LVwG-301037/2/Py/SH

Linz, 01.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn A. P., x, V., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Wels-Land vom 1. März 2016, SanRB96-580-2015, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Kosten­beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht in Höhe von 436 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
1. März 2016, GZ: SanRB96-580-2015, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (in der Folge: belangte Behörde) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben es als Dienstgeber der nachstehenden Person zu verantworten, dass Sie diese Person, bei welcher es sich um in der Krankenversicherung (vollver­sicherte) pflichtversicherte Person handelt, am Kontrolltag den 04.09.2015 gegen 13:44 Uhr beschäftigt haben, obwohl Sie die Meldung nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als voll­versicherte Person getätigt haben.

 

Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsan­tritt anzumelden, jedoch wurde die Meldung nicht rechtzeitig erstattet.

 

Name: A. K., geb. x

Beschäftigungsort: im Lokal „x“, x in L.

Beschäftigt seit: 01.09.2015

Beschäftigung als: Buffetkraft

 

Dies wurde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 22.10.2015 vom Finanz­amt Grieskirchen Wels angezeigt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass sie den Ausführungen des Finanzamtes Gries­kirchen Wels in der Anzeige vom 22. Oktober 2015 folgt, da diese Angaben keinen Anlass für Zweifel bieten und der Behörde nach allgemeiner Lebenserfahrung schlüssig erscheint. Da somit die Arbeitnehmerin nachweislich nicht vor Aufnahme der Tätigkeit rechtzeitig zur Sozialversicherung angemeldet wurde, ist der objektive Tatbestand der gegen­ständlichen Verwaltungsübertretung als vollständig erfüllt anzusehen. Fahr­lässiges Verhalten genüge für die Strafbarkeit.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als Erschwerungsgrund die bereits vorliegenden Verstöße gegen das ASVG gewertet werden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der der Bf ausführt wie folgt:

 

„Sehr geehrte Damen und Herren,

 

Die Frau A. K. geb. x ist bei mir seit 02.09.15 beschäftigt. Kontrolle war am 04.09.15 bei mir x, x in L.

Ich weiß nicht was genau dort war ich war zu dem Zeitpunkt nicht in Lokal Frau K. war dort.

Ich sende Ihnen die Anmeldungsbestätigung von Frau A. K.

 

Mit freundlichen Grüßen“

 

Der Beschwerde beigelegt sind Auszüge aus dem elektronischen Datensammel­system der Sozialversicherungsträger (ELDA), nämlich eine Änderungsmeldung übermittelt am 17.09.2015 um 20:46:23 Uhr, Protokoll Nr.: x, betreffend Frau A. K., wonach diese ab 2. September 2015  20 Wochen­stunden als Arbeiterin vom Bf beschäftigt wird.

 

3. Mit Schreiben vom 13. April 2016, beim Oö. Landesverwaltungsgericht eingelangt am 2. Mai 2016, legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landes­verwaltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­einsicht. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 4 VwGVG entfallen, da der entscheidungswesentliche Sachver­halt aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt unzweifelhaft hervorgeht und nicht bestritten wird, ein Parteienantrag auf Durchführung einer mündlichen Ver­handlung nicht vorliegt und der Verwaltungsstrafakt erkennen lässt, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Zudem steht einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S.389 entgegen.

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Am 4. September 2015 wurde im vom Bf geführten Lokal „x“ in  L., x, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei durchgeführt. Dabei wurde die dort beschäftigte slowenische Staatsangehörige Frau A. K., geb. x, angetroffen und kontrolliert. Als der Bf ca. eine Stunde nach Kontrollbeginn ins Lokal kam, gab er an, dass Frau K. seit 1. September 2015 im Lokal als Kellnerin tätig ist und täglich 4 Stunden an 7 Tagen der Woche arbeiten soll, wofür sie monatlich 570 Euro auf ihr Konto überwiesen erhält.

 

Im Zuge der Sozialversicherungsabfrage anlässlich der Kontrolle wurde festge­stellt, dass für Frau K. zum Kontrollzeitpunkt eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger durch den Bf nicht vorlag. Eine nachträg­liche Anmeldung wurde per 8. September 2015 (rückwirkend mit 2. September 2015) bei der OÖ GKK durchgeführt, wobei ein geringfügiges Beschäftigungs­ausmaß (10 Wochenstunden) angegeben wurde. Laut den vom Bf mit der Beschwerde vorgelegten Unterlagen wurde diese Meldung am 17. September 2015 hinsichtlich des Beschäftigungsausmaßes auf 20 Stunden ab 2. September 2015 geändert.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird vom Bf nicht bestritten. In seiner Beschwerde führt der Bf an, dass die Dienstnehmerin seit
2. September 2015 von ihm beschäftigt wurde, wogegen er gegenüber den Kontrollorganen den 1. September 2015 als Beschäftigungsbeginn angab. Unabhängig  von diesen widersprüchlichen Angaben ist jedenfalls festzuhalten, dass dem zuständigen Sozialversicherungsträger vom Bf für die gegenständliche Dienstnehmerin weder vor dem ersten, noch vor dem zweiten September 2015, eine Anmeldung zur Sozialversicherung übermittelt wurde. Vielmehr langte zunächst am 8. September 2015 um 16:45:09 Uhr mit Protokollnummer x – und somit nach der Kontrolle der Finanzpolizei! – bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse eine Anmeldung mit geringfügigem Beschäftigungsausmaß (rückwirkend) ab 2. September 2015 ein, am
17. September 2015 – und somit mehr als zwei Wochen nach Beschäftigungsbeginn – wurde für die Dienstnehmerin eine Änderungsmeldung als vollversicherte Dienstnehmerin durch­geführt. Ein Nachweis, dass diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger gemeldet wurde, konnte vom Bf daher nicht erbracht werden. Der Bf legte mit der Beschwerde vielmehr selbst die Unterlagen über die erst rd. zwei Wochen nach Arbeitsaufnahme durchgeführte nachträgliche (Änderungs)Meldung vom
17. September 2016 vor.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Wie unter Punkt 4. dargelegt, ist für das Oö. Landesverwaltungsgericht erwiesen, dass der Bf Frau A. K. nicht vor Arbeitsantritt beim zu­ständigen Sozialversicherungsträger als vollversicherte Dienstnehmerin anmeldete. Der Umstand, dass der Bf nachträglich eine Meldung beim Sozialver­sicherungsträger für die Dienstnehmerin einbrachte, ändert nichts daran, dass er durch sein Verhalten dem im § 33 ASVG vorgesehenen Gebot zur Anmeldung pflichtversicherter Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger zuwiderhandelte. Der objektive Tatbestand der gegenständ­lichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört oder der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar (vgl. VwGH vom 16.02.2011, Zl. 2011/08/0004). Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht (vgl. VwGH vom 23.12.1991, Zl. 88/17/0010 mwN).

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bf nicht gelungen; es sind im Verfahren keine solchen Umstände hervorgekommen, dass der Bf subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zugrundeliegende Norm zu befolgen. Allein sein Hinweis, er habe sich zum Kontrollzeitpunkt nicht im Lokal auf­gehalten, befreit nicht von der ihn treffenden Pflicht, für die ordnungsgemäße Anmeldung der bei ihm beschäftigten Dienstnehmer Sorge zu tragen. Wenn er diese Verpflichtung anderen Personen überträgt, ist er gehalten, durch konkrete Anweisungen und Kontrollen dafür Sorge zu tragen, dass die gesetzlichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes in seinem Betrieb eingehalten werden. Einen solchen Nachweis hat der Bf nicht erbracht, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist.

 

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass die belangte Behörde über den Bf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängte, da er bereits davor wegen der Nichteinhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozial­versicherungsgesetzes rechtskräftig bestraft wurde. Insgesamt ist aus dem bisherigen Verhalten des Bf erkennbar, dass er bei der Ausübung seiner gewerb­lichen Tätigkeit der Einhaltung der einschlägigen Rechtsvorschriften keine aus­reichende Aufmerksamkeit schenkt. Die von der belangten Behörde verhängte Strafhöhe ist daher jedenfalls angemessen und erforderlich, um dem Bf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn zu­künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet daher ebenso wie ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z.4 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG war der Betrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe zu bemessen.

 

 

III.                         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny