LVwG-300880/13/Py/JW

Linz, 19.07.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn E. M., vertreten durch H., x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mann­schaft Ried im Innkreis vom 30. September 2015, GZ: SV96-68-2015, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29. Juni 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe zu Faktum 1. auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG ein Kostenbeitrag von 400 Euro, das sind 20 % der zu Faktum 2. bis 5. verhängten Geldstrafen zu leisten. Hinsichtlich Faktum 1. entfällt gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG die Pflicht zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde wird gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 2 VStG auf 225 Euro herabgesetzt, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis (in der Folge: belangte Behörde) vom 30. September 2015, GZ: SV96-68-2015, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 7b Abs. 3 iVm Abs. 4 und 7b Abs. 8 Z 1 1. Fall Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 917/1993 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 113/2015, fünf Geldstrafen in Höhe von je 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Die M. mit dem Sitz in U., x hat als Arbeitgeberin im Sinne des § 7b. Abs.1 AVRAG

1.   den deutschen Arbeitnehmer, Herrn M. T., geb. x,

2.   den von der E. überlassenen deutschen Arbeitnehmer, Herrn M. O. G., geb. x,

3.   den von der E. überlassenen deutschen Arbeitnehmer, Herrn G. R. H., geb. x,

4.   den von der D. überlassenen deutschen Arbeit­nehmer, Herrn S. M., geb. x,

5.   den von der D. überlassenen deutschen Arbeit­nehmer, Herrn J. S., geb. x,

 

seit 04.05.2015 bis zur Kontrolle am 19.05.2015, am Montag und Donnerstag von 07:00 Uhr bis 19:00 Uhr und am Dienstag und Mittwoch von 07:00 Uhr bis 20:00 Uhr mit Elektroarbeiten auf der Baustelle „E. W.“ in R., x, beschäftigt und damit zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt, ohne die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs­gesetz des Bundesministeriums für Finanzen (ZKO) zu melden und dem im § 7b. Abs. 1 Z 4 AVRAG bezeichneten Beauftragten, die Meldung in Abschrift auszu­händigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

Die ZKO-Meldung von Herrn T. wurde nicht mindestens 1 Woche vor Arbeitsaufnahme erstattet. Die ZKO-Meldungen im Falle der Herren G., H., M. und S. erfolgten nicht von der M.

 

Dies haben Sie als außenvertretungsbefugtes Organ (§ 9 VStG) der M. mit dem Sitz in U., x, zu verantworten.

 

Die angeführte Tat wurde von der Finanzpolizei bei der Kontrolle am 19.05.2015 festgestellt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtsgrundlagen zu Spruchpunkt 2. bis 5. zusammengefasst aus, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt davon auszugehen ist, dass die Arbeitnehmer M. G., R. H., S. M. und J. S. bereits im Ausland der M. überlassen wurden. Eine Entsendemeldung dieser überlassenen Arbeitnehmer nach Österreich durch den ausländischen Beschäftiger lag nicht vor, weshalb der objektive Tatbestand dieser Tatvorwürfe erfüllt ist.

 

Zu Spruchpunkt 1. wird begründend ausgeführt, dass die ZKO3-Meldung durch die M. für Herrn T. nachweislich am 5. Mai 2015 erfolgte, also nicht wie gesetzlich vorgeschrieben spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme, weshalb der objektive Tatbestand zu Spruchpunkt 1. ebenfalls erfüllt ist.

 

Als Ausmaß des Verschuldens wird Fahrlässigkeit angenommen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass erschwerende Umstände nicht zu berücksichtigen waren, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet wurde, die geschätzten Einkommensverhältnisse von 5.000 Euro Nettoein­kommen und durchschnittlichen Vermögensverhältnissen unbestritten blieben und von der Behörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde vom 4. November 2015. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass zwischen der Firma M-L GmbH und der Firma E. mit Werkvertrag vom 30. April 2015 ein konkretes Werk, nämlich die Erbringung von Elektro­installationsarbeiten an der Adresse D., x, R., vereinbart wurde. Die Firma E. hatte folgende Werkleistungen erbracht:

 

* Ausbau der Kabelwege;

*  Verlegung von Kabeln und Leitungen sowohl im Niederspannungs- als auch im Schwachstrombereich;

* Installation von Leuchten, Schaltern, Steckdosen sowie diverser weiterer Anbaugeräte;

* Aufbau und Anschließen der Verteilerschränke;

* Anschließen und Verkabeln der durch die Firma M L GmbH erstellten baulichen Einrichtungen, z.B. Kassen, Gondeln, Regale usw.;

* Überprüfung, Messung und Dokumentation der gesamten elektronischen Anlage (Prüfbefund, Anlagenbuch).

 

Der Auftragnehmer, die Firma E., hat sich verpflichtet, die übertragenen Arbeiten am 4.5.2015 zu beginnen und bis 15.9.2015 fertigzustellen. Das zu erbringende Werk war klar definiert. Die Firma D. hat die beiden Arbeitnehmer M. und S. an die Firma E. überlassen und wurden die Arbeiter von der Firma E. mit eigenem Werkzeug und Maschinen sowie entsprechender Messtechnik erbracht. Im Werkvertrag wurde die Anwendbarkeit der Verdingungsordnung für Bauleistungen vereinbart, weshalb eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung von Gewährleistungs- und Haftungsbestimmungen entbehrlich war. Die Arbeitnehmer M., G., H. und S. wurden nicht in die Firma M. eingegliedert. Entsprechend dem Prüfbefund Nr. x wurden die elektronischen Anlagen am 27.8.2015 durch die Firma E. überprüft, abgenommen und übergeben.

 

Es zeigt sich somit, dass die Firma M. weder als Arbeitgeber noch als Beschäftiger der Herrn G., H., M. und S. tätig war und bestand für die Firma M. keine gesetzliche Verpflichtung zur ZKO-Meldung bezüglich dieser Herren.

 

Bei Herrn T. handelt es sich um einen Mitarbeiter der Firma M. Die ZKO-Meldung bezüglich Herrn T. stammt vom 5. Mai 2015 und erfolgte somit im Sinne des Gesetzes unverzüglich vor der Arbeitsaufnahme. Die Arbeitsaufnahme erfolgte, wie in der ZKO-Meldung festgehalten, erst am 6. Mai 2015. Herr T. war zwar bereits zuvor angereist, zu arbeiten begann er allerdings erst am 6. Mai 2015. Da es sich um einen kurzfristig zu erledigenden Auftrag handelte, erfolgte die ZKO-Meldung fristgerecht. Dass es sich gegenständlich um einen kurzfristig zu erledigenden Auftrag handelte ist offensichtlich, da der schriftliche Dienstleistungsvertrag zwischen der Inhaberin der Filiale, in welcher die Arbeiten erbracht wurden, nämlich der Firma N. und der Firma M. wechselseitig erst am 6. Mai 2015 unterschrieben wurde. Es handelte sich somit um einen kurzfristigen Auftrag, weshalb die Beschwerdebehörde das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu die Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen möge.

 

3. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landes­verwaltungs­gericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Juni 2015, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der Verhandlung im Verfahren zu LVwG-300879 abgehalten wurde. An dieser Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Bf, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes G. als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeuge wurde ein an der Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei einvernommen.

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei gemeinsam mit der Polizei am 19. Mai 2015 gegen 09.11 Uhr auf der Baustelle „E. W.“ in R., x, wurden die fünf deutschen Staatsangehörigen

-      T. M., geb. x, Dienstnehmer der Firma M. (in der Folge: Firma M.)

-      G. O., geb. x, Dienstnehmer der Firma E. (in der Folge: Firma E.)

-      H. G., geb. x, Dienstnehmer der Firma E.

-      S. J., geb. x, Dienstnehmer der Firma „d.“ (in der Folge: Firma d.)

-      M. S., geb. x, Dienstnehmer der Firma d.

angetroffen und kontrolliert.

 

Die durchgeführten Arbeiten umfassten die gesamte Elektroinstallation des Ladenlokals der Firma M., x, W. (in der Folge: Firma M.), im E. W. in R.

 

Von Herrn T. wurde bei der Kontrolle ein A1-Dokument, eine ZKO3-Meldung (d.h. die Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG) der Firma M. vom 5. Mai 2015 und ein Lohnzettel für April 2015 vorgelegt werden.

 

Von Herrn H. wurde ein Arbeitsvertrag mit der Firma E. einschließlich zweier Änderungsmitteilungen, ein Lohnzettel für April, eine ZKO3-Meldung der Firma E vom 29. April 2015, ein A1-Dokument und Arbeitszeitauf­zeichnungen für die KW 18, 19 und 20 vorgelegt.

 

Von Herrn G. wurden eine ZKO3-Meldung der Firma E. vom 29. April 2015, ein A1-Dokument, ein Arbeitsvertrag mit der Firma E. einschließlich zweier Änderungsmitteilungen, Arbeitszeitaufzeichnungen für die KW 20 und ein Lohnzettel für März 2015 vorgelegt.

 

Von Herrn M. wurde eine ZKO4-Meldung (d.h. die Meldung einer Überlassung nach Österreich gemäß § 17 Abs. 2 AÜG) der Firma d. vom 30. April 2015, ein A1-Dokument, ein Arbeitsvertrag (erste Seite), Stundennachweise für 11. Mai bis 13. Mai 2015 und ein Lohnzettel für März 2015 vorgelegt.

 

Von Herrn S. wurde eine ZKO4-Meldung der Firma d. vom 30. April 2015, ein A1-Dokument, ein Arbeitsvertrag, Stundennachweise für 11. Mai bis 13. Mai 2015 und ein Lohnzettel für März 2015 vorgelegt.

 

Die angetroffenen Arbeiter führten auf der Baustelle E. R. seit 4. Mai 2015 gemeinsam Elektroarbeiten durch. Die erforderlichen Arbeitsanweisungen gab Herr T., dem die Arbeiter S., M., H. und G. vom Elektroplaner der Firma M. zugewiesen wurden. Herr T. teilte die Arbeiten anhand des ihm von der Firma M. zur Verfügung gestellten Installationsplanes ein. Die Abrechnung zwischen der Firma M. und der Firma E. erfolgte nach Stundenlohn. Herr T. zeichnete die Arbeitszeitaufzeichnungen von Herrn S., Herrn M., Herrn H. und Herrn G. ab.

 

Das bei den Arbeiten verwendete Material (Befestigungsmaterial, Kabel, Leitungen etc.) stammte von der Firma M. Kleinwerkzeug wurde von S., M., H. und G. beigebracht, Spezialwerkzeug wurde ebenso wie die verwendeten Hebebühnen von der Firma M. beigestellt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den unbestrittenen Angaben des Herrn M. T. gegenüber den Kontrollbeamten anlässlich seiner Befragung am 19. Mai 2015 und den damit übereinstimmenden Angaben der Arbeiter in den mit ihnen anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Personenblättern.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 917/1993 idF BGBl. I Nr. 113/2015 haben Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der in Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragen, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophen­fällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten oder bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs­gesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

 

Gemäß § 7b Abs. 4 AVRAG hat die Meldung nach Abs. 3 für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1.      Name, Anschrift und Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand des/der Arbeitgebers/in im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifi­kationsnummer,

2.      Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen berufenen des/der Arbeitgebers/Arbeitsgeberin,

3.      Name und Anschrift des/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten,

4.      Name und Anschrift des/der inländischen Auftraggebers/Auftraggeberin (Generalunternehmers/in),

5.      die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständige Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entstanden Arbeitnehmer/innen,

6.      Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer/innen in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer/innen,

7.      die Höhe des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in nach den öster­reichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnissen bei dem/der Arbeitgeber/in,

8.      Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

9.      die Art der Tätigkeit und Verwendung des/der Arbeitnehmers/Arbeit­nehmerin unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

10.   sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/in im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

11.   sofern die entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeit­gebers/Arbeitgeberin eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

 

Gemäß § 7b Abs. 8 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in im Sinn des Abs. 1

1.   die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2.   in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige Angaben erstattet oder

3.   die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabenbehörde oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4.   die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 idgF ist Überlassung die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeits­leistung an Dritte.

 

Gemäß § 3 Abs. 2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

 

Gemäß § 3 Abs. 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunter­nehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2.1. Der Bf bestreitet, dass die in Spruchpunkt 2. bis 5. des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Arbeiter von dem von ihm vertretenen Unternehmen zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden. Vielmehr handle es sich um Arbeitnehmer, die bei der Erbringung einer von seinem Unternehmen an die Firma E. übertragenen Werkleistung tätig waren, weshalb die Entsendemeldungen nicht von der Firma M. zu erfolgen hatten.

 

Wie bereits von der belangten Behörde ausführlich dargelegt, ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, gemäß § 4 Abs. 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares oder dem Werkunter­nehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.   Organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Wenn der Bf auf die vorgelegten Verträge verweist, so ist ihm entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nicht entscheidend ist, ob und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser besteht (vgl. VwGH v. 27.7.2015, Ra 2014/02/0148). Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfinden und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1-4 AÜG genannten Tatbe­standsmerkmale liegt jedenfalls dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werknehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG vor.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass die unter Punkt 2. bis 5. im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Arbeiter gemeinsam mit dem als Vorarbeiter agierenden Arbeitnehmer des vom Bf vertretenen Unternehmens die Elektroarbeiten durchführten. Unterschiedliche, einerseits von der Firma M. und andererseits von der Firma E. hergestellte Werke sind daher nicht erkennbar. Des Weiteren blieb unbestritten, dass das verwendete Material sowie das wesentliche Werkzeug (ausgenommen Kleinwerkzeug) seitens der Firma M. beigestellt wurde. Der Vorarbeiter der M. kontrollierte die Arbeitszeitaufzeichnungen der anderen Arbeiter, teilte die Arbeiter ein und beaufsichtigte ihre Tätigkeiten.

 

Aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts der unbestritten festgestellten Tätigkeit ist daher bei der Durchführung der gegenständlichen Arbeiten jedenfalls vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Dafür spricht zudem die dem Vertrag zwischen der Firma M. und der Firma E. festgelegte Abrechnung nach Stundenlohn sowie der Umstand, dass im Hinblick auf die tatsächliche Abwicklung nicht ersichtlich ist, in welcher Form eine Haftung der Firma E. für Arbeitsausführungen, die unter Anleitung eines Vorarbeiters der Firma M. erfolgten, hätte stattfinden können und liegt Arbeitskräfteüberlassung zudem vor, wenn nur eines von vier möglichen Merkmalen vorliegt. An dieser rechtlichen Beurteilung vermag auch der mit der Beschwerde vorgelegte Prüfbefund Nr. 1356496 nichts zu ändern, die sich auf das Erfüllen der elektrotechnischen Voraussetzungen der Betriebsanlage bezieht und keine Aussage über die konkrete Durchführung der verfahrens­gegenständlichen Arbeiten trifft. Im Übrigen wird – um Wiederholungen zu vermeiden - auf die ausführliche Begründung der Entscheidung der belangten Behörde verwiesen.

 

Im Ergebnis wurden daher die unter Punkt 2. bis 5. angeführten Arbeiter von der Firma M. als überlassene Arbeitskräfte beschäftigt und hätte daher die Firma M. die Entsendung dieser Arbeiter nach Österreich an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG durchführen müssen. Indem diese Meldung nicht vorlag, ist der objektive Tatbestand der dem Bf zu Punkt 2. bis 5. zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen.

 

5.2.2. Zum Beschwerdevorbringen hinsichtlich Spruchpunkt 1., der verspäteten Entsendemeldung des Herrn T., ist das Vorbringen des Bf, die Arbeitsaufnahme hinsichtlich des Herrn T. sei zeitgerecht erfolgt, da es sich um einen kurzfristig zu erledigenden Auftrag gehandelt habe, nicht nachvoll­ziehbar. Aus dem Gesetzeswortlaut ist erkennbar, dass die Voraussetzungen für die Verkürzung der gesetzlichen Meldefrist vor Arbeitsaufnahme eng auszulegen sind. Allein der Hinweis auf das Unterfertigungsdatum der vorgelegten Werkverträge vermag nicht schlüssig darzulegen, welche unaufschiebbaren Arbeiten bzw. kurzfristig zu erledigenden Aufträge gegenständlich vorgelegen haben sollten. Dem Vertrag zwischen der Firma M. und der Firma M. ist zu entnehmen, dass sämtliche Filialen der Unternehmensgruppe M durch die Firma M. ausgestattet und zur Filialeröffnung vorbereitet werden, die Errichtung einer Filiale des Unternehmens im geplanten E. W. in R. stellte keine kurzfristige Entscheidung dar. Hinzu kommt, dass die Firma E. bereits am 29. April 2015 ZKO-Meldungen für diese Baustelle durchführte, woraus erkennbar ist, dass bereits vor diesem Zeitpunkt eine entsprechende Festlegung über den Arbeitseinsatz auf dieser Baustelle getroffen wurde.

 

Da somit die Meldung hinsichtlich des Herrn T. nicht eine Woche vor dessen Arbeitsaufnahme erfolgte, ist auch hinsichtlich Spruchpunkt 1. der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Im Verfahren sind keine Umstände hervorgekommen, die Zweifel am Verschulden des Bf am Zustandekommen der Verwaltungsübertretungen aufkommen lassen und ist ihm fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

 

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurde über den Bf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Unter Bedachtnahme auf die von der Behörde angeführten Strafzumessungsgründe erscheint dies hinsichtlich der Spruchpunkte 2. bis 5. sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen als angemessen und gerechtfertigt, zumal weitere Milderungsgründe auch im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen sind.

 

Hinsichtlich des Tatvorwurfes betreffend Herrn T. (Spruchpunkt 1.) ist jedoch auszuführen, dass für Herrn T. grundsätzlich eine Entsendemeldung durch die Firma M. stattfand, diese jedoch nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist von einer Woche vor Arbeitsaufnahme erfolgte, was als strafmildernd zu werten ist. Nach Ansicht des Oö. Landesver­waltungsgerichtes erscheint es daher hinsichtlich dieses Spruchpunktes gerechtfertigt, unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (vgl. § 20 VStG) die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe auf das nunmehrige Ausmaß herabzusetzen und ist damit eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.: Verfahrenskosten:

 

Bei diesem Verfahrensergebnis fallen hinsichtlich Spruchpunkt 1. keine Verfahrenskosten vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht an und waren die Verfahrenskosten hinsichtlich des Verfahrens vor der belangten Behörde entsprechend herabzusetzen. Hinsichtlich des Ausspruches über die Verfahrenskosten zu Spruchpunkt 2. bis 5. wird auf die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG verwiesen, wonach der Beitrag des Bestraften für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Geldstrafen zu bemessen ist.

 

 

Zu III.: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny