LVwG-650605/3/Bi

Linz, 10.05.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn N J, B, L, vertreten durch RAe H N, G, B, vom 29. März 2016 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. März 2016, VerkR21-317-2015, wegen der Aufforderung, sich zum Zweck der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen amtsärztlich untersuchen zu lassen, sowie Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde dagegen,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.

Gemäß § 28 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und der in Beschwerde gezogene Bescheid aufgehoben. Gleichzeitig wird die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen den Bescheid für rechtswidrig erklärt. 

 

 

II.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungs­gerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid wurde der Beschwerdeführer (in Folge: Bf) gemäß § 24 Abs.4 FSG zum Zweck der Beurteilung seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen aufgefordert, sich binnen vier Wochen, gerechnet ab Bescheidzustellung, amtsärztlich untersuchen zu lassen. Gemäß    § 13 Abs.2 VwGVG wurde einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte durch Hinterlegung mit Beginn der Abholfrist am 8. März 2016.

 

2. Dagegen hat der Bf fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs.1 Z1 B-VG eingebracht, die von der belangten Behörde ohne Beschwerde­vorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht OÖ zur Entscheidung vorgelegt wurde, das darüber gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden hat. Die Beschwerde ist am 7. April 2016 h. eingelangt. Die Durchführung einer (beantragten) öffentlichen mündlichen Verhandlung erübrigte sich gemäß § 24 Abs.2 Z1 VwGVG.

 

3. Der Bf macht im Wesentlichen geltend, der gelegentliche Konsum von Cannabis berühre laut VwGH-Rechtsprechung die gesundheitliche Eignung nicht. Es sei nicht richtig, dass er seit 16. Jänner 2015 regelmäßig Speed nasal in Form von Lines und Cannabis in Form von Joints konsumiere. Der Beschuldigten­vernehmung sei vielmehr zu entnehmen, dass er zum positiven THC-Test keine Angaben gemacht und zum Konsum und Erwerb nichts ausgesagt habe. Die Angaben im Abschlussbericht der Landespolizeidirektion OÖ, er habe immer regelmäßig konsumiert, seien reine Spekulation. Er habe nur gelegentlich konsumiert und ihm sei nicht erklärbar, weshalb der Test angeblich positiv auf Amphetamine gewesen sei. Das Ergebnis sei unter Umständen auf seine damalige Medikamenteneinnahme – er habe in der Apotheke Kopfschmerz­tabletten erworben – zurückzuführen bzw sei der Schnelltest fehlerhaft gewesen.

Selbst wenn er einmalig Amphetamine konsumiert hätte, was er ausdrücklich bestreite, bestünden keine begründeten Bedenken gegen seine Fahreignung. Zudem seien seit dem Schnelltest bereits drei Monate vergangen. Der Aufforderungsbescheid sei zu Unrecht erlassen worden.

Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei nicht nachvollziehbar. Gemäß § 24 Abs.4 3. Satz FSG sei die Rechtskraft des Aufforderungsbescheides Voraussetzung, dass dieser irgendwelche Rechtswirkungen (Formalentziehung) entfalten könne. Diese Bedingung könne durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nicht herbeigeführt werden. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung könne daher im Gegenstand keine wie immer geartete Wirkung haben; dieser sei nicht gerechtfertigt.

Beantragt wird die ersatzlose Behebung des Bescheides nach mündlicher Verhandlung sowie der Ausspruch, dass die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde rechtswidrig sei.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Laut Abschlussbericht der PI Laakirchen vom 29. Dezember 2015 wird der Bf beschuldigt, im Zeitraum von Jänner 2015 bis November 2015 Speed und Cannabis konsumiert zu haben. Er konsumiere in regelmäßigen Abständen, immer alleine, Speeed nasal in Form von Lines und Cannabis in Form von Joints an seiner Wohnadresse in L. Er wolle nicht angeben, woher er das Suchtgift beziehe. Seit seiner letzten Anzeige im Frühjahr 2015 konsumiere er regelmäßig, könne aber nicht angeben, wie viel er seither gekauft und konsumiert habe. Er habe einem freiwilligen Drogentest zugestimmt, dieser sei auf Amphetamine und THC positiv verlaufen. Bei der freiwilligen Nachschau in der Wohnung seien 0,73 g Speed, 1,33 g Cannabis, ein weiteres Säckchen mit Cannabis-Anhaftungen, ein angerauchter Joint und 31 Cobra 6 Böller der Kategorie 3 sichergestellt worden.

 

Laut dem Beschuldigtenvernehmungsprotokoll GZ:B6/13204/2015 vom 23. Dezember 2015 hat der Bf bestätigt, vor ca 10 Tagen zum letzten Mal Cannabis in Form eines Joints geraucht zu haben und der Vernehmung einwandfrei folgen zu können. Anfang 2015 sei er zum letzten Mal nach dem SMG angezeigt worden; damals habe er Cannabis in seinem Schlafzimmer angebaut, das mache er nun nicht mehr.

Der freiwillige Drogentest fiel positiv auf Amphetamine und THC aus – die Kopie des „Multi-10 Drug-Tests“ vom 23.12.2015 weist bei „AMP“ und bei „THC“ nur einen Querstrich auf, bei „COC“, „MET“ und „MTD“ zwei Querstriche.

Laut LKA OÖ vom 12. Jänner 2016 haben sich die von der PI Laakirchen zu GZ. B6/13204/2015 eingesandten netto 1,3 g Pflanzenteile in Klemmsäckchen, die unter 0,1 g Pflanzenteile in Klemmsäckchen und der angerauchte Joint als Cannabis und die 0,2 g weißes Pulver in Alufolie als Amphetamine erwiesen.

Laut Beschuldigtenvernehmungsprotokoll GZ:B6/13204/2015 vom 23. Dezember 2015 hat sich der Bf zu den bei der freiwilligen Nachschau vor ca 10 Tagen in seiner Wohnung dahingehend geäußert, dass die Sachen von ihm stammen und er mit der Vernichtung des Suchtgiftes und der Böller einverstanden sei. Zum positiven Drogentest mache er keine Angaben, auch nicht zum Konsum und Erwerb.

 

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes OÖ wurde an die Anzeigerin die Anfrage gerichtet, ob für die Aussage des regelmäßigen Konsums von Speed und Cannabis im Zeitraum 16. Jänner bis 30. November 2015 in der Anzeige sonstige Beweise vorliegen; sie hat bislang keine solchen vorgelegt oder angekündigt.

 

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 24 Abs. 4 FSG ist, wenn Bedenken bestehen, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. Bei Bedenken hinsichtlich der fachlichen Befähigung ist ein Gutachten gemäß § 10 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung zu entziehen. Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

Gemäß § 14 Abs.5 FSG-GV ist Personen, die alkohol-, suchtmittel- oder arzneimittelabhängig waren oder damit gehäuften Missbrauch begangen haben, nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme und unter der Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen eine Lenkberechtigung der Gruppe 1 zu erteilen oder wiederzuerteilen.

 

Nach der Rechtsprechung des VwGH (verst. Senat 27.1.2015, 2012/11/0233) sind Voraussetzung für die Erlassung eines Aufforderungsbescheides nach § 24 Abs.4 FSG begründete Bedenken in der Richtung, dass der Inhaber einer Lenkberechtigung die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftahrzeugen derjenigen Klassen, die von seiner Lenkberechtigung erfasst werden, nicht mehr besitzt. Hiebei geht es zwar noch nicht darum, konkrete Umstände zu ermitteln, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungsvoraussetzung geschlossen werden kann, es müssen aber genügend begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, die die Prüfung des Vorliegens solcher Umstände geboten erscheinen lassen. Im Zusammenhang mit einem Suchtmittelkonsum des Inhabers einer Lenkberechtigung wäre ein Aufforderungsbescheid rechtens, wenn ausreichende Anhaltspunkte für den Verdacht bestünden, dem Betreffenden fehle infolge Suchtmittelabhängigkeit (oder wegen Fehlens der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung) die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen (vgl E 24.5.2011, 2011/11/0026, mit Hinweisen auf die Vorjudikatur).

Wie sich aus § 14 FSG-GV ergibt, berührt ein geringfügiger Suchtmittelgenuss die gesundheitliche Eignung (noch) nicht. Erst dann, wenn der Konsum zu einer Abhängigkeit zu führen geeignet ist oder wenn die Gefahr besteht, dass die betreffende Person nicht mehr in der Lage sein könnte, den Konsum so weit einzuschränken, dass ihre Fähigkeit zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht (mehr) beeinträchtigt ist, liegt ein Grund vor, unter dem Aspekt eines festgestellten – wenn auch verbotenen – Suchtmittelkonsums die gesundheitliche Eignung begründeterweise in Zweifel zu ziehen (vgl auf hiezu das erwähnte E 2011/11/0026, mwN.)

 

Ein Aufforderungsbescheid gemäß § 24 Abs. 4 FSG ist nur dann zulässig, wenn im Zeitpunkt seiner Erlassung (im Fall einer Berufungsentscheidung im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides) von Seiten der Behörde (nach wie vor) begründete Bedenken bestehen (vgl abermals E 2011/11/0026 und die dort zitierte Judikatur).

 

Der Abschlussbericht der PI Laakirchen umschreibt strafbare Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz. Es besteht aber weder ein Anhaltspunkt für einen aktuellen gehäuften Missbrauch von Cannabis oder gar für eine Abhängigkeit. Der Bf hat lediglich Cannabiskonsum (1 Joint) um den 13. Dezember 2015 zugegeben, zum positiven Drogenschnelltest-Ergebnis – auch auf Amphetamine – aber keine Angaben gemacht. Der angerauchte Joint lässt Schlüsse auf einen Konsum des Bf zu, aber nicht auf den Zeitpunkt des Konsums. Insgesamt besteht kein Anhaltspunkt für den im Bericht erwähnten „regelmäßigen“ Konsum.

Weitere Angaben oder Drogenharnbefunde existieren laut dem vorgelegten Verfahrensakt nicht; von Cannabis-Anbau in der Wohnung ist keine Rede mehr.

 

Der Besitz von Suchtgift bedeutet noch nicht, dass der Betreffende es auch selbst konsumiert, dh daraus kann keine Aussage zur gesundheitlichen Eignung getroffen werden und eine Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung wäre rechtswidrig, weil sich daraus keine begründeten Bedenken dazu ableiten lassen, dass der Inhaber einer Lenkberechtigung die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen derjenigen Klassen, die von seiner Lenkberechtigung erfasst werden, nicht mehr besitzt (VwGH verst. Senat 27.1.2015, 2012/11/0233).  

Auf dieser Grundlage ergeben sich keine ausreichenden begründeten Bedenken im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung des Bf zum Lenken von Kraftfahrzeugen. 

 

Zum Antrag auf Ausspruch, dass die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde rechtswidrig sei, ist zu sagen, dass der Abschlussbericht mit 29. Dezember 2015 datiert ist und den BH-Eingangsstempel 26. Februar 2016 trägt, wobei der Untersuchungsbericht des LKA OÖ vom 12. Jänner 2016 über die am 30. November 2015 sichergestellten Suchtmittel angeschlossen ist. Der Bf wurde am 23. Dezember 2015 einvernommen und hat Cannabiskonsum „vor 10 Tagen“, also im Zeitraum seit 30. November 2015, zugegeben.

 

Gemäß § 13 Abs.2 VwGVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

 

Die belangte Behörde hat den Ausspruch damit begründet, durch den Bericht der PI Laakirchen vom 29. Dezember 2015 sei sie zur Kenntnis gelangt, dass beim Bf der Verdacht auf Suchtmittelmissbrauch vorliege. Laut Anzeige konsumiere er seit 16. Jänner 2015 regelmäßig Speed nasal in Form von Lines und Cannabis in Form von Joints. Der Drogenschnelltest vom 23. Dezember 2015 sei auf Amphetamine und THC positiv, somit liege kein gelegentlicher Konsum vor.

 

Wie bereits oben dargelegt, ist die Anzeige im Hinblick auf diese Feststellungen nicht schlüssig. Einzige Beweismittel sind die Aussage des Bf, sein einziger tatsächlich positiver Drogenschnelltest auf Amphetamine und Cannabis sowie die in seiner Wohnung vorgefundenen, „von ihm stammenden“ Suchtgiftmengen, die aber keinen Anhaltspunkt für eine Konsumhäufigkeit darstellen. Da nach der VwGH-Judikatur erst dann, wenn der Konsum zu einer Abhängigkeit zu führen geeignet ist oder wenn die Gefahr besteht, dass die betreffende Person nicht mehr in der Lage sein könnte, den Konsum so weit einzuschränken, dass ihre Fähigkeit zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht (mehr) beeinträchtigt ist, ein Grund vorliegt, die gesundheitliche Eignung in Zweifel zu ziehen, ist im ggst Fall noch nicht von begründeten Bedenken im Sinne des § 24 Abs.4 FSG auszugehen, die eine Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, rechtfertigen (vgl E 24.5.2011, 2011/11/0026).

 

Nicht der Bf muss sich freibeweisen, sondern die Behörde hat die Voraussetzungen des § 24 Abs.4 FSG zu prüfen und die dort genannten „begründeten Bedenken“ schlüssig begründet darzulegen.

Im Licht der aktuellen Rechtsprechung des VwGH war der Ausspruch der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer gegen die Anordnung gemäß     § 24 Abs.4 FSG gerichteten Beschwerde daher rechtswidrig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Bissenberger