich dahingehend lautet, dass eine bereits rechtskräftig entschiedene Sache wieder aufgerollt werden solle, läuft der Antrag aber im Ergebnis darauf hinaus, neuerlich über einen Sachverhalt zu befinden, über den bereits mit Bescheid vom 15. November 2013 rechtskräftig abgesprochen worden ist. Die Voraussetzungen für die Zurückweisung wegen res iudicata nach § 68 Abs. 1 AVG sind daher erfüllt (VwGH v. 11.12.1990, 90/05/0167; v. 25.5.2005, 2004/09/0198; v. 21.6.2007, 2006/10/0093).

2.2. Der EuGH erkennt in Urteilen über Vorabentscheidungsersuchen betreffend Auslegung von Unionsvorschriften, wie diese seit ihrem Inkrafttreten auszulegen waren. Mit dem Urteil im Vorabentscheidungsersuchen erläutert und verdeutlicht der EuGH, in welchem Sinn und mit welcher Bedeutung die ausgelegte Unionsnorm ab ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre (siehe insbesondere Urteile des EuGH v. 27.03.1980, Rs. 61/79, Denkavit italiana, Rz. 16 und v. 10.02.2000, Rs. C-50/96, Deutsche Telekom, Rz. 43). Das Urteil bewirkt somit eine rückwirkende Auslegung der Rechtslage.

Das im vorliegenden Fall angesprochene Urteil des EuGH hat somit keine Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes, der der rechtskräftigen Entscheidung der Oö. Landesregierung vom 15. November 2013, GZ PERS-2011-14424/24-Tu, zugrunde gelegen ist, bewirkt.

Da es sich um eine (rückwirkende) Auslegung der Rechtslage handelt, führt das Urteil über das Vorabentscheidungsersuchen auch nicht zu einer Änderung der Rechtslage (siehe auch VwGH v. 16.9.2013, 2013/12/0076: der Gerichtshof der Europäischen Union stellt eine bestehende Rechtslage fest und gestaltet sie nicht).

Bedeutsam für die Durchbrechung der Rechtskraft gemäß § 68 Abs. 1 AVG könnte aber nur eine Änderung der maßgeblichen Rechtsvorschriften selbst sein, nicht aber eine bloße Änderung in der interpretativen Beurteilung eines Rechtsbegriffs oder einer Rechtsvorschrift bei unverändertem Normenbestand (VwGH v. 15.06.1988, 88/01/0056; v. 27.3.1979, 1239/78; Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz. 32).

Mit dem Urteil im Fall Schmitzer gegen Bundesministerin für Inneres haben sich weder die vom EuGH ausgelegten Bestimmungen der RL 2000/78/EG verändert, noch hat der nationale Normenbestand – insbesondere § 8 Abs. 1 Oö. LGG – seither eine inhaltliche Änderung erfahren.

Im angesprochenen Urteil hat der EuGH erkannt, dass die einschlägigen Richtlinienbestimmungen dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach zur Beendigung einer Diskriminierung wegen des Alters Schulzeiten und Zeiten der Berufserfahrung, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegt wurden, berücksichtigt werden, aber für die von dieser Diskriminierung betroffenen Beamten zugleich eine Verlängerung des für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderlichen Zeitraums um drei Jahre eingeführt wird.

Dieser Widerspruch bewirkt wegen der unmittelbaren Anwendbarkeit der einschlägigen Richtlinienbestimmungen, dass die entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts (§ 8 Abs. 1 Oö. LGG hinsichtlich der Verlängerung des Vorrückungszeitraums) verdrängt wird. Die Verdrängung der nationalen Bestimmung erfolgte nicht erst mit dem Urteilsspruch des EuGH (Urteil vom 11. November 2014, Rechtssache C-530/13) sondern mit Vorliegen des Widerspruchs, d.h. seit Inkrafttreten der gegenständlichen nationalen Bestimmung (Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetz 2011, LGBl. Nr. 1/2011) am 22. Jänner 2011 (so auch der Verwaltungsgerichtshof bereits vor dem Schmitzer-Urteil im Erkenntnis vom 4. September 2012, 2012/12/0007).

Der (nachträgliche) Urteilsspruch des EuGH am 11. November 2014 konnte somit weder eine Änderung der Sach- noch der Rechtslage bewirken. Diesem Ergebnis steht auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. November 2015, Ra 2015/12/0013, nicht entgegen. In Frage stand dort die Durchbrechung der Rechtskraft hinsichtlich eines Bescheides über die Feststellung des Vorrückungsstichtags aus dem Jahr 1996. Der Verwaltungsgerichtshof bejahte in dem ihm vorliegenden Fall eine die Rechtskraft durchbrechende Änderung der Rechtslage. Dies jedoch nicht aufgrund der Vorabentscheidungen des EuGH, sondern aufgrund des Ablaufs der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG mit 2. Dezember 2003. Mangels Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG im nationalen Recht trat nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot in Kraft und entfaltete ab diesem Zeitpunkt unmittelbare Wirkung. Der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes folgend gilt die Rechtskraftdurchbrechung nur in Ansehung von Bemessungszeiträumen, die nach Ende der Umsetzungsfrist der Richtlinie gelegen sind. Nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechtes tritt für Gehaltsperioden bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie keine Durchbrechung der Rechtskraft ein (Verweis auf Erkenntnis vom 31. Jänner 2006, 2005/12/0099).

Dass ein Bescheid trotz allfälliger Unionsrechtswidrigkeit rechtskräftig werden kann und der Grundsatz der Rechtskraft einer Aufhebung der Entscheidung entgegensteht, ist auch unionsrechtlich anerkannt. So hat der EuGH mehrfach ausgesprochen, dass nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der entsprechenden Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordene Gerichtsentscheidungen zur Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege nicht mehr in Frage gestellt werden sollen (Urteil des EuGH v. 06.10.2015, Rs. C-69/14, Dragoș Constantin Târșia, Rz. 28; v. 10.07.2014, Rs. C-213/13, Impresa Pizzarotti, Rz. 58; 29.03.2011, Rs. C‑352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta/Kommission, Rz. 123; v. 29.06.2010, Rs. C‑526/08, Kommission/Luxemburg, Rz. 26; v. 16.03.2006, Rs. C‑234/04, Kapferer, Rz. 20). Daher gebietet das Unionsrecht nicht, von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften [wie § 68 Abs. 1 AVG], aufgrund deren eine Gerichtsentscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch einer mit dem Unionsrecht unvereinbaren nationalen Situation abgeholfen werden könnte (Urteil v. 10.07.2014, Rs. C‑213/13, Impresa Pizzarotti, Rz. 59; v. 01.06.1999, Rs. C‑126/97, Eco Swiss, Rz. 46 und 47; 16.03.2006, Rs. C‑234/04, Kapferer, Rz. 20 und 21). Das Unionsrecht verlangt also nicht, dass ein Rechtsprechungsorgan eine in Rechtskraft erwachsene Entscheidung nach einer späteren Auslegung einschlägiger unionsrechtlicher Bestimmung durch den Gerichtshof grundsätzlich rückgängig zu machen hat, um dieser Auslegung Rechnung zu tragen (Urteil v. 10.07.2014, Rs. C-213/13, Impresa Pizzarotti, Rz. 60).

Dieser Grundsatz gilt nicht nur für rechtskräftige Gerichtsentscheidungen, sondern auch für rechtskräftige Entscheidungen von Verwaltungsbehörden (siehe EuGH v. 13.01.2004, Rs C-453/00 [Kühne&Heitz NV, Rz. 24: „Die Bestandskraft einer Verwaltungsentscheidung, die nach Ablauf angemessener Klagefristen oder Erschöpfung des Rechtswegs eingetreten ist, trägt zur Rechtssicherheit bei. Daher verlangt das Gemeinschaftsrecht nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen.“] und EuGH v. 19.09.2006, verb. Rs. C-392/04 und C-422/04, i-21 Germany GmbH, Rz. 51).

2.3. Sofern jedoch für das nationale Gericht bzw. die Verwaltungsbehörde nach den anwendbaren innerstaatlichen Verfahrensvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit besteht, eine rechtskräftig gewordene Entscheidung rückgängig zu machen, um die Situation mit dem nationalen Recht in Einklang zu bringen, muss es, sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, nach den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, damit die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Situation mit dem Unionsrecht wiederhergestellt wird (vgl. in diesem Sinne unter anderem Urteil v. 10.07.2014, Rs. C‑213/13, Impresa Pizzarotti, Rz. 62). Gemäß dem Äquivalenzgrundsatz müssen nationale Vorschriften betreffend die Durchbrechung der Rechtskraft von Bescheiden, bei der Durchsetzung von Urteilen des EuGH wie des Unionsrechts allgemein genauso zur Anwendung kommen wie bei der Durchsetzung von staatlichem Recht.

Es ist daher iSd Äquivalenzgrundsatzes zu prüfen, ob das nationale Recht – im Speziellen das AVG – eine Regelung enthält, nach der bestandskräftige nationale Entscheidungen abgeändert werden müssen bzw. können, um die Situation mit dem nationalen Recht in Einklang zu bringen; unter denselben Voraussetzungen müsste die Entscheidung dann auch abgeändert werden, um sie mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen.

Erweist sich ein rechtskräftiger Bescheid aufgrund einer späteren Entscheidung eines nationalen Gerichts (etwa VwGH, VfGH) in einem gleichgelagerten Fall als rechtswidrig, so führt dieser Umstand auch nicht zu einer Durchbrechung der Rechtskraft. Ein Antrag auf neuerliche Entscheidung kann daher mangels Änderung der Rechtslage auch in diesen Fällen gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen werden.[1] Die Verwaltungsbehörde hat jedoch gemäß § 68 Abs. 2 AVG die Befugnis von Amts wegen eine rechtskräftige Entscheidung abzuändern, sofern daraus niemandem ein Recht erwachsen ist. Eine derartige Befugnis kann aus unionsrechtlichen Gründen – insbesondere Art. 4 Abs. 3 EUV – zu einer Verpflichtung zur Überprüfung der Entscheidung werden (siehe EuGH in der Rs C-453/00, Kühne&Heitz NV, Rz. 24: Eine Verwaltungsbehörde durfte nach nationalem Recht eine bestandskräftige Entscheidung zurücknehmen, sofern nicht die Belange Dritter verletzt werden [vergleichbar mit § 68 Abs. 2 AVG]). Der EuGH hat in diesem Fall entschieden, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um einer späteren vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen:

· die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen,

· die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist,

· das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofes zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Artikels 267 Absatz 3 AEUV erfüllt war, und

· der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichtshofes erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat.

Im vorliegenden Fall läge allenfalls nur die erste Voraussetzung der Befugnis vor (§ 68 Abs. 2 AVG). Diese reicht aber nicht aus, da die oben dargestellten Voraussetzungen kumulativ miteinander verknüpft sind (arg: „und“; siehe aber Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz. 148: „Nicht eingegangen ist der EuGH auf die Frage, ob es sich bei den von ihm ins Treffen geführten Gründen um „zwingende“ Voraussetzungen iS einer conditio sine qua non handelt oder ob eine Verpflichtung zur Zurücknahme eines rechtskräftigen Bescheides auch unter anderen Umständen zum Tragen kommen kann [vgl Köhler, Bindung 340 f].“). Unbestritten wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 15. November 2013 nicht bei einem (vorlagepflichtigen) Gericht bekämpft, obwohl der Bf die Möglichkeit dazu hatte. Er hat die (angemessene) Rechtsmittelfrist (von 6 Wochen) ungenutzt verstreichen lassen, womit der Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist. Der EuGH hat aber gerade darauf besonderen Wert gelegt, dass die betroffene Partei in den Ausgangsverfahren alle Rechtsmittel, einschließlich der Anrufung der staatlichen Gerichte, zur Durchsetzung des Unionsrechts ausgeschöpft hat (vgl. auch die Entscheidung EuGH v. 12. 2. 2008, Rs. C-2/06, Willy Kempter KG, Slg 2008, I-411, Rz. 60; v. 19.09.2006, verb. Rs. C-392/04 und C-422/04, i-21 Germany GmbH, Rz. 51). Daraus lässt sich einerseits ableiten, dass die Wirkungen des Unionsrechts nur demjenigen voll zugutekommen sollen, der um seine Durchsetzung vor allen in Frage kommenden staatlichen Rechtsmittelinstanzen aktiv gekämpft hat (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz. 149). Der Bf hat dies unterlassen, obwohl er sogar aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. September 2012 und der Einleitung des Vorabentscheidungsverfahren zur Rs. Schmitzer mit 16. September 2013 von der Unionsrechtswidrigkeit Kenntnis hätte erlangen können.

Anzumerken ist, dass der belangten Behörde keine Berechtigung zukommt, Vorlagen zur Vorabentscheidung an den EuGH heranzutragen. Die Feststellungen aus Kühne & Heitz sind daher auf die vorliegende Konstellation gerade nicht übertragbar.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vorliegen bloß der ersten Voraussetzung nicht dafür reicht, dass aus der Befugnis des § 68 Abs. 2 AVG eine Verpflichtung der belangten Behörde zur neuerlichen Überprüfung der rechtskräftig gewordenen Verwaltungsentscheidung für solche Fälle wird, in denen ein späteres Urteil des EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren ergeht, in dem er eine Bestimmung anders auslegt als die Verwaltungsbehörde im zugrunde liegenden Fall.

3. Soweit der Bf in seinen Beschwerdeausführungen vermeint, der Bescheid vom 15. November 2013, GZ PERS-2011-14424/24-Tu, verstoße gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (Abspruch über mehr als beantragt), ist ihm entgegen zu halten, dass dieser Bescheid, mit dem sein Vorrückungsstichtag mit 23. Juli 1980 neu festgesetzt und darüber hinaus festgestellt wurde, dass sich in seiner besoldungsrechtlichen Stellung keine Änderung ergibt und ihm weiterhin der Gehalt der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, Gehaltsstufe 4 mit der nächsten Vorrückung am 1. Juli 2014 gebührt, in Rechtskraft erwachsen ist. Eine inhaltliche Beurteilung kommt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich somit nicht zu.

4. Der Anregung, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge eine Gesetzesprüfung beim Verfassungsgerichtshof betreffend Artikel IV Abs. 1 des Oö. Landes- und Gemeinde-Dienstrechtsänderungsgesetzes 2011 vornehmen, war schon im Hinblick darauf nicht nachzukommen, da die angesprochene Norm im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziell ist. Entgegen der Ansicht des Bf ist es dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich verwehrt, in der Sache zu entscheiden, da Gegenstand des Verfahrens ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrages des Bf wegen entschiedener Sache ist.

5. Die Beschwerde (zu Spruchpunkt 1) war spruchgemäß abzuweisen.

B) Spruchpunkt 2

1. Unbestritten hat der Bf den Antrag vom 31. Mai 2013 auf „Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass“ [damit gemeint: Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und daraus resultierende besoldungsrechtliche Stellung] mit Schreiben vom 30. Juli 2013 zurückgezogen.

2. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde wird im Bescheid vom 15. November 2013 über den Antrag auf „Nachzahlung von Bezügen“ nicht abgesprochen. Ebenso wenig kann der Argumentation der belangten Behörde gefolgt werden, dass sich der erneut gestellte Antrag auf Nachzahlung der Bezugsdifferenz „im Kern mit dem dahin gehenden Antrag vom 31. Mai 2013“ decke.

3. Mag der Antrag vom 31. Mai 2015 auf Nachzahlung der Bezugsdifferenz mangels Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung auch kein Ergebnis im Sinne des Begehrens des Bf zu erbringen, ist die belangte Behörde dennoch gehalten darüber erstmals inhaltlich abzusprechen. Da bis dato kein rechtskräftiger Abspruch über diesen Antrag erfolgt ist, war der Beschwerde in diesem Punkt stattzugeben und der angefochtene Spruchpunkt 2 ersatzlos aufzuheben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Christian Stierschneider

[1] Lediglich wenn der VfGH mit einer Entscheidung eine Norm als verfassungswidrig aufhebt, könnte einem neuerlichen Antrag nicht res iudicata entgegengehalten werden (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 38, Rz 14; VwGH v. 29.6.1976, 1120/75). Die Aufhebung wirkt aber grundsätzlich auch nicht auf bereits rechtskräftig abgeschlossene Fälle zurück (es sei denn der VfGH ordnet dies explizit an, vgl. VfSlg 14.723/1007 – „Körperschaftssteuer“). Ein Vorabentscheidungsurteil des EuGH bewirkt aber keine Aufhebung des entgegenstehenden nationalen Rechts und damit keine Änderung der Rechtslage, sodass es sich hier nicht um gleichgelagerte Fälle iSd Äquivalenzgrundsatzes handelt.