LVwG-300994/5/KLi/FE

Linz, 20.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 14. März 2016 des E.C., geb. x, x, L., vertreten durch Dr. W.S., Rechtsanwalt, x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10. Februar 2016, GZ: SanRB96-48-2015/Gr, wegen Übertretung des AuslBG (Ausländer­beschäftigungsgesetzes) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als im Spruch die Wortfolge "als Obmann und somit Außenvertretungsbefugter des Vereines 'MC B. – A.' mit Sitz in T., x" durch die Wortfolge "als Obmann und somit Außenvertretungs­befugter des Vereines 'MC B.' mit Sitz in T., x" ersetzt wird.

 

Im Hinblick auf die Strafhöhe wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafen jeweils auf 3.000 Euro, insgesamt 6.000 Euro, und die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf 125 Stunden, insgesamt 250 Stunden, herabgesetzt werden.

 

Darüber hinaus wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf jeweils 300 Euro, insgesamt 600 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG fallen im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Kosten an.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. Februar 2016, GZ: SanRB96-48-2015/Gr, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als Obmann und somit Außenvertretungsbefugter des Vereines "MC B. – A." mit Sitz in T., x, und als Veranstalter der u.a. Veranstaltung gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass bei einer Kontrolle am 28.2.2015 um 23:35 Uhr bei der Veranstaltung des o.a. Vereins im "E." in L., x,

 

1. den amtshandelnden Organen des Finanzamtes Linz der Zutritt zu der o.a. Veranstaltung nicht gewährt worden sei, obwohl diese zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt seien, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtige Arbeitsstätten sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer zu betreten und Wege zu befahren, auch, wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist;

 

2. den amtshandelnden Organen des Finanzamtes Linz auf deren Verlangen nicht alle notwendigen Auskünfte erteilt und nicht in die erforderlichen Unterlagen Einsicht gewährt worden sei, obwohl er auf Verlangen verpflichtet sei, diesen Organen die notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Bei seiner Abwesenheit von der Betriebsstätte habe er dafür zu sorgen, dass eine dort anwesende Person den Organen die erforderlichen Auskünfte erteile und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewähre.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus, am 28. Februar 2015 um 23:35 Uhr hätten Organe des Finanzamtes Linz die Veranstaltung betreten, um eine Kontrolle durchzuführen. Nach dem Betreten der Veranstaltungsräumlich­keiten und erfolgter Ausweisleistung seien die Organe der Finanzpolizei durch offensichtliche Security, bekleidet mit Pullover mit der Aufschrift "B.", im Eingangsbereich daran gehindert worden, weiter in die Räumlichkeiten vorzudringen. In weiterer Folge sei auch der Eintritt und die Einsicht in die Unterlagen vom Beschwerdeführer trotz mehrmaligem Hinweis auf die Rechtsfolgen verweigert worden.

 

Auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Linz vom 30. März 2015 seien dem Beschwerdeführer die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. April 2015 zur Last gelegt worden.

 

Im Zuge einer persönlichen Vorsprache am 28. Mai 2015 habe der Beschwerdeführer angegeben, er hätte sich mit Ausweisen und vereinsüblicher Bekleidung ausgewiesen. Weiters seien die Finanzbeamten bereits in den Veranstaltungsräumlichkeiten gewesen. Weitere Räume hätte er ihnen nicht zeigen können, da er diese nicht angemietet und dafür auch keinen Schlüssel gehabt habe. Außerdem sei auf der Haustüre auf die "geschlossene Gesellschaft" hingewiesen worden. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass es sich um eine Vereinsveranstaltung nur für Vereinsmitglieder gehandelt habe.

 

Auf Grund der Tatsachen, dass die diversen Künstler öffentlich beworben worden seien, Eintritt verlangt worden sei, sich im Veranstaltungssaal 450 bis 500 Gäste befunden hätten und der Beschwerdeführer sich trotz mehrmaliger Rechts­belehrung vehement gegen die Kontrolle gewehrt habe, sei das Vorbringen, wonach es sich um eine geschlossene Gesellschaft des Vereines gehandelt habe, für die Behörde ausgeschlossen. Da er den Finanzbeamten den Zutritt zu den Räumlichkeiten verweigert und die notwendigen Auskünfte nicht erteilt bzw. die Einsicht in die erforderlichen Unterlagen nicht gewährt habe, sei die objektive Tatsache der im Spruch genannten Übertretungen als erwiesen anzusehen.

 

Die gegenständlichen Übertretungen seien ihm als Obmann und somit Außenvertretungsbefugter des genannten Vereines zur Last gelegt worden. Diese Verantwortung habe er nicht bestritten, weshalb ihm die Taten auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen seien.

 

Im Hinblick auf die Strafzumessung führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer durch den genannten Sachverhalt den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt habe. Strafmildernde Gründe hätten nicht gefunden werden können; straferschwerend wirke sich sein Verhalten im Zuge der Kontrolle aus. Die Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten seien entsprechend seinen Angaben berücksichtigt worden.

 

Die verhängten Geldstrafen seien in Anbetracht der Gesamtumstände als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung von Geldstrafen sei weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um den Beschwerdeführer von weiteren Übertretungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes abzuhalten und ihn dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 14. März 2016, mit welcher das Straferkenntnis dem Grund und der Höhe nach zur Gänze angefochten werde.

 

Begründend führte der Beschwerdeführer unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges aus, dass das angefochtene Straferkenntnis rechtswidrig sei. Die Bescheidbeschwerde sei zulässig, weil der Beschwerdeführer durch dieses Erkenntnis in seinem subjektiven öffentlichen Recht auf Unterlassung einer Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach Ablauf der Verfolgungs­verjährung im Sinn der §§ 31 Abs. 1, 32 Abs. 2 VStG und zusätzlich durch unzulässige Doppelverwertung der Strafbemessungsgründe beschwert sei, sodass von einer gesetzwidrigen Entscheidung dem Grunde nach bezüglich der verhängten Strafe auszugehen sei.

 

Rückblickend auf die Anzeige des Finanzamtes Linz an die belangte Behörde sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer der Verantwortliche der "Firma" (gemeint des Vereines) "MC B." sei. Dies gelte sowohl für den Verdacht nach § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG als auch für den nach lit. d leg. cit. Das bedeute klar und eindeutig, dass der Beschwerdeführer nur als Obmann des Vereines "MC B." einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung unterliegen könne, zumal die Anzeige nur von einer solchen Verantwortlichkeit spreche. Fest stehe, dass an der Adresse x, T., sowohl der Verein "MC B." als auch der Verein "MC B. – A." situiert seien. Dies ergebe sich eindeutig aus den oben angeführten ZVR-Zahlen und den Aktenzahlen des Vereinsregisters. Auch noch im Strafantrag vom 30. März 2015, gestellt von der Finanzpolizei an die belangte Behörde, sei vom Beschwerdeführer als Obmann "des Vereines "MC B." die Rede. Aus der vorgelegten Vereinbarung vom 14. Februar 2015 für die Veranstaltung am 28. Februar 2015 ergebe sich eindeutig, dass als Mieter der Verein "MC B." aufscheine, der diesbezügliche Vereinsregisterauszug vom 28.2.2015 sei Aktenbestandteil.

 

Die Aufforderung zur Rechtfertigung betreffe aber den Beschwerdeführer als Obmann des Vereines "MC B. – A.".

 

Aktenkundig sei, dass dies zwei verschiedene Vereine seien, die Veranstaltung am 28. Februar 2015 habe als Veranstalter den Verein "MC B." und nicht den "MC B. – A." betroffen. Daher sei die Aufforderung zur Rechtfertigung zwar korrekt an den Beschwerdeführer ergangen, jedoch betreffe dies einen völlig anderen Sachverhalt, wobei in der Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten vom 26. Mai 2015 zwar auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. April 2015 Bezug genommen werde, diese jedoch einen anderen Verein betreffe.

 

Zwar werde in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme auf die Veranstaltung "B." verwiesen, das Straferkenntnis vom 10. Februar 2016 betreffe aber die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als Obmann des Vereines "MC B. – A.".

 

Verwiesen werde dabei auf das Erkenntnis des VwGH zur GZ. 93/18/0378 vom 10.2.1994, wonach eine aktenwidrige Sachverhaltsannahme der Behörde in einem wesentlichen Punkt unterlaufen sei, welche zur Bescheidaufhebung führe. Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn die in den Verwaltungsakten aufliegenden Unterlagen eindeutig und offenkundig den Feststellungen im Bescheid wider­sprechen würden.

 

Die Feststellungen der belangten Behörde würden offenkundig und eindeutig deswegen der Aktenlage widersprechen, weil der Beschwerdeführer nicht als Obmann des Vereines "MC B. – A." gehandelt habe, sondern als solcher des Vereines "MC B." und dies auch schon in der Anzeige so erwähnt worden sei. Gerade die beiden von der Behörde beigeschaffenen Auszüge aus dem Vereinsregister würden die Differenzierung beweisen, die aber nicht mehr weiter beachtet worden sei.

 

Dazu komme, dass der in der Anzeige erörterte Mietvertrag, der zwischen der E.-W. V.GmbH, FN x, und dem Verein "MC B. – A." abgeschlossen worden sein soll, fotografiert worden sei, jedoch die aktenkundige Fotografie eindeutig als Mieter des Lokales den Verein "MC B." ausweise. Unter Hinweis auf die tatsächlich vorhandene fotografische Beweissicherung lasse dies nur den Schluss zu, dass die Anzeige zwar im Rubrum den Verein "MC B." betreffe, in der Folge aber das Wort "A." hinzugefügt worden sei. Das bedeute, dass eine Verfolgungs­handlung bezüglich des Beschwerdeführers als Obmann des Vereines "MC B." im Sinn des § 31 Abs. 1 VStG innerhalb der gesetzlichen Frist nicht ergangen sei.

 

Unter Hinweis auf ergangene VwGH-Judikatur sei somit dieses Straferkenntnis außerhalb der Frist des § 31 Abs. 1 VStG ergangen, zumal die Veranstaltung nicht vom Verein "MC B. – A." durchgeführt worden sei und eine der VwGH-Judikatur entsprechende Verfolgungshandlung gegen den Beschwerdeführer unterblieben sei.

 

Zur Höhe der Strafe werde ausgeführt, dass als straferschwerend das Verhalten im Zuge der Kontrolle gewertet worden sei. Aus dem gesamten Straferkenntnis ergebe sich nicht ein Hinweis, dass über den Verstoß nach § 28 AuslBG hinaus irgendein Verhalten gesetzt worden sei, das als straferschwerend angenommen werden könne.

 

Der Straferschwerungsgrund "Verhalten im Zuge der Kontrolle" sei somit gesetzwidrig, weil nicht klargelegt worden sei, was unter dem Begriff "Verhalten im Zuge der Kontrolle" gemeint sei. Eine sachliche Begründung finde sich im angefochtenen Bescheid nicht. Ausgehend von der Begründung im angefochtenen Bescheid, wonach der Beschwerdeführer die Verantwortung "nicht bestritten habe", weshalb ihm die Tat auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen sei, bedeute aber - unter dem Gesichtspunkt der Strafmilderung -, dass der Strafrahmen jeweils mit 75 % ausgemessen worden sei, sodass diese verhängte Geldstrafe exorbitant überhöht und somit als gesetzwidrig zu bezeichnen sei, zumal kein Erschwerungsgrund vorliege.

 

Der Beschwerdeführer stelle daher den Antrag, im Sinn des § 50 VwGVG das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren samt Kostenausspruch einzustellen; in eventu nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ihm die Strafe (samt der ausgesprochenen Ersatz­freiheitsstrafe) wesentlich und schuldangemessen herabzusetzen.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat daraufhin für den 18. Mai 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher sowohl der Beschwerdeführervertreter als auch ein Vertreter des Finanzamtes Linz (Finanzpolizei Team 40) erschienen sind. Ein Vertreter der belangten Behörde hat entschuldigt nicht teilgenommen. Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer an der Verhandlung teilgenommen. Sowohl der Beschwerde­führervertreter als auch der Vertreter der Finanzpolizei haben auf die Vernehmung des Beschwerdeführers verzichtet.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer ist Obmann des Vereines "MC B." mit Sitz in T., x. Dieser Verein ist zur ZVR-Zahl x im Vereinsregister eingetragen. Ferner ist der Beschwerdeführer auch Obmann des Vereines "MC B. – A." ebenfalls mit Sitz in T., x. Dieser Verein ist zur ZVR-Zahl x im Vereinsregister eingetragen.

 

II.2. Am 28.2.2015 fand in L., x, im "E." eine Veranstaltung statt. Veranstalter war der Verein "MC B.".

 

Zwischen dem Verein "MC B." und der E.-W. V.GmbH wurde eine Vereinbarung vom 14.2.2015 abgeschlossen. Inhalt dieser Vereinbarung war die Vermietung des "Großen Saales inklusive Bar und Küche" unter der Adresse L., x. Darüber hinaus liegt eine Rechnung bzw. ein Lieferschein der x Getränkehandel GmbH vom 27.2.2015 vor, auf welcher als Adressat ebenfalls der Verein "MC B." aufscheint.

 

II.3. Die Mitglieder des Vereines "MC B." übernahmen neben der Ausrichtung der Veranstaltung selbst auch den Saalschutz.

 

An der Veranstaltung nahmen ca. 450 bis 500 Gäste teil. Die Veranstaltung wurde öffentlich beworben. Außerdem wurde ein Eintrittspreis von 18 Euro verlangt.

 

II.4. Im Zuge der Kontrolle kam es zu einem Streitgespräch zwischen den Organen der Finanzpolizei und dem Beschwerdeführer.

 

Unter anderem schrie der Beschwerdeführer: "Das interessiert mich nicht, das ist eine geschlossene Gesellschaft. Ihr respektiert mich nicht, ich respektiere euch nicht. Raus, raus. Abflug, diese Richtung Marsch!"

 

Auch nach nochmaligen Erklärungen, im Zuge derer der Beschwerdeführer auf die Rechtsfolgen einer Kontrollverweigerung aufmerksam gemacht wurde, schrie er weiterhin: "Das interessiert mich nicht!"

 

Darüber hinaus schrie der Beschwerdeführer: "Wozu brauche ich Türsteher, wenn die Finanz hereinkommt. Wozu ist der Türsteher, ich habe gesagt hier kommt keiner rein."

 

II.5. Der Beschwerdeführer erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro; er hat keine Schulden und kein Vermögen. Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für zwei Kinder. Außerdem ist der Beschwerdeführer unbescholten.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Sachverhaltsfeststellungen zu den Vereinen "MC B." und "MC B. – A." ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus den Auszügen aus dem Vereinsregister. Ebenso geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer jeweils Obmann beider Vereine ist. Dies wurde auch nicht bestritten und waren deshalb weitere Erhebungen nicht erforderlich.

 

III.2. Die Ereignisse im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 28. Februar 2015 ergeben sich ebenfalls aus dem Akteninhalt, insbesondere aus dem Strafantrag der Finanzpolizei. Im Strafantrag befindet sich auch ein entsprechender Aktenvermerk über die durchgeführte Kontrolle bzw. die Gespräche mit dem Beschwerdeführer. Auch diesbezüglich konnten daher weitere Erhebungen unterbleiben. Der Beschwerdeführer selbst ist zur Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht gekommen. Die Sach- und Rechtslage wurde mit dem Beschwerdeführervertreter umfassend erörtert.

 

Darüber hinaus ergibt sich bereits aus dem Akteninhalt und aus der Erörterung mit dem Vertreter der Finanzpolizei schlüssig und widerspruchsfrei die durchgeführte Kontrolle bzw. das Streitgespräch mit dem Beschwerdeführer und seine Verweigerung zur Auskunftserteilung. Dass der Beschwerdeführer den erhebenden Organen der Finanzpolizei den Zutritt und die Auskunftserteilung verweigert hat, wird von diesem auch gar nicht bestritten. Fraglich ist lediglich die rechtliche Qualifikation, ob er dazu verpflichtet gewesen wäre.

 

III.3. Die vorliegenden Dokumente, nämlich der abgeschlossene Mietvertrag sowie die Rechnung über die Getränkelieferung, befinden sich im Akt der belangten Behörde. Auch daraus resultieren schlüssige und widerspruchsfreie Beweisergebnisse. Insbesondere ergibt sich aus diesen Urkunden, dass sehr wohl der Verein "MC B." und nicht etwa der Verein "MC B. – A." oder gar jemand anderer der Veranstalter gewesen sein könnte. Wenn von der Finanzpolizei vorgebracht wird, dass die Mitglieder des Vereines "MC B." bzw. die Mitglieder des Vereines "MC B. – A." den Saalschutz übernommen habe, so mag dies zwar den Tatsachen entsprechen, ist aber für die Frage, dass der Verein "MC B." tatsächlich der Veranstalter war, unerheblich. In diese Richtung musste daher nicht weiter ermittelt werden, zumal der Veranstalter ohnehin bereits feststeht.

 

III.4. Das Aufeinandertreffen der Organe der Finanzpolizei sowie des Beschwerdeführers ergibt sich ebenfalls schlüssig und widerspruchsfrei aus dem Akteninhalt. Dass es zu einem Streitgespräch gekommen ist, im Zuge dessen der Beschwerdeführer mit den erhebenden Organen der Finanzpolizei äußerst vehement umgegangen ist und die Erteilung der geforderten Auskunft bzw. den Zutritt zum Veranstaltungsort verweigert hat, geht ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Dies wird vom Beschwerdeführer auch gar nicht weiter bestritten. Vielmehr nimmt der Beschwerdeführer die rechtsirrige Auffassung ein, eine Kontrolle der Finanzpolizei wäre gar nicht zulässig gewesen.

 

III.5. Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerde­führers ergeben sich ebenfalls aus dem Akteninhalt der belangten Behörde. Insbesondere entsprechen diese Feststellungen den eigenen Angaben des Beschwerdeführers im Zuge seiner Rechtfertigung vor der belangten Behörde.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. § 26 Abs. 1 AuslBG bestimmt, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservices und den regionalen Geschäfts­stellen des Arbeitsmarktservices sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und Ausländer sind verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und Trägern der Krankenversicherung sowie dem Bundesverwaltungsgericht die zur Durchführung dieses Bundes­gesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

 

Gemäß § 26 Abs. 2 AuslBG sind die im Abs. 1 genannten Behörden und Organe der Abgabenbehörden sowie die Organe der Träger der Krankenversicherung zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist.

 

IV.2. § 28 Abs. 1 AuslBG bestimmt, dass, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungs­behörde zu bestrafen ist,

2. wer

[...]

c) seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs. 1 nicht nachkommt oder

d) entgegen § 26 Abs. 2 den im § 26 Abs. 1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen und Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer oder das Befahren von Privatstraßen nicht gewährt,

[...]

mit Geldstrafe von 150 Euro bis 5.000 Euro, im Fall der lit. c bis f mit Geldstrafe von 2.500 bis 8.000 Euro zu bestrafen ist.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

Gegenständlich steht als erwiesen fest, dass der Verein "MC B." Veranstalter der verfahrensgegenständlichen und der Kontrolle der Finanzpolizei unterlegenen Veranstaltung war. Dem Grunde nach ist daher ein Verstoß des Beschwerdeführers gegen die Bestimmungen des AuslBG erwiesen.

 

Dennoch stehen zwei Rechtsfragen im Raum:

 

(1.) Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde als Veranstalter der Verein "MC B. – A." genannt. Insofern fragt sich, ob dieser Vorwurf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses einer Korrektur zugänglich ist oder ob ein Mangel im Sinn von § 44a VStG vorliegt.

 

(2.) Für den Fall, dass eine Richtigstellung des Spruches rechtlich möglich ist, stellt sich sodann die Frage nach der Strafzumessung und der Bewertung der Strafhöhe.

 

V.1. Zur Feststellung des Vereines "MC B." anstelle des Vereines "MC B. – A.":

 

Zunächst ergibt sich bereits aus dem Akteninhalt und auch aus den Ergebnissen der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, dass die beiden oben genannten unterschiedlichen Vereine bestehen. Dies geht auch aus den Vereinsregisterauszügen hervor. In der Vereinbarung mit der E.-W. V.GmbH wird der "MC B." als Vertragspartner genannt, in der Getränkelieferung ebenfalls.

 

Auch aus den Erhebungen der Finanzpolizei und dem daran anknüpfenden Strafantrag ist der "MC B." ersichtlich.

 

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. April 2015 wurde dann allerdings der Verein "MC B. - A." genannt, ebenso im Straferkenntnis vom 10. Februar 2016.

 

Die Tatzeit war am 28. Februar 2015. Grundsätzlich war daher die einjährige Verfolgungsverjährungsfrist mittlerweile abgelaufen. Zum Zeitpunkt des Straferkenntnisses am 10. Februar 2016 war sie noch offen.

 

Insofern ist die Richtigstellung der juristischen Person, nämlich des Vereines "MC B. - A." auf "MC B." zu hinterfragen. Der Verwaltungs­gerichtshof hatte sich bereits mehrfach mit dieser Rechtsfrage auseinander zu setzen.

 

V.1.1. In seinem Erkenntnis vom 23.6.2010, 2008/03/0097, führte er dazu aus:

"2. Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, durch die 'Spruchberichtigung', wonach der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen Berufener der F GmbH & Co KG bzw. der FE GmbH - und nicht mehr wie in erster Instanz der UN S.A. - herangezogen wurde, sei die Sache des Berufungsverfahrens ausgewechselt worden und die belangte Behörde sei damit auch unzulässigerweise als Strafbehörde erster Instanz tätig geworden. Zu diesem Vorbringen genügt es, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung des den selben Beschwerdeführer betreffenden Vorerkenntnisses vom 26. April 2007, Zl. 2006/03/0018, zu verweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis festgehalten, dass eine Auswechslung oder Überschreitung der Sache auch dann nicht stattfindet, wenn die belangte Behörde den Beschuldigten als nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war."

 

V.1.2. In seinem Erkenntnis vom 15.10.2009, GZ. 2008/09/0011, führte der VwGH ferner aus:

"Zu Unrecht beruft sich aber die Beschwerdeführerin ferner auf den Eintritt der Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs. 2 VStG. Zwar ist die nach § 32 Abs. 2 VStG erforderliche Verfolgungshandlung nur dann im Sinn einer Unterbrechung der Verjährungsfrist ausreichend, wenn dem Beschuldigten das vorgeworfene Verhalten hinsichtlich aller maßgeblichen Tatbestandselemente vorgeworfen wird, es kommt aber in diesem Stadium des Verfahrens auf eine (zutreffende) rechtliche Qualifikation des Verhaltens im Zusammenhang mit der Verfolgungshandlung (noch) nicht an; die Verfolgungshandlung bezieht sich nur auf die Tat selbst, nicht auf deren rechtliche Wertung (vgl. etwa die bei Walter/Thienel, aaO, unter § 32 VStG, E 107 ff, wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Daher ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht rechtswidrig, wenn die Behörde das Verhalten des Beschuldigten im Straferkenntnis einem anderen Tatbestand (Tatbild) unterstellt als noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung bzw. die Berufungsbehörde eine andere rechtliche Qualifikation dieses Tatgeschehens vornimmt als noch die erste Instanz, sofern es sich um ein und dasselbe Verhalten handelt, also Identität der Tat vorliegt. In diesem Sinne ist es auch ohne Belang, ob die Beschwerdeführerin die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortliche Beauftragte zu verantworten hat, weil diese Frage nicht Tatbestandselement der ihr zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als beschuldigt angesprochenen Person betreffendes Merkmal ist, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG ohne Einfluss ist; es ist daher nicht rechtswidrig, und es liegt auch keine Verjährung vor, wenn der Beschwerdeführerin erstmals im Berufungsbescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 VStG vorgeworfen wird, die Übertretung in ihrer Eigenschaft als Verantwortliche nach § 9 VStG begangen zu haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2009, Zl. 2009/02/0090, mwN)."

 

V.1.3. In seinem Erkenntnis vom 26.4.2007, 2006/03/0018, führte der VwGH ferner aus:

"Der VwGH hat wiederholt ausgesprochen, dass allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der Sache des Berufungsverfahrens nicht stattfindet, was auch für den Fall gilt, dass dem Beschuldigten die ihm zur Last gelegten Übertretungen nicht in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, sondern als Inhaber eines Einzelunternehmens zugerechnet werden können (Hinweis E 30.6.1994, 94/09/0035, E 19.1.1988, 87/04/0022, E 23.11.1982, 81/11/0097). Nichts anderes gilt, wenn die Berufungsbehörde den Beschuldigten als nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war. Dies stellt also keine unzulässige Änderung des Tatvorwurfes oder eine Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG dar."

 

 

V.1.4. Nichts anderes gilt für den gegenständlichen Fall. Auch hier hat lediglich eine Verwechslung der Vereine "MC B." und "MC B. - A." stattgefunden. So wie in den zuvor genannten Erkenntnissen ist daher auch gegenständlich ein Austausch der juristischen Person zulässig, zumal stets dem Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG vorge­worfen wurden.

 

Insofern war daher die Wortfolge "als Obmann und somit Außenvertretungsbefugter des Vereines 'MC B. - A.' mit Sitz in T., X" dahingehend richtig zu stellen, dass diese Wortfolge zu lauten hat "als Obmann und somit Außenvertretungsbefugter des Vereines 'MC B.' mit Sitz in T., X".

 

Im Hinblick darauf war insofern spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V.2. Zur Bemessung der Strafhöhe:

 

Insofern ist nunmehr auch die Strafhöhe einer Überprüfung zu unterziehen, wobei die belangte Behörde jeweils eine Geldstrafe von 6.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 252 Stunden verhängt hat.

 

V.2.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetz­buches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, in wie weit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und in wie weit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurück zu führen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte. Nach Abs. 3 leg.cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelte es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigem Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG) oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.9.2002, G 45/02).

 

V.2.2. Gegenständlich ist zunächst zu bewerten, dass der Beschwerdeführer unbescholten ist, was einen Milderungsgrund darstellt. Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer allerdings in äußerst vehementer Weise gegenüber den erhebenden Finanzpolizisten verhalten und diese des Veranstaltungsortes verwiesen. Trotz Belehrung über die Konsequenzen einer Verweigerung der Auskunftserteilung bzw. Zutrittsgenehmigung hielt der Beschwerdeführer an seiner rechtsirrigen Auffassung fest, den Verpflichtungen nach § 26 AuslBG nicht nachkommen zu müssen. Der Beschwerdeführer hat dadurch die Bestimmungen des AuslBG in besonderer Weise missachtet und sich trotz Rechtsbelehrung über die bestehenden Bestimmungen hinweggesetzt. Darüber hinaus liegen gleich zwei Verstöße gegen das AuslBG vor.

 

Ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kann insofern nicht gefunden werden, sodass die Anwendung des § 20 VStG ausscheidet.

 

Allerdings gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu dem Ergebnis, dass auch eine geringere, und zwar geringfügig über der Mindeststrafe liegende, Geldstrafe in Höhe von jeweils 3.000 Euro (anstelle von jeweils 6.000 Euro) ausreichend ist, um den Beschwerdeführer auf das Unrecht seines Verhaltens hinzuweisen; sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen ist aber ein weiteres Herabsetzen der Geldstrafe nicht geboten.

 

Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass jeweils eine Geldstrafe von 3.000 Euro, insgesamt daher eine Geldstrafe von 6.000 Euro, sowie eine daran angepasste Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 125 Stunden, insgesamt daher 250 Stunden, neu zu bemessen war.

 

Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich dadurch jeweils auf 300 Euro, insgesamt daher 600 Euro. Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten an.

 

 

V.3. Im Ergebnis war daher spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde im Hinblick auf das Strafausmaß Folge zu geben und die Beschwerde darüber hinaus abzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Darüber hinaus steht das vorliegende Erkenntnis auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Richtigstellung der juristischen Person, für welche der Beschwerdeführer gehandelt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich auf die zitierte Rechtsprechung zu Punkt V.1. verwiesen. Auch aus diesem Grund ist eine Revision ausgeschlossen.

 

Letztendlich stellt die Strafzumessung stets eine Bewertung im Einzelfall dar, weshalb auch deshalb die ordentliche Revision für unzulässig zu erklären war.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer

 

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 14. Oktober 2016, Zl.: Ra 2016/09/0093-3