LVwG-301125/7/KI/TK

Gleichzeitig wurde die Haftung der K. GmbH mit Sitz in H., X, für die im Spruchpunkt A verhängten Geld­strafen zur ungeteilten Hand ausgesprochen.

2.            Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im abgeschlossenen ARGE-Vertrag vom 1. September 2014 unter Pkt. 6 und 7 vereinbart worden sei, dass die technische Geschäftsführung sowie die Bauleitung der B. obliege, während die K. lediglich mit der kaufmännischen Geschäftsführung betraut sei. Damit die B. in der Lage gewesen sei, die operativen Tätigkeiten auszuführen, seien ihr seitens der K. neben Maschinen Arbeitnehmer beigestellt worden. Die Arbeitszeit­einteilung sei von der B. vorgenommen worden und seien die Arbeit­nehmer an die Weisungen der Bauleiter und Vorarbeiter der B. gebunden. Allein der B. oblag es zu bestimmen, welche Arbeitnehmer wann welche Arbeiten auszuführen hätten. Urlaub, Zeitausgleich und dergleichen seien von den Arbeitnehmern direkt mit der B. zu vereinbaren. Es sei daher von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen, wie sie auch § 1 Abs. 3 Z 3 lit. a AÜG ausdrücklich vorsehe. Im Fall der Arbeitskräfteüberlassung sei als Arbeit­geber jedoch nicht der Überlasser, sondern der Beschäftiger, somit die B., anzusehen. Auch sei zwischen B. und K. ein Schicht­plan ausgearbeitet worden und könne K. davon ausgehen, dass die B. bei Heranziehung der Arbeitnehmer der K. sich an diesen Schichtplan halte. Unter Zugrundelegung dieses Schichtplanes würden sich jedenfalls keine Arbeitszeitüberschreitungen – mit Ausnahme des Arbeitnehmers R.F. – ergeben. Auch sei die zwischen der B. und ihrem Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung dennoch im Rahmen der Zusatz­vereinbarung, abgeschlossen zwischen der K. und der B. sowie deren Betriebsrat, auch auf die Arbeitnehmer der K. anwendbar geworden. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung eines Arbeitsmediziners sei nur dann erforderlich, wenn kein Betriebsrat bestehe, welcher die Belange der Arbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes aufgreifen könne. Wird somit die gegenständliche Vereinbarung von einem Betriebsrat „ausgehandelt“, so substituiert die Zustimmung des Betriebsrates die Genehmigung durch einen Arbeitsmediziner. Es werde somit, wenn an der Betriebsvereinbarung ein Betriebsrat mitgewirkt hat, vermutet, dass diese für die betroffenen Arbeit­nehmer nicht nachteilig sei und die Schutzinteressen der Arbeitnehmer vom Betriebsrat ausreichend berücksichtigt werden. Auch im vorliegenden Fall sei die Betriebsvereinbarung unter Beteiligung eines Betriebsrates ausgehandelt worden und sei nicht einsichtig, warum das in der Betriebsvereinbarung Vereinbarte einmal durch einen Arbeitsmediziner für unbedenklich erklärt werden müsse (hinsichtlich der Arbeitnehmer der K.) und einmal nicht (hinsichtlich der Arbeitnehmer der B.). Weiters solle durch die ARGE und damit einhergehend die Bereitstellung von Arbeitnehmern durch ein beteiligtes Unternehmen die betriebliche Zusammenarbeit zwischen den ARGE-Vertragspartnern erleichtert werden. Dieser Zweck eines Zusammenschlusses zu einer ARGE würde jedoch dadurch unterlaufen, dass die Arbeitnehmer der ARGE-Vertragspartner für dieselben Arbeiten nur zu unterschiedlichen Bedingungen eingesetzt werden können. Bereits unter diesem Gesichtspunkt müsse eine vertragliche Vereinbarung der Anwendbarkeit von Betriebsratsvereinbarungen des einen ARGE-Vertragspartners auf die Arbeitnehmer des anderen ARGE-Vertragspartners, beschränkt auf das konkrete Projekt, zulässig sein. Hinsichtlich der Strafbemessung werde ein Doppelverwertungsverbot eingewendet, zumal der Erschwerungsgrund der häufigen Übertretungen innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes bereits in dem angewandten verwaltungsstrafrechtlichen Kumulationsprinzip in den im Spruch verhängten Strafen Eingang gefunden hätte. Hinsichtlich des Verschuldens werde darauf hingewiesen, dass anlässlich eines gleichen Projektes mit der B. im Bundesland T. seitens der dortigen zuständigen Arbeits­inspektion aufgrund konkreter Nachfrage mitgeteilt worden sei, dass das dort gelebte Arbeitszeitmodel, welches demjenigen der „A. M.“ entspricht, nicht zu beanstanden sei. Sollte ein die Schuld nach § 5 Abs. 2 VStG nicht ausschließender Verbotsirrtum angenommen werden, liege ein Milderungsgrund vor. Weiters als mildernd seien die Kooperation mit dem Arbeitsinspektorat, der Beitrag zur Aufklärung des Sachverhaltes und der Umstand, dass bei der Einvernahme zu keinem Zeitpunkt versucht wurde, den Sachverhalt zu beschönigen oder zu bestreiten, als mildernd zu werten.