LVwG-780054/3/BP/SA

Linz, 12.05.2016

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Maßnahmenbeschwerde des C H, x, vom 5. Mai 2016, wegen Androhung und Anordnung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zurechenbare Polizeiorgane in Form der Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung am 4. Mai 2016, den

 

 

B E S C H L U S S

 

gefasst:

 

I.          Gemäß § 31 VwGVG wird die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen

 

II.         Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

 

1. Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2016, eingelangt beim
Oö. Landesverwaltungsgericht am 6. Mai 2016, erhob der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) Maßnahmenbeschwerde wegen der Androhung sowie Anordnung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 4. Mai 2016 in Form der Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung durch der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zurechenbare Polizeiorgane.

 

In der Beschwerde wird ua. zunächst zum Sachverhalt wie folgt ausgeführt:

 

1. Zuständigkeit und Zulässigkeit

 

Die Polizeiinspektion Altmünster (Sachbearbeiter : K) hat über die Bezirks-hauptmannschaft Gmunden rechtswidrig und schuldhaft per Bescheid vom 30.12.2014 (GZ: Sich01-47-2014) versucht, mich - ohne näherer Begründung - per Zwangsvorführung zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung vorzuladen. Nach erhobener Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht durch meine rechtsfreundliche Vertretung wegen Rechtswidrigkeit und Verfahrensmängeln, wurde der Bescheid per Beschwerdevorentscheidung vom 18.03.2015 (siehe IV. Urkundenvorlage) aufgehoben. Die Entscheidung ist rechtskräftig.

[Der guten Ordnung halber sei erwähnt, dass die Behörde auch einen zweiten Bescheid am 20.02.2015 für eine amtsärztliche Untersuchung erlassen hat, dessen Rechtswidrigkeit vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach mündlicher Verhandlung vom 05.05.2015, an der ich mit meiner rechtsfreundlichen Vertretung teilgenommen habe und die Behörde trotz Vorladung nicht erschienen ist, mit Erkenntnis vom 05.05.2015 (LVwG-650354/4/Sch/SA) festgestellt wurde.]

Am 04.05.2016, also über ein Jahr nach der rechtskräftigen Erkenntnis (Beschwerdevorentscheidung; siehe IV. Urkundenvorlage) bezüglich der rechtswidrigen erkennungsdienstlichen Behandlung (GZ: Sich01-47-2014) wurde ich um 18:08 Uhr von einer unbekannten Nummer auf meinem Handy (x) angerufen. Ich habe die Stimme sofort erkannt. Es handelte sich bei dem Anrufer um den Herrn R K der Polizeiinspektion Altmünster (der selbe Sachbearbeiter wie zuvor). Der Anrufer K hat mich zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung mit DNA und Fingerabdrücke geladen (siehe Beilage III. Telefonprotokoll). Im Gespräch hat der Anrufer mehrfach geschrienen und getobt. Ich habe den schreienden Anrufer auf meinen Rechtsanwalt (der die erkennungsdienstliche Behandlung bereits rechtskräftig bekämpft hat; GZ: Sich01-47-2014) verwiesen. Der Anrufer hat angekündigt, er werde mir die Ladung persönlich vorbei bringen. Eine rechtliche Begründung für diese (rechts- und gesetzeswidrige, da offenbar missbräuchliche und mutwillige) Androhung und Anordnung der unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt wurde nicht genannt.

 

Ich habe sofort nach dem Anruf meinen Vater in E kontaktiert um ihn vorzuwarnen, da der Anrufer R K angekündigt hat, unmittelbar zu meinen Eltern nach E zu fahren.

 

Am 05.05.2016 wurde die vorliegende Maßnahmenbeschwerde beim zuständigen Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht.

 

3. Unmittelbare Zwangs- und Befehlsgewalt

Bezeichnung der Maßnahme:

• Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom 04.05.2016

Belästigung meiner Person durch den unerwünschten Anruf

• Angekündigte der Belästigung meiner Eltern in E

 

Die belangte Behörde hat mich am 04.05.2016 um 18:08 Uhr zur erkennungsdienstlichen Behandlung (DNA; Fingerabdrücke) aufgefordert (siehe Beilage III: Telefonprotokoll). Die (rechtswidrige) Ladung wurde vom Sachbearbeiter K ausgesprochen und deren unmittelbare Zustellung durch belangte Behörde angekündigt.

           

Die Voraussetzungen des Sicherheitspolizeigesetzes für eine erkennungsdienstliche Behandlung liegen nicht vor: Die (wiederholte) Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung ist nicht nur rechtswidrig, sondern auch gesetzeswidrig, da über die unrechtmäßige Ladung bereits eine rechtskräftige Erkenntnis (Beschwerdevorentscheidung, siehe IV. Urkundenvorlage) vorhanden ist. Die belangte Behörde handelt somit gegen diese rechtskräftige Erkenntnis und begeht somit eine offensichtliche Gesetzesverletzung. In advokatorischer Vorsicht sei angemerkt, dass ich mir diesbezüglich rechtliche Schritte vorbehalte.

 

Ein dienstlicher Anruf zu später Stunde (18:08 Uhr) ist im allgemeinen unüblich. Ich bin im (rechts-kräftig beendeten) Verfahren zur erkennungsdienstlichen Behandlung übrigens durch einen Rechtsanwalt vertreten, der allenfalls kostenpflichtig von der belangten Behörde zu kontaktieren wäre. Zukünftig werde ich auf Anrufe mit unterdrückter Nummer des Herrn K nicht mehr reagieren.

Der Anrufer K hat beim Telefongespräch vom 04.05.2015 getobt und geschrienen. Er war extrem aggressiv hinsichtlich seiner Stimme und Wortwahl, wie im Telefonprotokoll (Beilage III.) ersichtlich.

Sippenhaftung ist in Österreich verboten. Der Anrufer hat angekündigt zu meinen Eltern zu fahren und dort die (rechtswidrige) Ladung persönlich vorbeizubringen. Diesbezüglich sei angemerkt, dass der Anrufer offenbar bereits am 18.11.2014 (vermutlich persönlich) am späten Abend eine rechtswidrige Ladung in den Postkasten meiner Eltern eingeworfen hat, welche keinen Postvermerk oder der gleichen hatte. Dabei handelte es sich um die rechtswidrige Ladung zur erkennungsdienstliche Behandlung, ausgestellt von der Polizei Altmünster (Sacharbeiter K) am 18.11.2014. In der der Folge wurde aufgrund der (rechtswidrigen) Ladung ein Bescheid am 30.12.2014 (GZ: Sich01-47-2014) ausgestellt, der nach dem Einschreiten meines Rechtsanwaltes, wegen Rechtswidrigkeit gänzlich aufgehoben wurde (IV. Urkundenvorlage). Die Ladung zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung wurde dadurch der belangten Behörde rechtskräftig untersagt.

 

4. Conclusio

Zusammenfassend wird festgehalten, dass die belangte Behörde rechtswidrig und gesetzeswidrig eine unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt gegen mich angewendet hat. Des weiteren besteht Gefahr im Verzug, dass die belangte Behörde möglicherweise weitere rechtswidrige und gesetzeswidrige Handlungen in dieser Sache begeht.

 

II.

 

Aus all diesen Gründen stellt der Einschreiter sohin den

 

ANTRAG,

 

das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge

1.) gem. § 28 Abs 6 VwGVG die Maßnahme der belangten Behörde als rechtswidrig erklären und aufheben;

2.) sich für den Ersatz der Kosten des Verfahrens aussprechen (§ 35 VwGVG); ich fordere eine Entschädigung für den von der belangten Behörde verursachten Schreibaufwand von vier Stunden der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde zu einem angemessenen Tarif;

 

3.) jedenfalls eine aufschiebende Wirkung der Maßnahme zu erklären (§ 22 Abs 1 VwGVG);

4.) weil Gefahr der Verzug herrscht, da der Herr K angekündigt hat meine Eltern aufzusuchen, mit dem Herrn K umgehend Kontakt aufzunehmen und ihn aus dem Verkehr ziehen, um dadurch die Begehung weiterer rechtswidriger Schritte zu vermeiden und endgültig zu unterbinden.

 

In eventu

gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und mir hierzu allenfalls Verfahrenshilfe zu gewähren (Vermögensverzeichnis wird bei Bedarf nachgereicht).

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen. Da sich daraus schon der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergab und im vorliegenden Fall lediglich Rechtsfragen zu klären waren, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt I.1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

 

II.

Aufgrund der völlig klaren Beweislage erübrigt sich eine weiterführende Beweiswürdigung.

 

III.

1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

 

Nach Art. 132 Abs. 2 B-VG kann gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 VwGVG ist, sofern die Rechtssache nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehört, in Rechtsachen in den Angelegenheiten, in denen die Vollziehung Landessache ist, das Verwaltungsgericht im Land zuständig.

 

Nach Abs. 2 Z. 2 richtet sich im Übrigen die örtliche Zuständigkeit in Rechtssachen, die nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehören, in den Fällen des Art 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG nach dem Ort, an dem die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt begonnen wurde, wenn diese jedoch im Ausland ausgeübt wurde, danach, wo das ausübende Organ die Bundesgrenze überschritten hat.

 

Nach § 7 Abs. 4 Z. 3 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG sechs Wochen. Sie beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 2 B-VG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung.

 

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1.    die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2.    die Bezeichnung der belangten Behörde,

3.    die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4.    das Begehren und

5.    die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

 

Nach Abs. 2 Z. 2 leg. cit. ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG jene Behörde, der die Ausübung unmittelbarer verwaltungs-behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zuzurechnen ist.

 

Gemäß Abs. 4 tritt bei Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG an die Stelle der Bezeichnung der belangten Behörde, soweit dies zumutbar ist, eine Angabe darüber, welches Organ die Maßnahme gesetzt hat.

 

Gemäß § 12 sind bis zur Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die Schriftsätze bei der belangten Behörde einzubringen. Dies gilt nicht in Rechtssachen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG.

 

Nach § 22 Abs. 1 VwGVG haben Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

 

Nach Abs. 6 hat das Verwaltungsgericht, wenn im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

 

2.1. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. VwGH 29.6.2000, 96/01/0596 mwN und unter Hinweis auf die Lehre). Entscheidend ist dabei, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu § 129a B-VG).

 

2.2. Im vorliegenden Fall behauptet der Bf durch die telefonische „Androhung“ eines Polizeibeamten, ihm eine Ladung zu einer ungerechtfertigten erkennungsdienstlichen Behandlung am 4. Mai 2016 in seinen Rechten verletzt worden zu sein.

 

Nun ist aber festzuhalten, dass die Androhung der Zustellung einer Ladung (die in einem behördlichen Verfahren im Übrigen von der Behörde veranlasst wird, nicht aber vom Polizeiorgan) keinen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt. Zum Einen liegt hier kein physischer Zwang vor, zum Anderen fehlt es an der Unmittelbarkeit der nur in Aussicht gestellten erkennungsdienstlichen Behandlung, die – wenn ohne Bescheid angeordnet – allenfalls erst per se eine Maßnahme darstellen könnte.

Dass hier physischer Zwang ausgeübt oder angedroht worden wäre, behauptet der Bf selbst nicht. Solches ergibt sich auch nicht aus dem von ihm angefertigten Protokoll des in Rede stehenden Telefonats.

 

Es mangelt daher aber schon am Vorliegen einer Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher  Befehls- und Zwangsgewalt.

In diesem Sinn ist es auch nicht möglich einer unzulässigen Beschwerde betreffend eine potentiell zukünftige Maßnahme – wie in der Beschwerde gefordert – die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Weiters ist hier die Zuerkennung von Verfahrenshilfe keinesfalls begründet.

 

3. Die vorliegende Maßnahmenbeschwerde war daher im Ergebnis unter Spruchpunkt I. als unzulässig zurückzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

4.1. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

 

Nach Abs. 2 ist der Beschwerdeführer die obsiegende Partei und die Behörde die unterlegene Partei, wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird.

 

Nach Abs. 6 ist die Behörde die obsiegende Partei und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei, wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird.

 

Gemäß Abs. 7 ist Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

 

Gemäß § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 51/2013, wird die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art 130 Abs 2 Z 1

B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wie folgt festgesetzt:

(...)

3. Ersatz des Vorlageaufwandes der belangten Behörde als obsiegende Partei:   57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde als obsiegende Partei: 368,80 Euro

 

(...)

 

4.2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war zwar die Behörde als obsiegende Partei anzusehen. Nachdem ihr aber kein Aufwand entstand, konnte der Ausspruch eines Kostenersatzes entfallen.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Verfassungsgerichts-hofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Bernhard Pree