LVwG-800010/9/Bm/BRe

Linz, 26.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Berufung (nunmehr Beschwerde) des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.11,2013, GZ: 0027407/2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 13.2.2014

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 80 Euro zu

leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Zu I. und II.:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.11.2013, GZ: 0027407/2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Ziffer 25 GewO 1994 iVm. Auflage 11 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ. 6501/N061102F, verhängt

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr x, hat als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, nach § 370 Abs. 1 GewO folgende Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

Die x, mit dem Sitz in x, x, hat als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokales „x" im Standort x, x, das oa. Lokal am 17.06.2013 um 01:26 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ6 501/N061101F unter 11) vorgeschriebene Auflage, dass „die Lokaleingangstüre mit einem automatischen Türschließer zu versehen ist, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf', eingehalten wurde.

Bei einer Kontrolle durch Wachorgane der Verkehrsinspektion Linz wurde festgestellt, dass die Lokaleingangstüre mittels Standascher offen gehalten wurde."

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, der Beschuldigte habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen.

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ. 501/N061102F, sei im Rahmen eines Verfahrens nach § 359 GewO Art und Umfang der Betriebsanlage in x, x, festgestellt worden. Im Rahmen dieses Bescheides sei der Firma x unter anderem folgender Auftrag erteilt worden:

„Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf."

Die Firma x als Gewerbeinhaberin und die Firma x, als deren Geschäftsführer der Beschuldigte verantwortlich gemacht werde, seien zwei völlig unterschiedliche Rechtsubjekte, Die Firma x sei nicht Gewerbeinhaberin und daher auch nicht an den Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006 gebunden; der Bf könne daher als Geschäftsführer der Firma x auch nicht gegen die Aufträge im Bescheid vom 29.12.2006 verstoßen haben. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 367 Z 25 GewO 1994 stelle auf die Nichteinhaltung von in Ansehung von gewerblichen Betriebsanlagen vorgeschriebenen Auflagen ab, und zwar durch den aus einem Genehmigungsbescheid jeweils Verpflichteten; das sei keinesfalls die Firma x.

Ungeachtet des Umstandes, dass die Firma x nicht Gewerbeinhaberin sei, werde auf Folgendes verwiesen:

Nach dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses solle die angebliche

Verwaltungsübertretung des Bf darin bestanden haben, dass am 17.6.2013 um

1:26 Uhr die Lokaleingangstüre mittels Standascher offen gehalten worden sei.

Wie lange die Lokaleingangstüre offen gehalten worden sei, sei weder dem Spruch noch der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen.

Es werde daher davon auszugehen sein, dass dies - falls überhaupt - jeweils nur

für den Bruchteil einer Sekunde geschehen sei.

Dadurch sei jedoch keinesfalls gegen den Auftragspunkt 11 des Bescheides des Magistrates der Landeshauptstadt Linz verstoßen worden. Unstrittig sei, dass die Lokaleingangstüre tatsächlich mit einem automatischen Türschließer versehen sei. Ein Verstoß gegen diesen Auftrag sei jedenfalls nicht gegeben. Selbst wenn man den zweiten Halbsatz des Punktes 11 als eigenständigen Auftrag bzw. Auflage verstehen wolle, hätte sich die belangte Behörde mit den entscheidungswesentlichen Fragen auseinandersetzen müssen, was die Funktion des automatischen Türschließers im Sinne dieser Auflage sei und ob diese Funktionen im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt worden seien. Die Lokaleingangstüre sei gerade dazu bestimmt, Kunden und Mitarbeitern den Zu- und Abgang zum bzw. vom Geschäftslokal zu ermöglichen. Es könne damit nicht Funktion des Türschließers sein, die Lokaleingangstüre ständig geschlossen zu halten. Vielmehr müsse der Türschließer gewährleisten, dass Kunden und Mitarbeiter das Lokal betreten und verlassen können, was jeweils zumindest einige Sekunden in Anspruch nehme, während derer die Türe zwangsläufig geöffnet sein müsse. Die Funktion des Türschließers sei nur dann im Sinne der Auflage beeinträchtigt, wenn das automatische Schließen der Türe für einen längeren Zeitraum als einige Sekunden durch mechanische Hindernisse beeinträchtigt werde. Das sei dem Bf jedoch im Strafverfahren nicht vorgeworfen worden, es sei ihm überhaupt kein konkreter Zeitraum vorgeworfen worden. Da die Funktion des automatischen Türschließers nicht darin bestehen könne, die Lokaleingangstüre ständig geschlossen zu halten, könne seine Funktion wohl nur darin bestehen, mögliche Immissionen aus dem Geschäftslokal auf ein zulässiges Ausmaß zu beschränken. Während des Vorganges des Betretens und des Verlassens des Lokals durch Kunden und Mitarbeiter sei die Lokaleingangstüre zwangsläufig einige Sekunden geöffnet, sodass in diesem Zeitraum in gewissem Maß Emissionen aus dem Geschäftslokal dringen würden. Die gänzliche Ausschaltung des Austretens von Emissionen aus dem Geschäftslokal könne auch bei einem völlig funktionsfähigen Türöffner in keinem Fall gewährleistet werden, da sonst der Betrieb des Lokals unmöglich gemacht würde. Ein kurzfristiges Offenhalten der Lokaleingangstüre verursache keine unzulässigen Immissionen und verstoße somit nicht gegen den Auftrag 11. des Bescheides.

Es werde zum Beweis dafür, dass die bestimmungsgemäße Funktion des
Türschließers im konkreten Fall nicht beeinträchtigt gewesen sei, die Einholung
eines immissionstechnischen und eines medizinischen

Sachverständigengutachtens beantragt.

Selbst wenn - entgegen dem Vorbringen des Bf - in objektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliege, treffe den Bf daran kein Verschulden. Es sei von Seiten des Bf ein objektiv äußerst effizientes Kontrollsystem aufgebaut worden, welches gewährleiste, dass sämtliche Aufträge laut Genehmigungsbescheid eingehalten würden. In dieses Kontrollsystem seien ausnahmslos alle Mitarbeiter eingebunden und siehe es vor, dass sämtliche Mitarbeiter regelmäßig, und zwar in kurzen Abständen über alle Auflagen, Aufträge und ihre richtige Handhabung informiert würden und strikte Anweisung hätten, für die Einhaltung aller relevanten Bestimmungen zu sorgen. Zusätzlich werde jeder neue Mitarbeiter vor Arbeitsantritt über alle relevanten Bestimmungen informiert und angewiesen, unbedingt alle Vorschriften einzuhalten; auf das Geschlossenhalten der Eingangstüre sei ausdrücklich hingewiesen worden.

Darüber hinaus gebe es sowohl regelmäßige als auch überraschende und unangekündigte Kontrollen durch den Bf selbst oder durch ihn bevollmächtigte Personen. Alle Mitarbeiter seien informiert, dass der Bf persönlich oder ein von ihm Beauftragter unangekündigte Kontrollen durchführen und dass im Fall von Verstößen gegen die bestehenden Anweisungen auch eine Entlassung möglich sei. Diese Kontrolltätigkeit sei vom Bf an Herr x übertragen worden, der die Überprüfungen mehrmals pro Tag, zu verschiedenen Tages- und auch Nachtzeiten durchführe. Es könne daher von Seiten des Bf ausgeschlossen werden, dass einer der Mitarbeiter zum angeblichen Tatzeitpunkt die Fixierung der Eingangstüre mittels Standascher durchgeführt habe. Alle Mitarbeiter hätten auch die strikte Anweisung, eine möglicherweise gelegentlich durch rauchende Kunden bewirkte Fixierung der Eingangstüre sofort rückgängig zu machen. Dass das Kontrollsystem funktioniere, werde auch daraus ersichtlich, dass es wiederholte Überprüfungen durch die Exekutive gegeben habe, weiche keinerlei Beanstandungen ergeben hätten.

Selbst wenn in objektiver und subjektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliege, so sei jedenfalls davon auszugehen, dass ein Verschulden des Bf äußerst gering sei und sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG, allenfalls für die Erteilung einer Ermahnung vorliegen. Die Tat sei ohne jegliche Folgen geblieben, es sei davon auszugehen, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat gering seien.

Es werden daher die Anträge gestellt, die Verwaltungsstrafbehörde zweiter Instanz möge

a) eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen sowie

b) der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen den Beschuldigten anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt den
bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des
Landes Oberösterreich vorgelegt.

3.1. Mit 1. Jänner 2014 trat das OÖ. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbK-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten
Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
13.2.2014. An der Verhandlung haben weder der Rechtsvertreter noch der Bf
teilgenommen.

Als Zeugen einvernommen wurden Herr x als Meldungsleger und Herr x. Am Tag der mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bf schriftlich mitgeteilt, dass der Zeuge x krankheitsbedingt nicht teilnehmen könne. Der Zeuge x war jedoch bei der Verhandlung anwesend; nach eigenen Aussagen ist vom Zeugen eine Krankmeldung an den Rechtsvertreter nicht erfolgt.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ. 501/N061101F, wurde hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort x, x, der x die gewerbebehördliche Genehmigung in Grunde des § 359b GewO 1994 erteilt. Gleichzeit wurde mit diesem Bescheid unter Spruchpunkt I. 11. folgender Auftrag vorgeschrieben:

„Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf."

Nach dem Gewerberegisterauszug war zum Tatzeitpunkt (und ist nach wie vor) die x Gewerbeinhaberin für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort x, x; als gewerberechtlicher Geschäftsführer ist Herr x eingetragen.

Die gastgewerbliche Betriebsanlage „x" wird im genannten Standort auch von der x tatsächlich betrieben.

Bei einer Kontrolle durch Organe der Verkehrsinspektion Linz am 17.6.2013, 1:26 Uhr, wurde festgestellt, dass die Lokaleingangstüre des Lokales „x" über längere Zeit mittels Standaschenbecher offen gehalten wurde.

Zum Kontrollsystem wurde vom Bf vorgebracht, dass zu Beginn des
Dienstverhältnisses dem jeweiligen Mitarbeiter der

Betriebsanlagengenehmigungsbescheid samt den enthaltenen Auflagen mit dem Hinweis zur Kenntnis gebracht wird, dass die Auflagen einzuhalten sind. Darüber hinaus gibt es schriftliche Anweisungen, dass die Auflagenpunkte einzuhalten sind. Die Filialleiterin hat die Anweisung, die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen auch zu kontrollieren.

Herr x, der Prokurist der Anlageninhaberin, ist ca. 3-4 Mal die Woche im Lokal anwesend. Darüber hinaus gibt es unangekündigte Kontrollen durch den Bf oder von ihn bevollmächtigte Personen.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf die Aussagen des Zeugen x, welcher bei der Zeugeneinvernahme widerspruchsfrei dargelegt hat, dass zum Tatzeitpunkt die Lokaleingangstüre mittels Standaschenbecher offen gehalten wurde. Vom Zeugen wurde auch ausgesagt, dass er zur Tatzeit mehrmals beim Lokal vorbei gefahren ist und die Türe über längere Zeit mit dem Standaschenbecher offen gehalten wurde. Das Kontrollsystem wurde vom Zeugen x dargelegt. Von diesem wurde auch ausgesagt, dass die x das Lokal „x" im Standort x, x, betreibt.

Dem gestellten Beweisantrag auf Einholung eines immissionstechnischen und medizinischen Gutachtens war nicht Folge zu geben, weil nicht von Relevanz ist und nachgewiesen werden muss, dass der Auftrag aus Immissionsschutzgründen erforderlich ist.

5. Hierüber hat das Oö. LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Nach § 370 Abs. 1 leg.cit sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Straftatbestandes des § 367 Z 25 GewO 1994 ist ein Verhalten bzw. eine Vorgangsweise im Rahmen einer (genehmigten) Betriebsanlage. Tatbestandsmäßig ist die Nichteinhaltung von Auflagen durch den aus einem Genehmigungsbescheid jeweils Verpflichteten (VwGH 10,12.1996, 96/04/0154), Verpflichteter aus einem Genehmigungsbescheid ist der jeweilige Inhaber der Betriebsanlage.

Fest steht im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens, dass die x im Standort x, x, das Lokal „x" betreibt und damit Inhaberin der in Rede stehenden gastgewerblichen Betriebsanlage ist. Damit hat auch die x die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen einzuhalten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Genehmigungsbescheid auf die x lautet, da ein Betriebsanlagengenehmigungsbescheid dingliche Wirkung besitzt.

Wenn der Bf vorbringt, ein Verstoß gegen Auflagepunkt 11 würde insofern nicht vorliegen, als die Lokaleingangstüre tatsächlich mit einem automatischen Türschließer versehen sei, ist dem entgegenzuhalten, dass Auflagepunkt 11 auch beinhaltet, dass die Funktion des Türschließers nicht beeinträchtigt werden darf. Gerade diese Beeinträchtigung wurde vom Wachorgan der x festgestellt, da zum Tatzeitpunkt die Lokaleingangstüre mit einem Standaschenbecher offen gehalten wurde. Diesen Vorwurf enthält auch der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses. Dabei ist es unerheblich, wie lange die Eingangstüre mittels Standaschenbecher offen gehalten wurde, da ein derartiges Fixieren der Türe jedenfalls die Funktion des Türschließers beeinträchtigt.

Ein automatischer Türschließer hat gerade den Zweck, dass sofort nach Öffnen der Türe, gleichgültig ob zum Betreten oder zum Verlassen des Lokals, die Türe automatisch wieder geschlossen wird. Durch das Einstellen eines Standaschenbechers in eine Eingangstüre ist jedenfalls ein automatisches sofortiges Schließen außer Funktion gesetzt, was eindeutig gegen Auflagenpunkt 11. verstößt. Abgesehen davon wurde durch den Meldungsleger auch ein längeres Offenhalten beobachtet.

Das Vorbringen des Bf, es könne sein, dass der Standascher nur wenige Sekunden aufgestellt worden sei, was noch keine Beeinträchtigung des Türschließers nach sich ziehe, widerspricht auch jeglicher praktischen Lebenserfahrung. Niemand stellt einen Standaschenbecher in eine Türe (die noch dazu mit einem Türschließer ausgestattet ist), um diese lediglich für das

Durchgehen offen zu halten. Viel näher liegt die Annahme, dass die Automatik des Türschließers umgangen werden sollte, um Luft in den Gastraum zu bringen. Diese Beweggründe wurden unter anderem auch vom Zeugen x vorgebracht.

Ins Leere führt auch der Einwand des Bf, ein kurzfristiges Offenhalten der
Lokaleingangstüre verursache keine unzulässigen Immissionen und werde damit
nicht gegen Auflagepunkt 11 des Genehmigungsbescheides verstoßen.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich die Frage der
Rechtmäßigkeit und Erforderlichkeit der in einem

Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltenen Auflage im

Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr zu überprüfen. Der Genehmigungsbescheid, der die entsprechende Auflage enthält, ist in Rechtskraft erwachsen und hat somit der Anlageninhaber auch die entsprechende Auflage einzuhalten. Für den Fall, dass die Voraussetzungen für die Vorschreibung einer Auflage nicht mehr vorliegen, sieht die Gewerbeordnung das Verfahren nach § 79c GewO 1994 vor, welches auf Antrag des Anlagenbetreibers einzuleiten ist. Erst nach bescheidmäßiger Aufhebung einer Auflage entfällt die Verpflichtung zur Einhaltung für den Anlagenbetreiber. Da zum angeführten Tatzeitpunkt Auflagepunkt 11. dem Rechtsbestand angehörte, ist die Nichteinhaltung dieses Auflagenpunktes strafbar.

Fest steht, dass die Lokaleingangstüre zum genannten Tatzeitpunkt mittels Standaschenbecher offen gehalten und damit Auflagepunkt 11. des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides für die gastgewerbliche Betriebsanlage „x" nicht eingehalten wurde. Damit hat der Bf als der im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften gemäß § 370 Abs. 1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der x die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

5.3 Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu

geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Der Bf bringt vor, dass ihn ein Verschulden nicht treffe, da er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe und er davon ausgehen konnte, dass die bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen vom Personal auch eingehalten werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend. Dabei bedarf es konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung - im gegenständlichen Fall der Gewerbeordnung - hätte verhindert werden können, wobei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.07.1992, ZI 91/19/0201).

Entscheidend ist vielmehr, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Gewerbeordnung sicherstellt.

Das vom Bf dargelegte Kontrollsystem ist nicht geeignet, die Einhaltung der Gewerbevorschriften zu gewährleisten.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Kontrolle der Einhaltung der im Genehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen durch Mitarbeiter dem Prokuristen der x, Herrn x, übertragen wurde. Demnach werden die relevanten Auflagenpunkte den Mitarbeitern bei Aufnahme des Dienstverhältnisses zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, dass diese einzuhalten sind. Darüber hinaus gibt es schriftliche Anweisungen, dass die Auflagenpunkte einzuhalten sind. Die Filialleiterin hat die Anweisung, die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen auch zu kontrollieren. Herr x ist ca. 3-4 Mal die Woche im Lokal anwesend. Darüber hinaus gibt es unangekündigte Kontrollen durch den Bf oder von ihn bevollmächtigte Personen.

Diese Angaben sind für die Annahme eines funktionierenden Kontrollsystems nicht ausreichend. Vielmehr wäre vom Bf auch dazulegen gewesen, welche Maßnahmen er getroffen hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen, nämlich inwieweit er auch kontrolliert, dass die Anordnungen vom Personal auch tatsächlich ausgeführt werden. Die Überwachung durch einen verantwortungsbewussten Vertreter allein ist zu wenig.

Im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde vom Bf nicht dargelegt, welche Maßnahmen er ergreift, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter, so auch Herr x, die verwaltungsrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen der Bf schließlich vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, d.h. sicherzustellen, dass die erteilten Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften auch tatsächlich befolgt werden.

Stichprobenartige Überprüfungen und die Erteilung von Weisungen bzw. das Abhalten von Schulungen reichen - wie bereits ausgeführt - für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen nicht aus (vgl. VwGH vom 24.9.2010, ZI. 2009/02/0097).

Hinzuweisen ist darauf, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist.

Gegen das Vorliegen eines effektiven Kontrollsystems durch den Bf spricht auch schon die Aussage des Zeugen x, wonach er in der Abwesenheit der Filialleiterin den Grund für das Offenlassen der Türe sieht. Das Kontrollsystem muss zu jeder Zeit des Betriebes die Einhaltung der Vorschriften gewährleisten und nicht nur dann, wenn die Filialleiterin anwesend ist.

Der Bf hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten,

6. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

6.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die

Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geldstrafe von 400 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend war eine einschlägige Vormerkung im Strafregister der belangten Behörde. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und keine Sorgepflichten, berücksichtigt. Dieser Einschätzung ist der Bf nicht entgegengetreten.

Vom Oö. LVwG konnte eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden. Die verhängte Geldstrafe ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Bf angemessen und liegt auch im unteren Bereich des Strafrahmens. Durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen zur Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn verletzt.

Zudem erscheint die verhängte Geldstrafe auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

Zu III.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die

Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier

Beachte:

Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 05.06.2014, Zl.: E 218/2014-4

Beachte:

Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 27.10.2014, Zl.: Ra 2014/04/0040-3