LVwG-700108/3/MB/BD

Linz, 01.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des K B, vertreten durch Dr. K S, Rechtsanwalt, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 17. Juni 2015, GZ: VStV/915300671889/2015, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 44a VStG iVm. §§ 31 und 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 144/2013, wird aus Anlass der Beschwerde der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
17. Juni 2015, GZ: VStV/915300671889/2015, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie haben sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG), wie am 12.05.2015, um 11:47 Uhr, in Linz, Nietzschestraße 33, festgestellt wurde, am 12.05.2015 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder die Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfte.

Begründend führt die belangte Behörde ua. aus:

Bei Ihrer Befragung bei der Fremdenpolizei am 12.05.2015 haben Sie angegeben, nach Österreich eingereist zu sein, um hier Fußball zu spielen.

Beim Verein W bekommen Sie monatlich etwa € 500,- bezahlt.

Gem. Art. 21 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments höchstens 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei bewegen, soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchstaben a), c) und e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.

Sie sind zwar im Besitz eines gültigen Reisedokuments und eines Aufenthaltstitels von Italien, doch gilt die vorstehende Regelung nur für Aufenthalte zu touristischen Zwecken und nicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit.

Sie hätten daher für Ihren Aufenthalt in Österreich zumindest ein Visum benötigt, weshalb Ihr Aufenthalt nicht rechtmäßig war.

Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu. Ihr nicht rechtmäßiger Aufenthalt läuft massiv einem geordneten Fremdenwesen zuwider, weshalb dem Einspruch nicht stattzugegeben war.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch den rechtsfreundlichen Vertreter des Bf rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
14. Juli 2015, in welcher die Anträge gestellt werden, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, die angebotenen Beweise aufzunehmen und das Straferkenntnis der LPD OÖ vollinhaltlich aufzuheben und das gegen den Bf eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erstinstanzliche Behörde zurückzuverweisen.

Die Beschwerde wird wie folgt begründet:

In der außen bezeichneten Rechtssache wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 17.06.2015, VStV/915300671889/2015 am 22.06.2015 zugestellt. Binnen offener Frist erhebt der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter folgende

BESCHWERDE

gegen dieses Straferkenntnisses an das Landesverwaltungsgericht für Oberösterreich.

Das oben bezeichnete Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.

Als Beschwerdegründe werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Sachverhalt:

• Wie die erstinstanzliche Behörde zu Recht festgestellt hat, verfugt der Beschwerdeführer über einen gültigen Aufenthaltstitel in Italien sowie auch über ein gültiges Reisedokument.

Demnach ist der Beschwerdeführer als Inhaber einer gültigen Aufenthaltsgenehmigung eines Mitgliedsstaates berechtigt, sich bis zu drei Monaten in den Mitgliedsstaaten frei zu bewegen.

• Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Erlassung der verfahrensgegenständlichen Strafverfügung (vom 12.05.2015) zuletzt am 7.5.2015 in das Bundesgebiet Österreichs eingereist. Er ist sowohl der deutschen als auch der englischen Sprache wenig mächtig, seine Muttersprache ist die Twi-Sprache. Er verfügt über die Staatangehörigkeit von Ghana.

Der Beschwerdeführer finanziert seinen Lebensunterhalt durch gelegentliche Arbeiten in Italien sowie durch Unterstützung durch seine ebenfalls dort lebenden Eltern, bei denen er auch wohnhaft ist. Darüber hinaus verfügt er über kein Erwerbseinkommen.

Diesbezüglich hat die erstinstanzliche Behörde keine Feststellungen getroffen, womit das Verfahren und das angefochtene Straferkenntnis mangelhaft sind, zumal die Verpflichtung zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit verletzt wurde. Die Feststellungen ließen sich bereits aus den niederschriftlichen Aussagen des Beschwerdeführers treffen.

• Der Beschwerdeführer ist sohin - da er ein gültiges Reisedokument mit sich führt -rechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist und - da er über einen gültigen Aufenthaltstitel in einem Vertragsstaat verfügt und sich nicht länger als 3 Monate im Bundegebiet aufhält - hier auch rechtmäßig aufhältig.

• Soziale Bindungen des Beschwerdeführers zu Österreich bestehen dahingehend, dass er bei der W Fußballspiel spielt und zu diesem Zweck auch während der Spielsaison in Österreich in den Grenzen der 3-monatigen Aufenthaltsberechtigung aufhältig ist. Zwischen den Spielsaisonen hält er sich in Italien auf, sohin nicht um die Aufenthaltsfrist zu unterbrechen, sondern weil es in diesem Zeitraum auch keinen Grund für seinen Aufenthalt in Österreich gibt.

Zu Unrecht stellt die erstinstanzliche Behörde in diesem Zusammenhang fest, dass der Beschwerdeführer vom Verein W monatlich etwa € 500,00 bezahlt bekäme und zieht daraus rechtsirrig den Schluss, dass er aus diesem Grund einer Erwerbstätigkeit nachgehe.

Diesbezüglich liegt ein falsches Verständnis der Aussagen des Beschwerdeführers vor bzw. wurden diese nicht näher hinterfragt, womit ebenfalls die Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit verletzt wurde.

Wesentlich ist, dass der Beschwerdeführer seitens des Vereins W keine Entlohnung für seine Tätigkeit als Fußballspieler erhält, zumal zwischen dem Verein und dem Beschwerdeführer Unentgeltlichkeit seiner Tätigkeit als Fußballspieler vereinbart ist.

Der Beschwerdeführer spielt für den Verein W freiwillig als Vereinsmitglied und erfüllt damit den Vereinszweck dieses Sportvereins.

Es ist ihm jederzeit möglich, seine Spielertätigkeit sofort und ohne Angabe irgendwelcher Gründe zu beenden. Wie bereits oben und im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, verdient der Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt durch Gelegenheitsarbeiten in Italien und durch Unterstützung durch seine Familie. Der Beschwerdeführer ist daher weder persönlich noch wirtschaftlich vom Verein W abhängig.

Soweit der Beschwerdeführer vom Verein W Geldbeträge erhält, liegt diesen Zahlungen - aufgrund der vereinbarten Unentgeltlichkeit - ausschließlich Freiwilligkeit ohne Rechtsanspruch zu Grunde und werden diese anderen Fußball spielenden Vereinsmitgliedern ebenso gewährt.

Zum Beweis dafür, dass für die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Fußballspieler Unentgeltlichkeit putschen ihm und dem Verein W vereinbart ist weiters dass allfällige Zahlungen des Vereins an den Beschwerdführer ohne Rechtsanspruch und freiwillig erfolgen und dass eine jederzeitige Beendigungsmöglichkeit der Fußballertätigkeit durch den Beschwerdeführer besteht, zumal er freiwillig für den Verein Union W Fußball spielt, wird die Einvernahme des Sektionsleiters Fußball der W, Herrn H M, x als Zeuge beantragt

Die entsprechenden Feststellungen sind relevant, weil die Erfüllung des Vereinszwecks und die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit nach der Judikatur des VwGH die Annahme einer Erwerbstätigkeit ausschließt (vgl. VwGH2007/09/0272 mwN).

3. Mit Schreiben vom 23. Juli 2015 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

Nachdem bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war, entfiel die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.

Aufgrund der Aktenlage erübrigt sich eine weiterführende Beweiswürdigung.

III.

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

2.1. Hinsichtlich der Tatanlastung des unrechtmäßigen Aufenthalts des Bf stellt sich nun zunächst die Frage, ob der "Spruch" des in Rede stehenden Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a VStG genügt.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007 (2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspricht nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

2.2. Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Tatanlastung des angefochtenen Bescheides jedoch nur auf die Feststellung der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts des Bf im Bundesgebiet wegen Überschreitung der Aufenthaltsdauer bzw. Aufenthaltsbedingungen und Unrechtmäßigkeit der Einreise gemäß § 31 Abs. 1 Z. 1 FPG, ohne dass auf die weiteren Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG konkret eingegangen bzw. diese verneint werden. Es mangelt dem Spruch daher insgesamt an der erforderlichen Konkretisierung.

2.3. Unter Bedachtnahme auf die oa angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG wird die Tatanlastung den gesetzlichen Voraussetzungen nicht gerecht, zumal hier die Unverwechselbarkeit der Tat insbesondere hinsichtlich des Nicht-Vorliegens der in § 31 Abs. 1 FPG angeführten Alternativen nicht gegeben ist. Der Tatvorwurf wurde im bisherigen Verfahren (ua. Strafverfügung) nicht entsprechend formuliert.

3. Es war daher in Zusammenschau mit §§ 38 VwGVG und 31 VStG – ohne auf die Beschwerdevorbringen näher einzugehen – das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

4.1. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

4.2. In diesem Sinn war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter