LVwG-410915/11/FP

Linz, 27.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von T.G.B., geb. x, W., x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P.R., I., x, gegen das Straferkenntnis der Bezirks­hauptmannschaft Wels-Land vom 27. Juli 2015, GZ Pol96-52-2015, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde im Hinblick auf das Gerät FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“ mit der Seriennummer x als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt bestätigt.

Im Hinblick auf das Gerät FA-Nr. 2 „afric2go“ mit der Seriennummer x wird der Beschwerde Folge gegeben und das Verwaltungs-strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde), wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 1000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Stunden) pro Glücksspielgerät wegen Über­tretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 200 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

Als Betreiber des Waschplatzes „A.“ in M., x, haben Sie in diesem Lokal mit den unten angeführten Glücksspielgeräten vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht.

 

Tatort:

Waschplatz „A.“, in M., x

 

Tatzeit:

von 31.10.2014 bis zur Beschlagnahme am 13.01.2015, 10:40 Uhr

 

FA-Geräte Nummer	Gerätebezeichnung	Seriennummer	Versiegelungsplakettennummer
1	Dreamliner Gold Act	x	A058424-A058427
2	afric2go	x	A058428-A058430

 

Sie haben aufgrund einer Vereinbarung mit den Aufstellern gegen Entgelt die Aufstellung und den Betrieb der Glücksspiel-Geräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet und dafür gesorgt, dass die Geräte den Gästen stets spielbereit zur Verfügung standen.

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit zumindest 31.10.2014 bis zur Beschlagnahme am 13.01.2015 um 10:40 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen und elektronischen Glücksradspielen, deren Ergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig war.

 

Bei den Spielen wurde für einen Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt.

[...]

 

Die belangte Behörde begründete ausführlich wie folgt:

 

Sachverhalt

 

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 13.01.2015 ab 08:24 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung Waschplatz „A.", wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren.

Die Kontrollorgane versahen die Geräte mit Finanzamt-Gerätenummern (FA-Nr), stellten an den Geräten jeweils ein Spielguthaben her und führten Probespiele durch.

 

Im Einzelnen wurde festgestellt:

• Am Gerät mit der FA-Nr. 1 wurde ein Walzenspiel mit der Bezeichnung „Golden Fruits" mit einem Mindesteinsatz von EUR 0,50 und einem dafür in Aussicht gestellten Höchstgewinn von EUR 100,00 und einem Maximaleinsatz von EUR 15,00 und einem dafür in Aussicht gestellten Höchstgewinn von EUR 3.000,00 gespielt. Das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

• Am Gerät mit der FA-Nr. 2: getestet wurde ein elektronisches Glücksrad-Spiel, mit einem Mindesteinsatz von 1,00 Euro und einem Maximaleinsatz von 2,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Höchstgewinn des 20-fachen Einsatzes. Die abgespielten Musikstücke waren leise hörbar, da nur ein Lautsprecher des Gerätes funktionierte. Es war kein USB-Speichermedium am Gerät vorhanden. Eine Geldwechselfunktion des Geräts war zwar vorhanden, aber nicht funktionstüchtig.

 

Bei den auf Gerät FA-Nr. 1 angebotenen Walzenspielen haben die Spieler keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Spielplan auswählen, den Spielablauf durch Tastenbetätigung auslösen und das Spielergebnis nach Stillstand der Walzen abwarten.

Gleiches gilt für das „afric2go"-Gerät. Auch bei diesem hat der Spieler keinen Einfluss auf den Ausgang des Spiels. Die Entscheidung darüber, ob ein gewinnbringendes Feld des Glücksrades beleuchtet bleibt, hängt ausschließlich vom Zufall ab.

 

Sie haben als Lokalbetreiber aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung mit den Veranstaltern der Glücksspiele gegen Entgelt den Betrieb der Glücksspielgeräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet und dafür gesorgt, dass die Geräte zu den Öffnungszeiten des Lokals den spielwilligen Kundschaften betriebsbereit zur Verfügung standen und im Störungsfall die Aufstellfirma verständigt wurde.

 

Sie wurden während der Kontrolle niederschriftlich befragt und gaben sinngemäß an, dass Sie der Betreiber des gegenständlichen Waschplatzes seien. Weiters führten Sie aus, dass das „afric2go"-Gerät seit September 2014 im Lokal aufgestellt sei. Das Walzengerät (FA-Nr. 1) sei ca. 14 Tage nach dem „afric2go"-Gerät aufgestellt worden, also etwa im September oder Oktober 2014. Die Firma U. habe die Geräte geliefert und aufgestellt. Mit dieser Firma würden Sie auch abrechnen. Auch Veranstalter der Ausspielungen sei die Firma U. Den Eigentümer der Geräte vermochten Sie nicht anzugeben, es sei aber ein Aufkleber der Firma U. auf den Geräten angebracht. Mit dem Walzengerät könne man Walzen- und Kartenspiele spielen. Das „afric2go" - Gerät biete eine Geldwechselfunktion und die Möglichkeit, Musik zu kaufen. Für die Aufstellung der Geräte würden Sie eine Standplatzgebühr von monatlich EUR 150,00 vereinnahmen.

 

Die erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Mit Schreiben vom 23.03.2015 wurde Ihnen der Tatvorwurf zur Kenntnis gebracht und Ihnen die Möglichkeit zur Rechtfertigung gegeben.

 

Mit Eingabe ihres Rechtsanwaltes vom 13.04.2015 bestritten Sie, dass Sie einen Straftatbestand gesetzt hätten, weil die angeführte Norm unionsrechtswidrig und deshalb nicht anwendbar sei. Zudem sei das „afric2go"-Gerät als Musikbox einzustufen. Eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit sei nicht gegeben, da nicht bloß um geringe Beträge gespielt werden könne. Eine anderweitige Auslegung des § 52 Abs 3 GSpG würde eine Verletzung der Art 91, 92 B-VG und des Art 6 Abs 1 EMRK nach sich ziehen. Wenn man aber davon ausginge, dass lediglich um geringe Beträge gespielt werden könne, wäre ein Verstoß gegen das GSpG denkunmöglich, da das „kleine Glücksspiel" in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder fiele.

 

Verwertete Beweise: Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels über die Kontrolle am 13.01.2015 (inklusive Einvernahmeprotokoll T.B., Spielprotokolle, Fotos, Registerauszüge, etc.), Eingabe von RA Dr. R. vom 13.04.2015.

 

Rechtliche Beurteilung

 

Ein Glücksspiel ist gemäß § 1 Abs 1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Nach § 2 Abs 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

§ 2 Abs 1 GSpG definiert Ausspielungen als Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Wenn die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind und auch keine eine Konzession oder Bewilligung dafür erteilt wurde, handelt es sich gemäß § 2 Abs 4 GSpG um verbotene Ausspielungen.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich macht.

 

Gemäß § 52 Abs 2 GSpG ist bei erstmaliger Übertretung mit bis zu drei Geräten eine Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro pro Gerät, und im Falle der Wiederholung von mindestens 3.000 Euro pro Gerät zu verhängen.

 

In Ihrer Rechtfertigung vom 13.04.2015 führen Sie an, dass das Glücksspielgesetz unionsrechtswidrig und damit nicht anwendbar sei.

 

Nachdem im vorliegenden Fall eine s. Firma als Eigentümerin von Geräten auftrat, liegt ein Sachverhalt mit Unionsrechtsbezug vor.

 

In der Rechtssache C-390/12 (Pfleger ua) hält der EuGH fest, dass im Sinne des Art 56 AEUV eine Konzessionspflicht für Glücksspielautomaten eine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellt.

Eine solche Beschränkung kann jedoch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (Verbraucher­schutz, Betrugsvorbeugung, Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) gerechtfertigt sein.

Die dem österreichischen Glücksspielgesetz innewohnenden Ziele der Begrenzung und Regulierung des Angebots von Glücksspielen können nach der Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen von Grundfreiheiten rechtfertigen. Die Beschränkungen müssen jedoch den Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung erfüllen.

Die staatlichen Stellen verfügen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Diese können von der Beschränkung über die Kontrolle bis hin zum vollständigen oder teilweisen Verbot reichen.

 

In einer Stellungnahme des BMF für Finanzen vom 18.09.2014 betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielmonopols wird (mit Hinweis auf den Glücksspielbericht 2010-2013) festgehalten, dass Spielsucht und damit einhergehende Kriminalität in Österreich tatsächlich ein Problem darstellen. So entstünden durch rund 64.000 glücksspielsüchtige Personen hohe soziale Kosten und viele Fälle von Existenzverlust und Beschaffungskriminalität (insb. Diebstahl, Raub und Betrug). Dies könne durch die Regelungen des Glücksspielgesetzes hintangehalten werden. Ein ausreichendes aber begrenztes legales Spielangebot soll einen erhöhten Spielerschutz (Vermeidung von Sucht-und wirtschaftlicher Existenzgefährdung) sowie eine Verringerung von kriminellen Umfeld-Delikten (Geldwäsche, Betrugsvorbeugung, Beschaffungskriminalität) gewährleisten. Die Konzessionäre unterliegen einer strengen Aufsicht durch den Bundesminister für Finanzen, sowohl dahingehend ob sie sich im Rahmen der ihnen erteilten Konzession bewegen als auch ob sie keine expansionistische Politik betreiben bzw. die von ihnen durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Auf der anderen Seite werde konsequent gegen illegales Glücksspiel vorgegangen.

Nur bei konzessionierten Anbietern können Spielersperren in Zusammenhang mit exzessivem und existenzbedrohendem Spiel exekutiert werden. Zudem wurde mit dem Glücksspielgesetz eine Spielerschutzstelle beim BMF eingerichtet (Qualitätsstandards für Spielerschutzeinrichtungen) und die elektronische Anbindung der Glücksspielautomaten eingeführt (ermöglicht beispielsweise die Übenwachung der Einhaltung von Spielpausen). Spielbanken haben über Besucher tageweise Aufzeichnungen zu führen (Alter, Häufigkeit der Besuche, Intensität der Spielteilnahme). Konzessionäre haben ein Jugendschutz­konzept samt Überwachungsmaßnahmen vorzulegen und die Altersgrenze von mindestens 18 Jahren vorzusehen. Zudem müssen sie jährlich umfassend berichten ua über die Themen „Entwicklung der Nutzung des Spielangebots", „ergriffene Maßnahmen zur Spielsuchtvorbeugung und zum Spielerschutz", „Überwachung von Altersgrenzen für die Spielteilnahme sowie gesetzte Maßnahmen", „Responsible Marketing-Standards zur Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes unter Darstellung der Werbeauftritte der letzten zwölf Monate und der Werbestrategie für die nächsten zwölf Monate", „Maßnahmen zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung".

Das BMF geht davon aus, dass es sich bei der im Gesetz getroffenen Regelung, ein ausreichendes Angebot an legalem Glücksspiel zur Verfügung zu stellen, sowie das illegale Glücksspiel effektiv zu bekämpfen um das gelindeste Mittel handelt. In Anbetracht der dargestellten Probleme erweise sich die Regelung auch als verhältnismäßig. Das legale Glücksspiel unterliegt strengen Auflagen vor allem im Bereich Spieler-, Konsumenten- und Jugendschutz. Von einem Totalverbot des Glücksspiels wurde in Österreich bewusst Abstand genommen.

 

Nach Ansicht der Behörde dienen die Beschränkungen des Glücksspielgesetzes Zielen, die nach Rechtsprechung des EuGH aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. Die Beschränkung auf Konzessionäre nach sachlichen Voraussetzungen weist keinen diskriminierenden Charakter auf. Nur durch diese Beschränkung kann die staatliche Kontrolle auf Erreichung der gesteckten Ziele wirksam vollzogen werden. Somit steht für die Behörde fest, dass nach Gesamt­würdigung der Umstände die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das Glücksspielgesetz auch verhältnismäßig ist und die betreffenden Regelungen mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

 

Auf dem Gerät FA-Nr. 1 werden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele können nur nach Leistung eines monetären Einsatzes aufgerufen werden. Dabei wird laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Der Spieler kann auf diesem Gerät nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel werden die am Bildschirm dargestellten Symbole zufällig ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entspricht, ist ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren.

Es wird somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hängt jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelt es sich bei derartigen Walzenspielen um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 („afric2go") war im konkreten Fall die Geldwechsel­funktion nicht funktionstüchtig. Es konnte aber ein elektronisches Glücksradspiel gespielt werden mit folgendem Ablauf:

Zuerst muss über den Banknoteneinzug ein Spielguthaben hergestellt werden. Dann kann durch Tastenbetätigung (=Vervielfachungsfaktor) die Einsatzhöhe von 1 oder 2 Euro gewählt werden. Nach Leistung des Einsatzes (beim Probespiel 2 Euro) kann die spielauslösende rote Taste betätigt werden, die einen Beleuchtungsumlauf des auf der Gerätefront dargestellten Glücksrades mit zufälligem Ausgang auslöst. Am Ende des Umlaufs bleibt entweder ein Notensymbol oder ein Zahlenfeld (4, 8, 2, 6 oder 20) beleuchtet. Nur wenn der Spielausgang auf ein Zahlenfeld fällt, wird die dort dargestellte Zahl mit dem gewählten Einsatz multipliziert und die Summe dem Guthaben zugebucht. Fällt der Spielausgang auf ein Notenfeld, ist der Spieleinsatz verloren. In jedem Fall kann nach Ende des Umlaufs eine zufällig aus 120 afrikanischen Musikstücken ausgewählte Lieddatei im MP3-Format auf ein USB-Speichermedium geladen werden. Das Abspielen der Musiktitel war zwar möglich, die Musik war jedoch angesichts des Umstandes, dass nur ein Lautsprecher funktionstüchtig war, sehr leise.

Bei diesem Spiel hat der Spieler keine Möglichkeit, auf das Ergebnis des vom Gerät selbstständig durchgeführten zufälligen Beleuchtungsumlaufs Einfluss zu nehmen. Er kann lediglich einen Einsatz wählen und das Spiel starten. Je nachdem, welches Feld am Ende des Umlaufs zufällig beleuchtet ist, steht das Eintreten eines Gewinnes oder Verlustes fest Somit ist das Spielergebnis jedenfalls überwiegend vom Zufall abhängig und dieses Spiel als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Die Behörde verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass das gegenständliche Gerät nicht ausschließlich eine Glücksradfunktion bereithält, sondern zudem auch über eine Geldwechselfunktion verfügt. Die Geldwechselfunktion war aber im Zeitpunkt der Kontrolle nicht funktionstüchtig. Hinzu kommt, dass im Lokal unmittelbar neben dem „afric2go"-Gerät ein Geldwechselautomat angebracht war. Wenn das „afric2go"-Gerät wirklich (auch) eine zweckmäßige und funktionstüchtige Geldwechselfunktion aufweisen würde, wäre der zusätzliche Geldwechselautomat obsolet. Damit steht für die Behörde fest, dass diese Funktion im konkreten Fall eine Alibifunktion darstellt, um die tatsächliche Bestimmung des Geräts zu verschleiern.

Weiters können aus einem Repertoire von rund 120 Musikstücken afrikanischer Künstler Musikdateien auf ein Speichermedium (USB-Stick) heruntergeladen werden. Im konkreten Fall war am Gerät kein USB-Stick angesteckt. Falls also jemand an diesem Gerät tatsächlich Musik erwerben wollte, musste er selbst ein entsprechendes Speichermedium mitbringen.

 

Was Ihre Rechtfertigung unter Verweis auf vorgelegte Urkunden anbelangt, es handle sich bei dem „afric2go"-Gerät um eine Musikbox, so ist in diesem Zusammenhang auf die stRsp zum mehrstufigen Dienstleistungsautomaten zu verweisen, sowie darauf, dass nach Auffassung der Behörde das Musikangebot des gegenständlichen Gerätes gegenüber der Spielfunktion eine lediglich untergeordnete Bedeutung einnimmt.

 

ständige Judikatur zum mehrstufigen Dienstleistungsautomaten

Ungeachtet dieser Zusatzfunktionen geht die Behörde aber davon aus, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen „afric2go"-Gerät um ein Glücksspielgerät handelt. Nach Auffassung der Behörde ist es nicht erheblich, dass das Gerät auch zu Geldwechselzwecken und/oder zur Unterhaltung mit Musikstücken betrieben werden kann, sondern einzig und allein, dass es jedenfalls auch zu Spielzwecken verwendet werden kann. Daran, dass dies auch möglich ist, besteht auf Grund des oben beschriebenen (und im Zuge der Probebespielung festgestellten) Spielablaufes kein Zweifel. Es kann demnach mit diesem Gerät zumindest ein Spiel durchgeführt werden, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, da das über einen Gewinn entscheidende Spielelement - das Ruhen der Gerätebeleuchtung auf einer Zahl - vom Gerät selbsttätig herbeigeführt wird. Dem Spieler wird also mit diesem Gerät ein Spiel mit einer Gewinnchance geboten, dessen Ausgang nicht vorhersehbar und auch vom Spieler nicht beeinflussbar ist (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 28.06.2011, 2011/17/0068). Damit handelt es sich bei der konkreten Fallkonstellation um eine Ausspielung.

 

Was ein derartiger Apparat, der eine Chance auf einen Gewinn von Geldbeträgen bietet, darüber hinaus anzeigt oder spielt, ist für die Glücksspieleigenschaft des mit diesem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch dieses Gerät nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut oder das Abspielen eines Musikstücks angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass ein Gewinn lukriert werden kann und nebenbei Musikstücke abgespielt bzw. abgespeichert werden können. Mit herkömmlichen Musikboxen oder bloßen Warenautomaten lässt sich daher das gegenständliche Gerät „afric2go" nicht vergleichen (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Bei derartigen Geräten des Typs „afric2go", mit denen auch Musikstücke abgespielt werden können, handelt es sich um Automaten, die dem Spieler zufallsabhängig eine Gewinnchance bieten. Der Umstand, welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinnes abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird) sowie die Tatsache, dass anstelle der Auszahlung des gewonnenen Geldbetrages einzelne Musikstücke mit USB-Stick heruntergeladen werden können, vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz (zufallsabhängig) etwas zu gewinnen, nichts zu ändern (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 2011/17/0135).

Die von ihrem Rechtsvertreter vorgelegte Stellungnahme des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung vom 07.03.2013 zur Eigenschaft der „afric2go"-Geräte als Musikautomaten (Beilage ./I) wurde durch die Entwicklungen der letzten Jahre und die oben dargestellte jüngste Judikatur überholt.

 

Der VwGH hat auch bereits die den „afric2go"-Geräten vergleichbaren Fun Wechsler unzweifelhaft als Glücksspielgeräte qualifiziert. Nach Auffassung der Behörde sind die „afric2go"-Geräte den Fun-Wechslern in Bauart und Funktionsweise gleichzuhalten: beide Gerätetypen sind technisch gleich aufgebaut und mit einer grundsätzlich vergleichbaren Software ausgestattet (Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen E. F. vom 19.04.2015). Beim „afric2go" muss jedoch das Abspielen bzw. Abspeichern eines oder mehrerer ausgewählter Musikstücke nicht erst abgewartet werden, bevor ein weiterer Beleuchtungsumlauf ausgelöst werden kann. Damit ist das „afric2go"-Gerät zweifelsfrei noch deutlicher als Glücksspielgerät zu qualifizieren als der Fun Wechsler, zumal bei diesem zuerst das Abspielen des Musiktitels - bei einem Vervielfachungsfaktor von zB vier, das Abspielen von vier Musiktiteln -abzuwarten ist, bevor der nächste Beleuchtungsumlauf ausgelöst werden kann.

 

Untergeordnete Bedeutung des Musikangebots gegenüber der Glücksspielfunktion Zu dieser ständigen Judikatur kommt, dass die Möglichkeit zum Erwerb von Liedern im mp3 Format bei diesen Geräten eine ebenso untergeordnete Rolle spielt wie bei den Geräten des Typs „Funwechsler": Dem musikkaufwilligen Publikum wird ein umfänglich sehr überschaubares Angebot von rund 120 afrikanischen Musikstücken angeboten. Diese können nicht etwa - wie üblich - direkt auf das Zielgerät geladen werden, sondern müssen umständlicherweise zunächst auf einem Zwischenspeichermedium (USB-Stick) abgelegt und von dort auf das Abspielgerät übertragen werden. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass das musikkaufwillige Publikum die örtliche Gaststätte aufsucht, um dort umständlich mittels USB-Stick aus dem sehr beschränkten Angebot des „afric2go" Musik zu kaufen, wenn zB über „x" via Internetverbindung aus über 156.000 Titeln ausgewählt werden kann, welche sodann direkt (ohne Umwege über andere Speichermedien) auf das Zielgerät übertragen werden können.

 

Hinzu kommt, dass die Qualität und Aufbereitung der angebotenen Musikdateien jene kommerzieller Anbieter deutlich unterschreitet: Angesichts des Umstandes, dass digitale Musikdateien standardmäßig mit einer Bitrate von 192 kbit/s komprimiert werden, die im „afric2go"-Gerät angebotenen Dateien aber teilweise nur mit 64 oder 128 kbit/s komprimiert wurden, entsprechen diese nach Auffassung der Behörde nicht der Erwartungshaltung, die Musikkäufer gewohnheitsmäßig einnehmen. Die Behörde geht vielmehr davon aus, dass digitale Musik von geringerer als der marktüblichen Qualität schlichtweg nicht nachgefragt wird.

 

Selbst wenn aber ein Musikkäufer die Musikdateien vom „afric2go-Gerät" herunterladen möchte, wird er durch das Fehlen eines Großteils der „ID3-Tags", mit denen die Musikdateien üblicherweise individualisiert werden, behindert. Ohne diese iD3-Tags ist nämlich weder der Titel, noch der Interpret erkennbar. Wenn also dem Musikkäufer nicht zufällig der Dateiname (zB 093.mp3) bekannt ist, hat er bereits beim Kauf Probleme, unter den 120 Musikstücken das von ihm Gewünschte ausfindig zu machen. Weiters wird er ohne diese üblichen ID3-Tags auch Probleme haben, das jeweilige Musikstück später in seiner Sammlung kurzfristig wieder aufzufinden.

Angesichts all dieser Umstände steht für die Behörde einerseits fest, dass das Musikangebot eher eine „Alibifunktion" des „afric2go"-Geräts ist. Andererseits ist für die Behörde evident, dass die angebotenen Musil<stücke nicht mit den marktüblichen Preisen für mp3 Musikdateien (zwischen EUR 0,68 und EUR 1,29) bewertet werden können. Sie repräsentieren jedenfalls weniger als den geleisteten Mindesteinsatz von EUR 1,00. Selbst dann, wenn also der Erwerb oder das Abspielen eines der gespeicherten Musiktitel vom Spieler erwünscht ist, bleibt vom geleisteten Einsatz von zumindest EUR 1,00 jedenfalls ein Anteil als Überzahlung übrig, welcher als Einsatz für das Glücksradspiel gewertet werden muss.

 

Zudem kann das Glücksradspiel selbst dann noch weitergespielt werden, wenn bereits sämtliche angebotenen Musiktitel hintereinander abgespielt oder abgespeichert wurden. Das Gerät lässt einen Beleuchtungsumlauf aber auch unabhängig vom jeweiligen Status der Musikwiedergabe bzw. Speicherung zu. Wenn also ein erworbenes Musikstück noch nicht annähernd zur Gänze abgespielt ist, kann dennoch bereits ein weiterer Beleuchtungsumlauf, ja sogar eine Vielzahl weiterer Beleuchtungsumläufe gestartet werden (Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen E. F. vom 19.04.2015). Diese Tatsachen sind als Beweis für die tatsächliche Bestimmung des gegenständlichen Gerätes zu werten, nämlich zur Verwendung als elektronisches Glücksrad. Auch aus dem Grund untergeordneter Bedeutung der Musikfunktion gegenüber der Spielfunktion ist daher nach Auffassung der Behörde das dargebotene Spiel als Glücksspiel gemäß § 1 GSpG zu qualifizieren und liegt eine Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG vor.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden im Lokal bis zur finanzbehördlichen Beschlagnahme mit den spruchgegenständlichen Glücksspielgeräten elektronische Glücksspiele angeboten, die nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und im Gegenzug einen Gewinn laut Gewinnplan in Aussicht stellten.

 

Somit steht für die Behörde fest, dass nicht nur mit dem Walzengerät FA-Nr. 1 , sondern auch mit dem angebotenen Glücksspiel „afric2go" (FA-Nr. 2) selbstständig und nachhaltig Einnahmen erzielt werden sollten und es sich um (von einem Unternehmer veranstaltete) Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG handelte, bei denen für einen geleisteten Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde.

 

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf dem Gerät durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG vor.

 

Sie haben es als Lokalbetreiber gegen Entgelt geduldet, dass die Glücksspielgeräte im öffentlichen Bereich des Lokals aufgestellt waren und dafür gesorgt, dass die Geräte spielwilligen Besuchern stets betriebsbereit zur Verfügung standen. Weiters haben sie die Auszahlung allfälliger Gewinne durch die Firma U. veranlasst. Sie haben die verbotenen Ausspielungen somit iSd § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG unter­nehmerisch zugänglich gemacht.

 

Die Teilnahme wurde über das obgenannte Glücksspielgerät im angeführten Lokal im Bezirk Wels-Land, somit vom Inland aus ermöglicht.

Durch das unternehmerische Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus haben Sie eine Verwaltungsübertretung begangen, die gemäß § 52 Abs 1 Z 1 und Abs 2 GSpG von der Behörde mit bis zu 60.000 Euro und bei Übertretung mit bis zu 3 Geräten mit mindestens 1.000 Euro, im Wiederholungsfall mit mindestens 3.000 Euro pro Gerät zu bestrafen ist.

 

Verschulden:

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Das Glücksspielgesetz verbietet und sanktioniert das Veranstalten und das unternehmerische Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen ohne weitere Voraussetzungen („Ungehorsamsdelikt"). Fahrlässigkeit ist beim Zuwiderhandeln gegen ein solches Verbot stets anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft bzw. ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

 

Aufgrund Ihrer Tätigkeit als Lokalbetreiber gehört es zu Ihren Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der im Lokal angebotenen Angebote, insbesondere wenn diese Glücksspielcharakter aufweisen, zu informieren. Dies ist beispielsweise über die öffentlich zugänglichen Informationen des Finanzministeriums (x) einfach möglich. Auch die zuständige Behörde hätte über Anfrage entsprechende Informationen erteilt. Somit wäre Ihnen sowohl geboten als auch zumutbar gewesen, sich mit den maßgeblichen Gesetzesvorschriften vertraut zu machen und Kenntnis von der Verbotsnorm zu erlangen.

 

Dass die das Amt der OÖ Landesregierung im Jahr 2013 eine Auskunft betreffend „afric2go"-Geräte erteilt hat, vermag an Ihrem Verschulden nichts zu ändern, zumal die Auskunft zur Zeit der Aufstellung des „afric2go"-Geräts in Ihrem Lokal eineinhalb Jahre alt war und zudem nicht von Ihnen eingeholt wurde. Sie hätten sich zumindest bei der erkennenden Behörde erkundigen müssen, ob diese Auskunft aus 2013 noch aufrecht ist. Hätten Sie selbst bei der Behörde eine entsprechende Auskunft eingeholt, wären Sie über die Rechtslage in Kenntnis gesetzt worden. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum kann daher aus dem Schreiben (Beilage ./I) nicht konstruiert werden.

 

Die vorliegende Art der Begehung in Form von Aufstellen von Glücksspielgeräten in einem öffentlich zugänglichen Lokal ist eine geradezu typische Handlungsweise, die das Glücksspielgesetz hintan halten möchte. Somit ist darin kein Hinweis für ein geringgradiges Verschulden zu erkennen.

 

Zuständigkeit:

Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist für das Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksver­waltungsbehörde des Tatortes, somit die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, örtlich zuständig.

 

Zur Zuständigkeit bringt Ihr Rechtsvertreter in seiner Eingabe vom 13.04.2015 vor, dass in sachlicher Hinsicht keine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit gegeben sei. Soweit nicht nur um bloß geringe Beträge gespielt werden könne, sei nach der geltenden Regelung des § 52 Abs 3 GSpG nach wie vor eine ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit gegeben.

 

Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass § 52 Abs 3 GSpG nunmehr explizit eine exklusive Zuständigkeit der Behörden normiert. Wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, ist nur eine Bestrafung nach den Verwaltungs­strafbestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG vorzunehmen.

Worin ihr Rechtsvertreter in der konkreten Bestimmung eine Verletzung der Art 91 und 92 B-VG sowie Art 6 EMRK zu erblicken glaubt, ist für die Behörde nicht ersichtlich, wird von diesem aber auch nicht näher ausgeführt.

 

Die erkennende Behörde ist damit zweifellos zur Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses sachlich (und auch örtlich) zuständig.

 

In der Eingabe vom 13.04.2015 bringt Ihr Rechtsvertreter weiters vor, dass - ausgehend davon, dass lediglich um geringe Beträge gespielt worden sei - eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vorliege.

 

§ 4 Abs 1 GSpG normiert eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes, wenn Glücksspiele bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge und nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt werden. Eine Erörterung der Frage, ob in casu um geringe Beträge und zum bloßen Zeitvertreib gespielt wurde, erscheint entbehrlich. Schließlich wurde bereits festgestellt, dass (verbotene) Ausspielungen vorgenommen wurden, die von einem Unternehmer zugänglich gemacht wurden und bei denen für einen Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Da die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 lit 1 und lit 2.a) GSpG aber kumulativ vorliegen müssen, hat die diesbezügliche Ausnahmebestimmung im konkreten Fall unangewendet bleiben.

 

Bei der Strafbemessung im Sinne des § 19 VStG wurde die Mindeststrafe verhängt. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung konnten nicht begründet werden.

 

Bei der Übertretung am 13.01.2015 wurden zwei Glücksspielgeräte festgestellt, deren Aufstellung Sie in Ihrem Lokal geduldet haben. Die Mindeststrafe beträgt gemäß § 52 Abs 2 GSpG bei der ersten Übertretung mit bis zu 3 Geräten 1.000 Euro pro Gerät. Für die beiden anlässlich der Kontrolle am 13.01.2015 vorgefundenen Geräte wird damit eine Gesamtstrafe von EUR 2.000,00 über Sie verhängt.

 

Aufgrund der diesbezüglich unwidersprochenen Aufforderung zur Rechtfertigung war für Strafbemessungszwecke von einem Nettoeinkommen in der Höhe von 2.000 Euro, sowie dem Nichtvorliegen von Vermögen und Sorgepflichten auszugehen.

 

Als straferschwerend war kein Umstand zu werten. Als strafmildernd war der Umstand zu werten, dass noch keine vorangegangenen rechtskräftigen, einschlägigen Bestrafungen gegen Sie vorliegen.

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 Prozent der Strafe zu zahlen, das sind 200 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 2.200 Euro.

 

Gemäß § 16 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist bei Verhängung einer Geldstrafe zugleich eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Diese darf nicht länger als 2 Wochen (336 Stunden) betragen. Angesichts der Bemessung der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 10 Stunden verhängt.

 

Die verhängte Strafe erscheint unter Berücksichtigung der genannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 17. August 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt werden.

 

Auf das Wesentliche zusammengefasst begründete der Bf zunächst ausführlich, warum es sich beim Gerät afric2go, unabhängig von der Funktionsfähigkeit der Geldwechselfunktion, um kein Glücksspielgerät handle und dass das Finanzministerium dies bestätigt habe. Der Bf verwies auf ein Schreiben der Oö. Landesregierung und weitere Unterlagen und brachte vor, dass ein Schuldausschließungsgrund iSd § 5 Abs 2 VStG vorliege weil er darauf vertrauen hätte dürfen, dass es sich bei vorliegendem Gerät um eine Musicbox handle.

 

Auch im Hinblick auf Gerät FA-Nr. 1 liege aufgrund verwaltungsgerichtlicher Judikatur und aufgrund wissenschaftlicher Stimmen im Hinblick auf die Unionsrechtswidrigkeit des GSpG ein Schuldausschließungsgrund vor.

Die Strafe sei überhöht.

 

Darüber hinaus brachte der Bf ausführlich zu einem unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbot im Hinblick auf das GSpG vor.

 

I.3. Die belangte Behörde legte dem Verwaltungsgericht Beschwerde und Verfahrensakt mit Schreiben vom 26. August 2015 zur Entscheidung vor ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu fällen.

 

I.4. Der Bf erstattete idF ein weiteres ausführliches Vorbringen im Hinblick auf die nach seiner Ansicht fehlende Unionsrechtskonformität des GSpG, stellte Beweisanträge und legte Urkunden vor. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte er vor, der Glücksspielbericht des BMF sei überholt, weil einem konzessionierten Betreiber in Oberösterreich bescheidmäßig erlaubt worden sei, Zugangskontrollen zu entfernen. Zum Beweis für dieses Vorbringen beantragte der Bf die Einvernahme eines Zeugen.

Zudem beantragten Bf und Organpartei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Einsichtnahme in die Studie „Glücksspielverhalten und Glücks­spielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“. Die Parteien verzichtet auf eine ergänzende Stellungnahme.

 

I.5. Mit Schreiben vom 26. August 2015 legte die belangte Behörde dem Verwaltungsgericht den Bezug habenden Verwaltungsakt samt Beschwerde zur Entscheidung vor.

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 und Einsichtnahme in den GSp-Bericht 2010 – 2013 und den Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010 – 2014. Zudem führte das VwG am 18. Mai 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu dieser Verhandlung sind der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter des Finanzamtes erschienen. Zeugenschaftlich einvernommen wurden P.H. und K.R. von der Finanzpolizei. Vom Vertreter des Bf wurde mit Schriftsatz vom 12. Mai 2016 ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche. Wie von den Parteien beantragt hat das Gericht die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ des ISD zum Akt genommen und verwertet. Die Studie ist allen Parteien hinlänglich bekannt und haben sie eine Verwertung ausdrücklich beantragt. Insbesondere aufgrund der nunmehr vorliegenden gesicherten Judikatur des VwGH, nach welcher das Glücksspielgesetz mit dem Unionsrecht in Einklang (vgl. VwGH v. 16. März 2016, Ro 2015/17/0022) steht und dem Vorliegen der Repräsentativerhebung 2015, die eine Wirksamkeit des GSpG nachweist, ist der zum Beweis der Unanwendbarkeit des Glücksspielberichtes 2010 - 2013, sonst aber nicht weiter konkretisierte Beweis­antrag des Bf zur Frage des Ausbaus von Türen an Zugangsboxen (das Gesetz sieht Zutrittssysteme aber keine bestimmte Form vor) für das Verfahren nicht mehr von Relevanz.

Weiters wurde Einsicht genommen in ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 (Basisgutachten) und vom 21. Februar 2013 (Kurzgutachten) und des gerichtlich beeideten Sachver­ständigen Mag. M.S. vom 8. August 2013 sowie einen Erlass des Amtes der Oö. Landesregierung vom 25. März 2013, Eine Rechtsauskunft an die afric2go GmbH vom 7. März 2013 und einen E-Mail-Verkehr zwischen Land Oö. und der Stabsstelle der Finanzpolizei beim BMF.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 13. Jänner 2015 um 10:40 Uhr am Waschplatz A. in M., x, durchgeführten Kontrolle wurde folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Geräte Nummer	Gerätebezeichnung	Seriennummer	Versiegelungsplakettennummer
1	Dreamliner Gold Act	x	A058424-A058427
2	afric2go	x	A058428-A058430

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden zumindest vom 31. Oktober 2014 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Sie standen in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich am oa. Ort eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Der Bf hat in einer Räumlichkeit auf dem von ihm betriebenen Waschplatz die betriebsbereiten Geräte geduldet. Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch den Bf zugänglich gemacht, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Er erhielt von der Eigentümerin U. s.r.o. 150 Euro Standplatzmiete pro Monat.

 

Weder der Bf, noch die Eigentümerin sind für diese Geräte im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden am Gerät FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“ folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr   Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1   Golden Fruits 0,50 – 15 Euro 100 – 3.000 Euro

 

Der Spielablauf dieses virtuellen Walzenspieles am Gerät FA-Nr. 1 stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war.

Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Neben diesem Gerät FA-Nr. 2 war ein funktionsfähiger Geldwechselautomat montiert. Beim Gerät FA-Nr. 2 mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste.

Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 oder 2 gewählt werden. Nach Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug wird ein dem eingegebenen Betrag entsprechendes Guthaben auf dem Kreditdisplay angezeigt. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder auf einen USB-Stick kopiert oder angehört werden. Der Käufer erwirbt dabei das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen. Wird die rote Taste in der Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

 

Während des Kopierens der Musik, aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Geräte­mitte ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann.

Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, oder, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Am vorhandenen USB-Anschluss kein Daten-Stick angesteckt, die Musik wurde automatisch angespielt. Die Finanzpolizei hat nicht versucht Titel herunter-zu-laden. Nach Eingabe eines 10-Euro Scheines wurde dieser vom Gerät zurückgegeben.

 

Neben diesem Gerät FA-Nr. 2 war ein funktionsfähiger Geldwechselautomat montiert.

 

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellung­nahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problema­tischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations-gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Der Bf ist Einzelunternehmer. Er hat von der U. s.r.o. 150 Euro Standplatzmiete pro Monat erhalten.

 

Die U.  S.r.o ist eine nach s.m Recht errichtete s.r.o.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie das dabei vorgefundene Gerät, insbesondere auch dessen Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei  sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Diese waren bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle anwesend und gaben unter anderem an, dass die Geräte probebespielt wurden. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den möglichen Spielen samt Mindesteinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, der GSp26-Dokumentation und auf den Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung. Die Anzeige und der Aktenvermerk der Finanzpolizei enthalten auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielgeräten überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass Gewinne im Lokal ausbezahlt wurden, ergibt sich aus den Angaben des Lokalbetreibers im Rahmen der Kontrolle. Dass keine der genannten Personen für die gegenständlichen Geräte im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen bzw. im verwaltungs­gerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Die Feststellungen zum Bf (Einzelunternehmer) bzw. zur U. s.r.o. (S.r.o.) ergeben sich aus den Angaben des Bf vor der Finanzpolizei, den Aufklebern auf den Geräten und ist die U.  s.r.o. mittlerweile gerichtsbekannt.

 

Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt wurde und die Funktionsweise des Geräts eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung und Betriebsbereithaltung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wäre. Bei wirklichkeitsnaher Betrachtung ist auch davon auszugehen, dass die Zurverfügungstellung der Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich ausschließlich mit der Absicht erfolgte, Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Der Umstand, dass dem Bf bekannt war, dass mit dem von ihm zur Verfügung gestellten Walzengerät Glücksspiele durchgeführt wurden, ergibt sich bereits aus seiner Aussage vor der Finanzpolizei.

Dass der Bf nachhaltige, wenn auch untypisch geringe Einnahmen erzielte, ergibt sich aus einem Kassenbeleg, welcher im Akt einliegt und den Erhalt der Standplatzmiete ausweist. Es steht somit fest, dass der Bf den gegenständlichen Standplatz gegen Entgelt dem Gerätebetreiber zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt hat.

 

Die Feststellungen zum Gerät FA-Nr. 2 („afric2go“) ergeben sich aus der Dokumentation im Akt und dem gerichtsbekannten und zum Akt genommenen, schlüssigen Gutachten M..

Von der Finanzpolizei konnte festgestellt werden, dass die Eingabe von Geld in das Gerät möglich war und dem Benutzer neben dem Abspielen von Musikstücken auch die Chance geboten wurde einen Gewinn zu erzielen und ist die Funktionsweise des Gerätetyps afric2go aus den genannten Gutachten M. und etlichen abgeführten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gerichts­bekannt. Der Umstand, warum vom Gerät ein 10-Euro Schein nicht gewechselt wurde, wurde von der Finanzpolizei offenbar nicht weiter verfolgt. Warum dies geschah (Gerät defekt, kein Kleingeld vorhanden, etc.) ist nicht feststellbar. Auch können keine Feststellungen zur Frage getroffen werden, ob ein Download möglich war, zumal die Finanzpolizei keine Überprüfung vorgenommen hat. Hinweise darauf, dass die Funktion defekt war gibt es nicht.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, insb. des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch der Beweisantrag des Bf könnte an den Angaben des BMF im GSp-Bericht nichts ändern, da in diesem lediglich 2010 – 2013 tatsächlich stattgefundene Maßnahmen beschrieben werden.

 

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

 

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an dem Gerät mit der FA-Nr. 1 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte, bzw liegt auf der Hand, dass es nicht möglich ist, die zufällige Zusammensetzung mehrerer (12 – 15) schnell wechselnder, neben- und übereinander liegender, Symbole so schnell geistig zu erfassen, dass eine gewinnbringende Symbolkombination erkannt wird und durch Drücken von 4 - 5 Stopp-Tasten hergestellt werden kann, dies noch dazu innerhalb von 1 – 3 Sekunden.

 

Nach der nunmehr vorliegenden Judikatur des VwGH (VwGH v. 20. April 2016, Ro 2015/17/0020 und 0021) zum Gerät afric2go, kann die bisherige Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, die zusammengefasst davon ausging, dass aufgrund der Zurverfügungstellung eines Musiktitels, welcher auf einem Datenträger gespeichert und mitgenommen werden kann und des daraus resultierenden Erhaltes eines Wertäquivalents, keine Einsatzleistung und insofern keine Ausspielung vorliegt, nicht mehr aufrechterhalten werden. Der Verwaltungsgerichtshof stellt klar (Ro 2015/17/0020), dass für die Erfüllung des § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG lediglich Voraussetzung ist, dass im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel eine vermögenswerte Leistung erbracht wird. Der Einsatz von 1 Euro stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel, da gleichzeitig mit der Betätigung der „Musik kopieren/hören“-Taste der zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf in Gang gesetzt werde, mit dem der Einsatz vervielfacht werden könne. Selbst ein zeitversetztes Starten der Gewinnspielfunktion könne den Zusammenhang zwischen Einsatzleistung und Gewinnspiel nicht durchbrechen, da selbst ein verzögert in Gang gesetztes Glücksspiel noch in einem engen Zusammenhang mit der Einsatzleistung  stehe, weil die vermögenswerte Leistung des Anwenders nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt ist, sondern auch die (nachfolgende) Gewinnchance umfasse.

Es ist insofern davon auszugehen, dass es sich bei Geräten der Type afric2go um Glücksspielgeräte handelt.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich sohin, dass mit den Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass die U. s.r.o. Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte war und sich die Geräte zum Tatzeit­punkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des vom Bf betriebenen Waschplatzes befanden.

 

Der Bf machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als er eine Fläche des von ihr betriebenen Waschplatzes zum Zwecke des Aufstellens der gegenständlichen Geräte freigab und in der Folge die betriebsbereiten Geräte auf dieser Fläche im Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte.

 

Somit ist der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.2. Zum Vorbringen, dass die Tatanlastung unschlüssig sei und nicht den Konkretisierungserfordernissen des § 44a VStG genüge, da in den Tatvorwurf ein Spielablauf der angeblichen Glücksspiele mitaufzunehmen gewesen wäre sowie unklar sei, aus welchen Gründen eine Konzession erforderlich sein soll, ist wie folgt zu entgegnen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat gemäß § 44a Z 1 VStG so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl VwGH 12.03.2010, 2010/17/0017). Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat ausreichend konkretisiert. Eine Darstellung des Spielablaufes ist angesichts des Fehlens eines derartigen Tatbestandselementes im Tatbestand des § 52 Abs 1 Z1 GSpG nicht erforderlich. Im Hinblick auf die Nummerierung der Geräte durch die Finanzpolizei und die Bezugnahme der Behörde auf diese Nummern besteht kein Zweifel, um welche Geräte es sich handelt. Für den Bf musste augenscheinlich sein, welcher Tatvorwurf ihm gemacht wird, und ist dies schon anhand des Vorbringens des Bf zu erkennen. Der Bf konnte seine Rechte daher ausreichend wahrnehmen.

 

 

IV.3. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Zl. Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtaus­wirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, muss daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

 

V.            Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

 

V.1. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit ist einleitend fest­zuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof, als das zur Auslegung des Verwaltungsrechtes berufenes Höchstgericht, jüngst (E. Ro 2015/17/0022 vom 16. März 2016) ausführlich zur Frage der Unionsrechtskonformität des GSpG Stellung genommen hat und ausdrücklich von einer solchen ausgeht. Auch in der bereits zuvor ergangenen Judikatur ist der VwGH immer von einer Konformität des GSpG mit dem Unionsrecht ausgegangen (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304). Judikatur nach welcher davon auszugehen wäre, dass das GSpG nicht mit dem Unionsrecht in Einklang steht, existiert nicht.

 

Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

 

V.2.1. Vorliegend ergibt sich ein Auslandsbezug daraus, dass die vom Bf zugänglich gemachten Geräte im Eigentum einer s.n Gesellschaft stehen. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Zl. Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Zl. Ro 2014/17/0121).

 

V.2.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, Zl. B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, Zl. G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, Zl. 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, Zl. 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, Zl. 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, Zl. 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

V.2.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese umgesetzt werden.

 

V.2.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, Zl. B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, Zl. 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücks­spielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Zl. Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Zl. Ro 2014/02/0026; Zl. Z 2012/17/0440). Insbesondere der VwGH, der das zur Auslegung des Verwaltungsrechtes kompetente Höchstgericht ist, geht demnach davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

V.2.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

Dies wird alleine durch die unzähligen bei den Verwaltungsgerichten und den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts anhängigen Verfahren deutlich.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessio­nierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Verwaltungs­gerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

V.2.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, Zl. 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

V.2.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesver­waltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GspG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

V.2.4.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

 

V.2.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

V.2.6. Davon abgesehen ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten: Der für die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erforderliche Auslandsbezug (vgl hierzu etwa VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0046) ergibt sich gegenständlich daraus, dass die Eigentümerin der ggst. Glücksspielgeräte eine juristische Person mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

Die Eigentümerin der Geräte ist eine s. s.r.o., die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mit der österreichischen GmbH vergleichbar ist (VwGH 21.12.2012, Zl. 2012/17/0417). Im gegenständlichen Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass diese Gesellschaft über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Auch im vorliegenden Fall hat die Gesellschaft ähnlich wie in der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 21.12.2012, Zl. 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw Stammkapital bzw über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfüllt und die Gesellschaft daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Nichts anderes gilt für den Bf, der als Einzelunternehmer keine juristische Person ist. Die vom Bf behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend (vgl. hiezu auch VwGH v. 16. März 2016, 2013/17/0348).

 

V.3. Zu den Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechtskonformität ist Folgendes auszuführen:

 

Der Bf hat die Einvernahme von Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt. Soweit sich der Bf auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen, zumal die Zeugen lediglich über persönliche Wahrnehmungen berichten können, jedoch nicht in der Lage sind, gesellschaftliche Strömungen, über ihre persönlichen Wahrnehmungen hinaus, darzulegen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspiel­probleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen sind nicht geeignet, die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen auch hier lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen.

Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Oö. Landesverwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz, etwa jener im Hinblick auf bestimmte nach Ansicht des Bf nicht ausreichende Zugangsbeschränkungen bei einem Konzessionär, waren daher abzuweisen.

Auch der allfällige Ausbau von Türen an Spielerschutzeinrichtungen vermag die vorliegende Studie nicht zu erschüttern zumal diese geeignet ist, die von den Höchstgerichten geforderten Feststellungen zur Frage der tatsächlichen Auswirkungen des GSpG zu beweisen, die Abänderung von Einrichtungen zum Spielerschutz aber schon an sich nicht geeignet ist solche Auswirkungen darzustellen. Es könnte lediglich die Feststellung getroffen werden, dass eine Abänderung erfolgt ist. Dieser Umstand ist für das Ergebnis nicht von Relevanz und könnte es nicht ändern.

 

Was die von der Bf vorgelegten Unterlagen betrifft, waren auch diese nicht geeignet, die vorliegende Studie zu entkräften bzw. das Vorbringen der Bf zu stützen. So ist das von der Bf als solches bezeichnete „Sachverständigen­gutachten MMag. Z.“ ein Aufsatz, in welchem die Autorin über ihre Erfahrungen berichtet und ihre Ansichten ausdrückt. Er verfügt aber weder über Befund noch Gutachten im engeren Sinn. Auch das vorgelegte E-Mail Dr. H. enthält nur allgemeine Informationen, die im Hinblick auf die aufgeworfenen Fragen nicht verwertbar sind. Auch die übrigen vorgelegten Unterlagen, vorwiegend Zeitungsartikel und Aufsätze aus Fachpublikationen vermochten die vorliegende Studie nicht zu erschüttern, weil sie wiederum nur die persönlichen Meinungen (teilweise Rechtsansichten) ihrer Urheber wiedergeben.

 

VI.1.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, Zl. 88/17/0010 mwN).

 

VI.1.2. Zum Gerät afric2go:

 

Der Bf bringt in seiner Beschwerde ausführlich im Hinblick auf einen Verbotsirrtum zum Gerät afric2go vor.

 

Entschuldigend wirken nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass es an einem vorwerfbaren Verhalten, also an der subjektiven Vorwerfbarkeit fehlt:

Die Oö. Landesregierung, welche Oberbehörde der belangten Behörde im Hinblick auf das Oö. Glücksspielapparategesetz und zuständig für die Erteilung derartiger Rechtsauskünfte ist (sachlich in Betracht kommende kompetente Oberbehörde, fachkompetente Stelle), hat aufgrund einer von ihr eingeholten Stellungnahme des Leiters der Stabstelle Finanzpolizei im BMF (Oberbehörde im Hinblick auf das GSpG), die Rechtsauskunft erteilt, dass es sich bei einem derartigen Gerät um einen Musikautomaten handle, soweit es dem Sachverständigengutachten entspricht.

Was die Funktionsweise des Gerätes betrifft, können keine wesentlichen Abweichungen im Hinblick auf das Gutachten erblickt werden, bzw. hat die Ermittlungsbehörde keine ausreichenden Ermittlungen unternommen, die entsprechende Feststellungen zulasten des Bf zuließen. Insbesondere fehlen Ermittlungen, warum das Gerät bei Eingabe von 10 Euro nicht gewechselt hat. Dies kann wohl auf einen Defekt aber auch den Umstand zurückzuführen sein, dass gerade kein ausreichendes Wechselgeld im Gerät vorhanden ist. Zudem hat die Finanzpolizei keinen Versuch unternommen, einen Musiktitel herunter-zu-laden. Das Abspielen von Musik funktionierte. Es muss sohin mangels ausreichender belastender Nachweise zugunsten des Bf davon ausgegangen werden, dass das Gerät dem Gerät im Gutachten entspricht.

Die erteilte Rechtsauskunft ist allgemein bekannt und stand bis zur oben dargestellten Entscheidung des VwGH im Einklang mit der ständigen Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich gegen dessen Entscheidungen die Amtsparteien über Jahre keine Rechtsmittel erhoben haben.

Der Bf kann sich damit erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen. Er hat damit erfolgreich mangelndes Verschulden iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG glaubhaft gemacht und war das Verwaltungsstrafverfahren daher im Hinblick auf das Gerät afric2go zur Einstellung zu bringen.

VI.1.3. Auch im Hinblick auf das andere Gerät wendet der Bf ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs 2 VStG vorliege, da er aufgrund der einhelligen Lehrmeinung und Gutachten zum unionsrechtlichen Anwendungs­verbot der das Glücksspielmonopol durchsetzenden Strafbestimmungen darauf vertraut hätte, und infolge der wohl nicht anzuzweifelnden Kompetenz der wissenschaftlich höchst renommierten Autoren auch berechtigterweise darauf vertrauen hätte dürfen, dass ihm das hier nunmehr als Verwaltungsübertretung zur Last gelegte Verhalten weder einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz darstelle, noch sonst rechtswidrig sei.

Wie bereits dargestellt liegt ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

 

Dieser Einwand, welcher darauf abzielt, dass sich der Bf durch das Vertrauen auf Lehrmeinungen und Gutachten in einem Verbotsirrtum befunden habe, greift nicht.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl bereits VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195).

Nicht nur hat es der Bf unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen, sondern kann sich der Bf auf keine Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes berufen, zumal nur solche existiert, die seine Rechtsansicht gerade nicht stützt (siehe dazu weiter oben). Auch die Judikatur der Verwaltungsgerichte geht in weit überwiegender Zahl von der Unionsrechtskonformität der österreichischen Glücksspielnormen aus.

Der belangten Behörde folgend, ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

VI.2.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

VI.2.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat entspreche und der Behörde notwendig erscheine, den Bf in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Es handle sich dabei um die vorgesehene Mindeststrafe bei einer Anzahl von mehr als drei Glücksspielautomaten.

Die Tat hätte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glücksspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit geschädigt. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden hätte nicht als geringfügig angesehen werden können, weil nicht erkennbar gewesen wäre, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

Als mildernd wäre bei der Strafbemessung das Fehlen ha. verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten gewesen; erschwerende Umstände wären keine vorgelegen.

 

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung mangels Angaben des Bf ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ist nicht entgegengetreten worden, sodass auch das Landesverwaltungsgericht von diesen Annahmen ausgeht. Angesichts der Verhängung der Mindeststrafe, erüberigen sich jedoch diesbezügliche Feststellungen.

 

VI.2.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs 2 GSpG bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffs­gegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro vorsieht.

 

Hinsichtlich des Beschuldigten scheinen keine einschlägigen verwaltungs-strafrechtlichen Vormerkungen auf. Sonstige Strafmilderungs- oder Strafer­schwerungsgründe liegen nicht vor.

 

Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilde­rung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist.

 

Von der belangten Behörde wurde – angesichts des bestehenden Strafrahmens –ohnehin die Mindeststrafe pro Eingriffsgegenstand verhängt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VII. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat im Hinblick auf Gerät FA-Nr. 1 als Verwaltungsübertretung strafbar. Die Beschwerde war somit dem Grunde nach abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Im Hinblick auf das Gerät FA-Nr. 2 war das Verfahren aus den dargestellten Gründen einzustellen.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von vorzuschreiben.

 

 

VIII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zur Strafbarkeit von Übertretungen des GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unions­rechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen (vgl. insbesondere auch VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022-7). Hinsichtlich der Beweisanträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage (jedenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung) im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wird (vgl. etwa VwGH 08.01.2015, Ra 2014/08/0064).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

P o h l

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln.: E 908/2016-12 ua.

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 7. Juni 2017, Zl.: Ra 2017/17/0036-3