LVwG-750106/15/SR/WU

Linz, 25.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde der B.B., geboren 1990, Staatsangehörige von Serbien, vertreten durch H.N. Rechtsanwälte GmbH gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18. September 2013, GZ: 1078111/FRB, mit dem über die Beschwerdeführerin eine Rückkehrentscheidung sowie ein auf 18 Monate befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum verhängt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 21. Februar 2014 zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG iVm §§ 52 f FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 50/2012 wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

Prema čl. 28 st. 1 Zakona VwGVG u verziji od čl. 52 f Zakona o strancima, službeni list I broj 50 /2012 udovoljava se Vašoj žalbi te se pobijeno rešenje bez nadomeštaja ukida.

II.

Protiv ove odluke nije dozvoljena redovna revizija kao pravni lek prema čl. 25 a VwGG Vrhovnom upravnom sudu a prema čl. 133 st. 4 B – VG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18. September 2013, GZ: 1078111/FRB, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) gemäß § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 7 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der damals geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung sowie ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

A) Sachverhalt:

Am 29.07.2013 führten Polizeibeamte in 4050 Traun, im „xx" eine Kontrolle durch. Beim Betreten des Lokals konnten die Polizeibeamten beobachten, wie Sie die Spiegelfront der Bar putzten.

Der im Lokal befindliche Gast A.D. gab an, von Ihnen bedient worden zu sein. Ebenso gaben die im Gastgarten aufhältigen G.M., G.S. und A.N. an, von Ihnen bedient worden zu sein.

Zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot wird wie folgt Stellung genommen:

„Einleitend weist die Einschreiterin darauf hin, dass ihr das eingeleitete Verfahren bislang weder bewusst noch bekannt war. Tatsächlich wurde die Einschreiterin von einem Polizisten befragt, wobei sie sich über die Umstände der Befragung nicht mehr genau erinnern kann. Die Einschreiterin spricht selbst nicht Deutsch und konnte daher den Polizisten nicht verstehen. Sie vermutet daher, dass es zwischen den Polizisten und ihr zu Kommunikationsschwierigkeiten gekommen ist, die möglicherweise dazu geführt haben, dass ihre Aussagen von der Polizei falsch verstanden wurden oder sie die Polizei falsch verstanden hat.

Aufgrund der offenkundigen Kommunikationsschwierigkeiten kam es hinsichtlich der Intention der Arbeitsaufnahme offenbar zu einem Missverständnis. Festzuhalten ist unmissverständlich, dass die Einschreiterin nicht mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist ist."

Nach Darstellung der Rechtslage nahm die belangte Behörde folgende Beurteilung vor:

Sie wurden am 29.07.2013 von einschreitenden Polizeibeamten bei einer Beschäftigung betreten, die Sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätten dürfen, da Sie über keine entsprechende Bewilligung verfügen.

Auch wurden Sie von Zeugen zweifelsfrei als dort arbeitende Kellnerin bezeichnet.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes kann es keinem Zweifel unterliegen, dass Sie in Österreich eine Beschäftigung ausgeübt haben, die Sie nach dem AusiBG nicht ausüben hätten dürfen.

Es ist Ihnen zwar beizupflichten, dass Sie als serbische Staatsbürgerin grundsätzlich zu einem 90-tägigen (innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten) Aufenthalt berechtigt sind, allerdings nicht im Fall einer Arbeitsaufnahme.

Da Sie eine (unerlaubte) Beschäftigung ausgeübt haben, ist Ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht richtmäßig.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Ein geordnetes Fremdenwesen ist für den österreichischen Staat von eminentem Interesse. Dies umso mehr in einer Zeit, in der, wie in jüngster Vergangenheit unübersehbar geworden, der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunimmt.

Um den mit diesem Phänomen verbundenen, zum Teil gänzlich neuen Problemstellungen in ausgewogener Weise Rechnung tragen zu können, gewinnen die für Fremde vorgesehenen Rechtsvorschriften zunehmend an Bedeutung.

Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

Was Ihre illegale Beschäftigung betrifft, ist festzuhalten, dass in diesem Fall ein strenges Vorgehen schon insofern geboten ist, als es durch diese Tätigkeiten zu einer starken Wettbewerbsverzerrung am Arbeitsmarkt kommt. Auch wird der Staat insofern geschädigt, als die gesetzlich vorgeschriebenen Steuern und Abgaben nicht entrichtet werden.

Da Sie, wie Sie angeben, in Österreich einen Freund haben, mag durch gegenständliche Entscheidung zumindest in Ihr Privatleben eingegriffen werden.

Allerdings scheint die Erlassung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die rechtsfreundlich vertretene Bf innerhalb offener Frist Beschwerde (vormals Berufung).

Begründend führte der Rechtsvertreter Folgendes aus:

Zum besseren Verständnis der Hintergründe des Sachverhalts weist die Berufungswerberin einleitend auf folgende Umstände hin:

Die Berufungswerberin ist Vereinsmitglied des Vereins "yy", der seine Vereinsräumlichkeiten an der Adresse y hat. An dieser Adresse betreibt auch die xx GmbH (idF: xx) eine Gaststätte mit der Bezeichnung "xx". Zum Betrieb dieser Gaststätte verfügt die xx über eine entsprechende Gewerbeberechtigung. Die Gaststätte stellt eine gewerbliche Betriebsanlage dar, die mit mehreren Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewerberechtlich konsentiert wurde.

Die Gaststätte wird in Räumlichkeiten des Vereins "yy" betrieben, wodurch diese Räume doppelfunktional genutzt werden.

Trotz der ähnlich klingenden Namen der Gaststätte und des Vereins handelt es sich bei xx und dem yy um zwei voneinander unabhängige Rechtspersonen, deren Beziehung dadurch gekennzeichnet ist, dass der yy zum Zwecke des Betriebs der Gaststätte die mehrere Räumlichkeiten im Gebäude an xx untervermietet hat.

Der Umstand der gemeinsamen Nutzung von Räumen bzw der teilweise ausschließlichen Nutzung von Bereichen durch den Verein ist der Gewerbebehörde bekannt. So wird etwa im Spruch des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.06.2009, GZ Ge20-3985-5-2008 auf S 2 Folgendes festgehalten:

"Die rechts vom Hauptgastraum liegenden Räume, in welchen sich unter anderem ein Billardtisch und Spielautomaten befinden, werden nicht der Betriebsanlage zugeordnet, da sich nach Angaben des Betreibers rein für Vereinszwecke für einen Fußballverein verwendet werden".

Den Vereinsmitgliedern des yy ist der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet. Umgekehrt dürfen die Gäste des Gastgewerbebetriebs nur die dem Gastgewerbe ausdrücklich zugeordneten Räumlichkeiten verwenden.

Am 29.07.2013 wurde durch Beamte der Polizeiinspektion Traun/ Bezirkspolizeikommando Linz im Zuge einer dienstlichen Kontrolle an der Adresse im Gastlokal "xx" neben anderen Gästen auch die Berufungswerberin angetroffen.

Mit Schreiben der LPD OÖ vom 20.08.2013, ZI 1078111/FRB/13 wurde die Berufungswerberin vom Ergebnis der Beweisaufnahme hinsichtlich der beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot verständigt und wurde ihr Gelegenheit eingeräumt eine Stellungnahme abzugeben. Dabei erfuhr die Berufungswerberin erstmals, dass seitens der Behörde ein unrechtmäßiger Aufenthalt ihrer Person in Österreich vermutet wird, weil sie rechtswidrig einer Beschäftigung nachgehe.

Mit Schriftsatz vom 11.09.2013 kam die Berufungswerberin der Aufforderung zur Stellungnahme nach und führte insbesondere aus, dass sie nicht mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist sei und einer Beschäftigung in Österreich auch nicht nachgehen würde. Die Berufungswerberin halte sich vielmehr als Touristin in Österreich auf und beziehe kein Einkommen in Österreich. Die Berufungswerberin bestreite ihren Lebenswandel in Österreich durch private Ersparnisse und Unterstützung durch ihren Lebensgefährten. Die Berufungswerberin strebe außerdem keinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet an, der über den zulässigen 90-tägigen Aufenthalt hinausgeht.

Mit dem bekämpften Bescheid wird gegen die Berufungswerberin eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen. Begründend führte die LPD OÖ zusammenfassend aus, dass die Berufungswerberin am 29.07.2013 von einschreitenden Polizeibeamten bei einer Beschäftigung betreten worden sei, die sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (idF: AuslBG) nicht hätte ausüben dürfen und von Zeugen als Kellnerin bezeichnet wurde. Die in der Stellungnahme vom 11.09.2013 vorgebrachten Argumente wurden teilweise als unbegründet beurteilt, überwiegend aber nicht gewürdigt.

2. Berufungsgründe

2.1 Kein Vorliegen einer Beschäftigung

Die erstinstanzliche Behörde geht im bekämpften Bescheid davon aus, dass sich die Berufungswerberin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Begründend führt sie aus, dass die Berufungswerberin am 29.07.2013 im Gastlokal XX von einschreitenden Polizeibeamten beobachtet wurde, wie sie eine Spiegelfront an der Bar reinigte und die Berufungswerberin von Zeugen als Kellnerin bezeichnet wurde. In diesem Zusammenhang vermeint die Behörde, dass die Berufungswerberin einer Beschäftigung nachgegangen wäre, die diese nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen und sich vor diese Hintergrund unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte.

Die Berufungswerberin wurde hinsichtlich dieses Vorwurfs von einem der einschreitenden Polizisten befragt, wobei sie sich über die Umstände der Befragung nicht mehr genau erinnern kann. Die Berufungswerberin spricht selbst nicht Deutsch und konnte daher den Polizisten nicht verstehen. Sie vermutet daher, dass es zwischen den Polizisten und ihr zu Kommunikationsschwierig ketten gekommen ist, die möglicherweise dazu geführt haben, dass ihre Aussagen von der Polizei falsch verstanden wurden oder sie die Polizei falsch verstanden hat.

Der Begriff der Beschäftigung ist in § 2 Abs 2 AuslBG definiert, wobei im gegenständlichen Fall wohl nur die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis (lit a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (iit b) in Betracht kommt. Als wesentliche Voraussetzung der Annahme einer Beschäftigung wird von der Judikatur regelmäßig das Vorliegen eines Entgeltanspruches des Arbeitnehmers angenommen, auch wenn tatsächlich kein Entgelt bezahlt wurde (VwSIg 17.751 A/2009).

Die Berufungswerberin hat jedoch ausdrücklich bestritten, dass sie entgeltlich tätig war. Sie hat auch keinen Entgeltanspruch gegen xx oder den Verein yy. Es lag damit keine Beschäftigung iSd AuslBG vor.

Von der erstinstanzlichen Behörde wurde weder ermittelt, noch in der Begründung des Bescheides dargelegt, von wem die Berufungswerberin beschäftigt wurde. Bislang wurde nach dem Wissensstand der Berufungswerberin auch gegen keine der angeführten Rechtspersonen ein diesbezügliches Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Sie erklärt sich die Annahme der erstinstanzlichen Behörde aus folgenden Umständen:

Da die Berufungswerberin kaum deutsch spricht kam es bei der Befragung durch die Beamten zu Kommunikationsproblemen. Festzuhalten ist unmissverständlich, dass die Berufungswerberin weder mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist ist, noch geht sie einer Beschäftigung in Österreich nach. Die Berufungswerberin hält sich vielmehr als Touristin in Österreich auf und bezieht kein Einkommen in Österreich. Die Berufungswerberin strebt auch keinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet an.

Zutreffend ist, dass sich die Berufungswerberin am 29.07.2013 als Vereinsmitglied in den Vereinsräumlichkeiten des Vereins yy aufhielt. Unrichtig ist allerdings die Annahme der Behörde, dass die Berufungswerberin als Kellnerin im Gastlokal "xx" tätig war. Die Berufungswerberin hielt sich während ihres Aufenthaltes in Traun als Vereinsmitglied öfter in den Vereinsräumlichkeiten auf, weil sie insbesondere mit dem Obmann des Vereins yy, H.C. gut bekannt ist. Die Berufungswerberin hat vereinzelt anderen Vereinsmitglieder oder diesen zugeordneten Personen Getränke gebracht, wie auch andere Vereinsmitglieder ihr Getränke von der Schank mitgenommen haben. Möglicherweise wurde dies von den Zeugen so interpretiert, dass sie eine Kellnerin wäre. Auch die vorgenommenen Reinigungstätigkeiten wurden nicht wegen einer Beschäftigung vorgenommen, sondern schlicht aus dem Grund der Reinhaltung des Vereinslokals durch Vereinsmitglieder.

Die Berufungswerberin war daher zu keinem Zeitpunkt als Kellnerin im Gastlokal "xx" tätig. Insbesondere hat sie keinen Lohn bezogen.

Die Behörde stützte sich bei ihren Ausführungen ausschließlich auf die Aussagen von der Berufungswerberin nicht bekannten Zeugen sowie auf die Wahrnehmung der einschreitenden Polizeibeamten. Die Aussagen der Berufungswerberin bei ihrer Einvernahme gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten, dahingehend, dass sie nicht im Gastlokal "xx" tätig sei sowie die Ausführungen der Berufungswerberin in der Stellungnahme vom 11.09.2013 in welcher die Berufungswerberin erneut darauf hinwies, dass sie nicht mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist sei und in Österreich keiner Beschäftigung nachgehe wurden von der Behörde ohne jegliche Angabe von Gründen verworfen.

Die Behörde hätte zum Nachweis einer Beschäftigung jedenfalls weitere Ermittlungsschritte setzen müssen, um das Vorliegen einer Beschäftigung nachzuweisen. Sie hat es aber unterlassen, Ermittlungen dahingehend zu führen, ob Aussagen der Berufungswerberin zutreffen oder von wem die Berufungswerberin beschäftigt wird.

Hätte die Behörde diese Ermittlungen vorgenommen, hätte sie festgestellt, dass weder eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG, noch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 52 Abs 1 FPG vorliegen:

Nach § 52 Abs 1 leg cit ist gegen einen Drittstaatangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dieser sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. § 53 Abs 1 FPG normiert, dass unter Einem mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot zu erlassen ist. Ein unrechtmäßiger Aufenthalt liegt nach § 53 Abs 2 Z 7 leg cit insbesondere dann vor, wenn ein Fremder bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen.

Die Berufungswerberin ist jedoch zu keinem Zeitpunkt einer solchen Beschäftigung nachgegangen. Die Berufungswerberin ist als serbische Staatsbürgerin nach der Verordnung (EG) Nr 1244/2009 vom 30.11.2009, zu einem durchgängigen 90-tägigen Aufenthalt in Österreich berechtigt. Daraus folgt, dass sie sich nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und die Tatbestandsvoraussetzung daher für die über sie verhängte Rückkehrentscheidung sowie das damit zusammenhängende Einreiseverbot nicht vorliegen. Die Berufungswerberin hat auch keinen anderen Tatbestand des § 53 Abs 2 FPG erfüllt, der die Rückkehrentscheidung bzw das Einreiseverbot rechtfertigen würden.

Schon alleine aufgrund des Fehlens der Tatbestandsvoraussetzung für die Erlassung der Rückkehrentscheidung sowie des Einreiseverbotes gemäß § 52 Abs 1 iVm § 53 Abs 1 FPG ist der bekämpfte Bescheid rechtswidrig.

2.2 Unzulässigkeit des Einreiseverbots mangels Gefährdung der öffentlichen Ordnung

Mit dem bekämpften Bescheid wurde gegen die Berufungswerberin ein Einreiseverbot auf die Dauer von 18 Monaten für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen davon ausgehen wollte, dass die Rückkehrentscheidung rechtmäßig war, war die Verhängung des Einreiseverbots für den gesamten Schengen-Raum unzulässig:

Die Gültigkeit des Einreisverbots für den gesamten Schengen-Raum ist eine mögliche Rechtsfolge, die sich unmittelbar aus dem Schengen-Vertrag und insbesondere aus dem Schengener Grenzkodex ergibt, sie ist jedoch nicht von österreichischen Behörden normativ anzuordnen. Ein von österreichischen Behörden rechtskräftig verhängtes Einreiseverbot ist in das Schengener-Informationssystem einzutragen. Gemäß Art 5 Abs 1 lit d Schengener Grenzkodex ist als Einreisevoraussetzung verankert, dass der Drittstaatsangehörige nicht im Schengener-Informationssystem zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben ist. Gemäß Art 13 Abs 1 Schengener Grenzkodex wird die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verweigert, wenn nicht alle Voraussetzungen des Art 5 erfüllt sind. Gemäß Art 13 Abs 2 leg cit ist diese Entscheidung zu begründen und wird die Entscheidung von einer nach nationalem Recht im Einreisestaat zuständigen Behörde erlassen. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass über eine anfällige Einreisemöglichkeit in einen anderen Schengen-Mitgliedstaat als Österreich nicht österreichische Behörde abschließend entscheiden, sondern die zuständige Behörde des Mitgliedstaates, in den der mit einem österreichischen Einreiseverbot belegte Drittstaatsangehörige einzureisen beabsichtigt (UVS Wien 21.12.2011, FRG/46/12805/2011). Die Behörde war daher gegenständlich nicht zur Verhängung des Einreiseverbotes für den gesamten Schengen-Raum befugt.

Weiters stellt nach der jüngsten Rechtsprechung des VwGH der bloße unrechtmäßige Aufenthalt noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung dar, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbotes gebieten würde. Wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund der kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesen darstellt, ist überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen (VwGH 16.11.2012, 2012/21/0080; 15.05.2012, 2012/18/0029; 15.12.2011, 2011/21/0237).

Gegenständlich liegt - wenn überhaupt - bloß eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung vor: Die Berufungswerberin hielt sich zum Zeitpunkt der polizeilichen Kontrolle für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum von acht Tagen im Bundesgebiet auf. Selbst wenn man den Ausführungen der Berufungswerberin dahingehend, dass sie keiner Beschäftigung nachging und somit kein unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet vorlag, nicht folgen möchte, war die von der Behörde angenommene Gefährdung der öffentlichen Ordnung verhältnismäßig kurz, weshalb nur von einer geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung ausgegangen werden muss. Auch das bisherige Verhalten der Berufungswerberin zeigt keine Anhaltspunkte für die Setzung der Sanktion eines Einreiseverbots. Daher hätte die belangte Behörde im gegenständlichen Fall nicht ohne jegliche Abwägung das Einreiseverbot verhängen dürfen.

2.3 Unzulässigkeit des Einreiseverbots aufgrund der Verletzung des Art 8 Abs 2 EMRK

Die im bekämpften Bescheid erlassene Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot haben aufgrund der aufrechten Beziehung der Berufungswerberin zu ihrem Lebensgefährten in Österreich erhebliche Auswirkungen auf ihr Privat- und Familienleben. Die Aufrechterhaltung der Beziehung zu Ihrem Lebensgefährten in Österreich wird der Berufungswerberin durch das Einreiseverbot für die Dauer von 18 Monaten erheblich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht.

Nach Art 8 Abs 2 EMRK darf eine Behörde in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und der Eingriff für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Selbst wenn man entgegen den Ausführungen der Berufungswerberin von einem unrechtmäßigen Aufenthalt ausgehen möchte, würde nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung vorliegen und die erlassene Rückkehrentscheidung sowie das Einreiseverbot daher vor dem Hintergrund des Art 8 Abs 2 ERMK nicht verhältnismäßig sein. Durch die Schwere des Eingriffs wird nämlich massiv in das Recht der Berufungswerberin auf Achtung des Privat- und Familienlebens eingegriffen, ihr dieses sogar nahezu verunmöglicht.

3. Antrag

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wird sohin gestellt der

ANTRAG:

Die Berufungsbehörde möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Berufung Folge geben und den angefochtenen Bescheid zur Gänze, in eventu den Ausspruch über das befristete Einreiseverbot ersatzlos beheben.

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 zur Entscheidung vor.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat für den 21. Februar 2014 eine öffentliche Verhandlung anberaumt, die Verfahrensparteien, die Zeugen BI R.R., Insp M.A., A.D. und G.S. und den Dolmetscher H.Z. geladen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt; die beiden Polizeibeamten sind der Verhandlung krankheitsbedingt ferngeblieben.

II.

1. Auf Grund der öffentlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bf ist serbische Staatsangehörige und unter Beachtung der gesetzlichen Rahmenbedingungen zu einem 90-tägigen Aufenthalt innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten berechtigt.

Zur Verhandlung ist die Bf aus Serbien angereist.

Die Bf ist Mutter von zwei minderjährigen Kindern, die beide in Serbien leben. In Serbien ist die Bf Mitglied des Vereins „B.B.“. Von Vereinsmitgliedern erfuhr die Bf, dass es auch in Österreich einen solchen Verein gibt. Um den Verein und dessen Ausgestaltung in Österreich kennen zu lernen, reiste die Bf mehrmals ins Bundesgebiet ein. Der erste Vereinsbesuch erfolgte Anfang des Jahres 2013 und dauerte ein paar Tage. Bei einem neuerlichen Besuch hielt sich die Bf von Anfang März bis Anfang April 2013 in Österreich auf. Die Bf ist auch Vereinsmitglied der B.B. in Österreich (in der Beschwerdeschrift als yy bezeichnet) und wurde auch zur Stellvertreterin des Kassiers gewählt.

Abgesehen von der zuletzt erfolgten Einreise (Wahrnehmung der öffentlichen Verhandlung) war die Bf ab dem 21. Juli 2013 in Österreich aufhältig und wohnte bei der Schwester des Vereinsobmannes in Linz. Mit dem Vereinsobmann ist die Bf befreundet. Neben der Besichtigung von Sehenswürdigkeiten und ausgedehnten Spaziergängen suchte die Bf auch die Vereinsräumlichkeiten auf. Besonders gerne nahm sie an vereinsinternen Partys teil.

Während ihrer Österreichaufenthalte verfügte die Bf über ausreichende Barmittel. Darüber hinaus wurde die Bf von ihrem Freund unterstützt.

Am 29. Juli 2013 hielt sich die Bf in Traun in Räumlichkeiten auf, die sowohl vom xx als auch von mehreren Vereinen, u.a. dem Verein „B.B.“ genutzt werden. Vereinsmitglieder haben zusätzlich die Möglichkeit, den „Gastgarten“ zu nutzen. Gästen des xx steht dieser Bereich nicht offen. Entsprechende Hinweise liegen auf den Tischen im Garten auf (siehe Beilage 2 zum Protokoll vom 21. Februar 2014).

Die Räumlichkeiten im Gebäudeinneren werden teilweise gemeinsam (Vereinsmitglieder und Gäste des xx) und teilweise ausschließlich (Verein) genutzt. Der Raum, der sowohl Gästen des xx und Vereinsmitgliedern zur Verfügung steht weist zwei eigenständige Barbereiche auf. In dem überwiegend bzw. ausschließlich für die Vereine offenstehenden Teil (rechts vom Straßeneingang betrachtet) hat die Bf zum Zeitpunkt des Beginns der Amtshandlung (16.45 Uhr) einen Spiegel geputzt. Die Bf hat ihre Anwesenheit in den Räumlichkeiten und im Garten genutzt und als Vereinsmitglied unentgeltliche Leistungen für den Verein erbracht.

Die Bf ist der deutschen Sprache nicht mächtig. Im Zuge der Amtshandlung war der in den Räumlichkeiten anwesende Zeuge A.D., der gebrochen Deutsch spricht, als „Dolmetscher“ tätig.

A.D. ist Mitglied eines befreundeten Vereins, war zum Zwecke einer Besprechung mit dem Vereinsvorsitzenden der B.B. in den Räumlichkeiten anwesend und wartete auf diesen. Um diese Zeit zu verkürzen hat die Bf ihm das gewünschte Getränk gebracht. Als Mitglied eines befreundeten Vereins hätte sich der Zeuge auch selbst bedienen und in die für Vereinsmitglieder aufliegende Liste eintragen können. Jedenfalls kommt auch er in den Genuss, lediglich den Mitgliederpreis für Getränke bezahlen zu müssen. Da die deutschen Sprachkenntnisse des Zeugen A.D. sehr beschränkt sind, der Zeuge auch einfachere Fragestellungen nicht verstanden hat, musste die gesamte Befragung mittels Dolmetscher durchgeführt werden.

Der Zeuge G.S., kein Vereinsmitglied, war von zwei befreundeten Personen (Vereinsmitgliedern) in den Garten eingeladen worden. Auf Grund des aufliegenden Hinweises (Beilage 2 zum Protokoll) war sich der Zeuge bewusst, dass der Garten Vereinsmitgliedern vorbehalten ist. Da ein Treffen im Garten vereinbart worden war, nahm er an, dass er, obwohl er kein Vereinsmitglied ist, ein Getränk konsumieren dürfe. Das Getränk wurde in der Folge von den Vereinsmitgliedern bezahlt.

Die im Garten anwesende Bf hat den Zeugen und die weitere Person zwar persönlich nicht gekannt, jedoch angesprochen und auf den aufliegenden Hinweis aufmerksam gemacht. Da sich der Zeuge kundig gezeigt hat, ist die Bf von einer Vereinszugehörigkeit ausgegangen und hat den unbekannten Gästen Getränke gebracht. Die Bf hat keinen der Zeugen die Getränke in Rechnung gestellt.

Beide Zeugen sagten übereinstimmend aus, dass sie von den Polizeibeamten nur gefragt wurden, ob sie die Bf bedient habe und ob sie Mitglieder des Vereins wären. Nach dem Grund des Aufenthalts in den Vereinsbereichen (Garten, Teile des „Gastraumes“) wurden sie nicht gefragt.

2. Die Zeugen und die Bf haben in der öffentlichen Verhandlung glaubwürdige Angaben gemacht.

III.

1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.

1.2. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

2. Auf Grund des vorliegenden Beweisergebnisses steht fest, dass die Bf am 21. Juli 2013 rechtmäßig als Touristin eingereist ist. Zum Zeitpunkt der polizeilichen Kontrolle am 29. Juli 2013 hielt sie sich als Vereinsmitglied in Räumlichkeiten auf, die sowohl vom xx als auch vom Verein B.B. und anderen Vereinen (zB.: yy) genutzt werden.

Die Bf hat in der öffentlichen Verhandlung glaubwürdig und nachvollziehbar dargelegt, dass sie Mitglied der B.B. ist und in dieser Eigenschaft in den bezeichneten Räumlichkeiten anwesend war. So wie andere Vereinsmitglieder auch ist die Bf selbstlos tätig geworden, hat Tätigkeiten verrichtet, die ihr notwendig erschienen sind und daher den verschmutzen Spiegel geputzt. Die Personen, die sich am 29. Juli 2013 in den Nachmittagsstunden in den Räumlichkeiten und im Garten aufgehalten haben, standen in einer Nahebeziehung zu den Vereinen bzw. Vereinsmitgliedern. Im Sinne eines gelebten Vereinslebens hat die Bf Besuchern Getränke gebracht.

Die Bf hatte keine Anweisung Tätigkeiten in den Vereins- bzw. Gasträumlichkeiten zu leisten, war nicht zur Anwesenheit verpflichtet und hat für allfällige Leistungen auch kein Entgelt in welcher Form auch immer erhalten.

3. Da die Bf offenkundig keine Beschäftigung ausgeübt hat, die sie nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, war für den vorliegenden Zeitraum weiterhin von einem rechtmäßigen Aufenthalt auszugehen.

4. Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes sind die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes unzulässig.

Aus diesem Grund war der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Pouka o pravnom leku

Protiv ove odluke postoji mogućnost da se u roku od šest nedelja nakon dostave podigne žalba kod Ustanvog vrhovnog suda i / ili da se podenese vanredna revizija kod Upravnog vrhovnog suda. Žalba Ustavnom vrhovnom sudu se podnosi neposredno kod istog, dok se revizija Upravnom vrhovnom sudu podnosi kod Pokrajinskog upravnog suda Gornje Austrije ( LVWG ). Za podnošenje žalbi i kod Upravnog i kod Ustavnog vrhovnog suda treba Vas zastupati advokat ili advokatica. Za podnošenje žalbe trebate uplatiti 240 eura administrativne takse.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Christian Stierschneider