LVwG-850576/8/Bm/KaL - 850588/2

Linz, 11.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerden der Frau E und des Herrn F G, des Herrn F und des Herrn G G, der Frau E C, der Frau Mag. E und des Herrn Ing. O H, der Frau S H, der Frau A M, des Herrn H M, der Frau C M, der Frau R M M sowie der Frau E R, sämtliche vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K D S, Dr. W S, x, G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 2. März 2016, GZ: UR30-112-2015, betreffend Feststellung gemäß § 359b GewO 1994

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gries­kirchen vom 2. März 2016, GZ: UR30-112-2015, mit der Maßgabe bestätigt, dass 1.) der erste Absatz des Spruches zu lauten hat:

 

„1. Feststellung gemäß § 359b GewO 1994:

 

Es wird festgestellt, dass die Errichtung und der Betrieb einer Auto­maten-Lounge für den Verkauf von Getränken und Imbissen mittels Automaten in G, x, Baufläche x, KG G, entsprechend den einge­reichten Projektsunterlagen der Bestimmung des § 359b Abs. 1 Z 2 GewO 1994 entspricht.

 

Dieser Bescheid gilt im Sinne der angeführten Gesetzesstelle als Genehmigungsbescheid für diese Anlage.“ sowie 2.)

 

die zitierte Rechtsgrundlage § 395b Abs. 1 GewO 1994 um Z 2 ergänzt wird.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

 

1.           Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen wurde im Grunde des § 359b GewO 1994 der W S x die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Automaten-Lounge für den Verkauf von Getränken und Imbissen mittels Automaten in G, x, Baufläche x, KG G, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

 

2.           Gegen diesen Bescheid haben die in der Präambel zitierten Nachbarn (in der Folge: Bf) innerhalb offener Frist Beschwerde durch ihre anwaltliche Vertre­tung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, in den Verhandlungen vom 15. Dezember 2015 und 1. März 2016, die Grundlage des Bescheides seien, hätten Nachbarn und die S G Einwendungen erhoben, die sich im Wesentlichen gegen den 24-Stunden-Betrieb richten würden. Die bei den Verhandlungen anwesenden Anrainer, auch die Bf, hätten sich gegen eine Betriebszeit von 24:00-06:00 Uhr ausgesprochen und begehrt, die Betriebszeiten von 06:00-24:00 einzuschränken. Die Anrainer würden Lärmbelästigungen durch zusätzliches Verkehrsaufkommen, wegen Zu- und Abfahrten der Kraftfahrzeuge jeder Art, Lärmbelästigungen durch Kunden, lautstarke Unterhaltungen, Ver­schmutzung durch weggeworfene Verpackungen etc. befürchten.

Durch den angefochtenen Bescheid seien die Bf in ihren Rechten als Nachbarn des Schutzes vor Störung durch Lärm und Beeinträchtigung und Gefährdung ihrer Gesundheit durch Lärm verletzt.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Genehmigungspflicht nur solche Tätigkeiten umfasse, die Gefährdungen, Belästigungen durch den Inhaber und auch Personen in der Betriebsanlage bewirken könnten, entsprechend der Bestimmung des § 74 Abs. 3 GewO. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass Einwendungen im gewerberechtlichen Betriebsanlagenverfahren wegen unzumutbarer Belästigung als unzulässig zu beurteilen seien, die sich auf das Verkehrsgeschehen oder die Unterhaltung von Kunden außerhalb des unmittel­baren Zugangsbereiches beziehen, weil sie das Geschehen außerhalb der Betriebsanlage betreffen würden. Die Ansicht sei jedoch nicht richtig:

Gemäß § 74 Abs. 2 Z 2 GewO dürften gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind ... die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen. Die belangte Behörde übersehe sohin die Einwendungen der Bf, die wegen des geplanten Vorhabens unzumutbare Belästigung infolge eines zusätzlichen Verkehrsaufkommens, wegen Zu- und Abfahrten der Kraftfahrzeuge und lautstarker Unterhaltungen von Kunden des geplanten Betriebes vorgetragen haben.

Im Sinne der vorgenannten Bestimmung des § 74 Abs. 2 Z 2 sei der geplante Betrieb einer Automaten-Lounge durch die vorgetragene Lärmentwicklung, durch die Betriebsweise und auch sonst geeignet, diese Belästigungen für die Nachbarn hervorzurufen.

Gerade zur Nachtzeit würden Kunden eine derartige Betriebsanlage aufsuchen und sich dementsprechend nicht im Lokal aufhalten, zumal ja auch davon auszugehen sei, dass gerade zur Sommerzeit durch den Automatenbetrieb eine dementsprechende Wärme entstehe, die Türen geschlossen zu halten seien und daher außerhalb dieser Räumlichkeit der Verzehr von Speisen und die Einnahme der Getränke stattfinden werde. Sich nur auf die Bestimmung des § 74 Abs. 3 zu beziehen, wie es die belangte Behörde tue, erscheine den Bf nicht richtig zu sein, da hier ausdrücklich lediglich festgehalten werde, „die Genehmigungspflicht bestehe auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, ....“!. Mit der Wortfolge „auch dann“ sei schließlich gemeint, dass eine derartige Genehmi­gungspflicht ebenso bestehe, wenn diese Beeinträchtigungen durch Personen „in der Betriebsanlage bewirkt werden können“. Hier scheine der Gesetzgeber doch deutlich zum Ausdruck bringen zu wollen, dass generell gewerbliche Betriebs­anlagen der Genehmigung der Behörde bedürfen, wenn grundsätzlich die Eignung bestehe, Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, aber auch dann, wenn eine derartige Eignung im Sinne des § 74 Abs. 2 nicht vorliege, dennoch die Genehmigungs­pflicht bestehe, wenn lediglich innerhalb der Betriebsanlage Personen Gefähr­dungen, Belästigungen und Beeinträchtigungen hervorrufen könnten. Festzu­halten sei, dass diese zitierte Gesetzesstelle des Abs. 3 leg. cit. sich weder auf Nachbarn beziehe noch eine genaue Definition, wie die Z 2 des Abs. 2 leg. cit. beschreibe.

Die Bestimmung des § 74 Abs. 2 zeige eindeutig auf, dass eine Verursachung durch die Gewerbeausübung nicht nur in den Fällen gegeben sei, in welchen die Immissionen auf die Vorgänge in den Betriebsräumen zurückzuführen seien, sondern das gerade § 74 Abs. 2 eine Kausalität der Gewerbeausübung für die Belästigung jedenfalls auch dann annehme, wenn das Verhalten von Gästen unmittelbar vor oder nach dem Besuch einer derartigen Betriebsanlage zur Beeinträchtigung der Nachbarschaft führe. Im Übrigen übersehe die belangte Behörde, dass der gegenständliche Betrieb im Sinne des § 113 GewO der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 unterliege. Es könne kein Zweifel daran beste­hen, dass der beabsichtigte Betrieb als Gastgewerbe zu qualifizieren sei:

Auch wenn lediglich Speisen einfacher Art und der Ausschank von nicht alkoholischen Getränken und Bier vorgesehen seien, wenn auch der Ausschank durch Selbstbedienung erfolge, so würden die Speisen, wenn auch durch Automaten, an Ort und Stelle zubereitet. Die Begriffsbestimmung des § 111 GewO „Gastgewerbe“ unterscheide ja nur die Notwendigkeit einer Gewerbe­berechtigung für bestimmte Betriebe und keine Gewerbeberechtigung. In § 3 Abs. 4 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 sei im Übrigen ausdrücklich festge­halten, dass Gastgewerbebetriebe sowie Betriebe im Sinne des § 111 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 nur dann keiner Sperrzeit unterliegen würden, wenn sie von einer Autobahn aus mit einem Kraftfahrzeug ohne Benützung von Verkehrsflächen, die nicht als Autobahn gewidmet seien, erreicht werden könnten. Von dem könne gegenständlich keine Rede sein, liege doch das gegenständliche Geschäftslokal nicht an einer Autobahn. Somit hätte die belangte Behörde keine gewerbe­behördliche Bewilligung ohne zeitliche Beschränkung der Betriebszeiten erlassen dürfen. Es bestehe kein Zweifel daran, dass von vornherein der bekämpfte Bescheid in der Form nicht erlassen hätte werden dürfen, zumal keine Einschränkung beim Betrieb der Automaten-Lounge dahingehend erfolge, dass lediglich alkoholfreie Getränke ausgegeben werden dürfen. In den Automaten werde auch Bier angeboten, jedoch könne eine Überwachung im Sinne des § 112 Abs. 5 nicht erfolgen, da - auch der Konsenswerberin - die Verpflichtung auferlegt sei, Personen, die durch Trunkenheit oder ihr sonstiges Verhalten und ihren Zustand die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken. Eine Überwachung, ob eine Person alkoholisiert sei oder nicht, könne durch den Automaten nicht vorgenommen werden. Wie oben schon dargetan, würden keine Zweifel daran bestehen, dass der gegen­ständliche Betrieb als Gastgewerbebetrieb zu qualifizieren sei. Auch hier habe die Behörde irrig den angefochtenen Bescheid erlassen, da dies auch die Konsens­werberin treffe, weil durch die Möglichkeit, über Automaten Bier zu entnehmen, die Trunkenheit gefördert werden könne, sodass dann wiederum im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 Nachbarn durch Lärm oder in anderer Weise belästigt werden könnten.

 

Aus den dargelegten Gründen wird daher der Antrag gestellt, das

Landesverwaltungsgericht für Oberösterreich möge den angefochtenen Bescheid aufheben und in der Sache selbst dahingehend entscheiden, dass der W S x die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Automaten-Lounge für den Verkauf von Getränken und Imbissen mittels Automaten in G, x, Baufläche x, KG G, nicht erteilt wird; in eventu

den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Verfahrens­ergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zurückverweisen.

 

3.           Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Beschwerde gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich (LVwG) vorgelegt.

 

4.           Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu GZ: UR30-112-2015 und in das Gewerbeinformationssystem (GISA). Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und überdies die Parteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte im Sinne des § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

 

Den beschwerdeführenden Nachbarn wurde mit Schreiben des LVwG vom 29. Juni 2016 mitgeteilt, dass das gegenständliche Verfahren zur Genehmigung der beantragten Automaten-Lounge von der Bezirkshauptmannschaft Gries­kirchen im Grunde des § 359b GewO 1994 geführt wurde; gleichzeitig wurde den Bf die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

Von dieser Möglichkeit haben die Bf Gebrauch gemacht und mit Eingabe vom 14. Juli 2016 ausgeführt, von der belangten Behörde sei im gesamten Verfahren nie dargetan worden, dass es sich im gegenständlichen Verfahren zur Genehmi­gung der beantragen Automaten-Lounge um ein vereinfachtes Verfahren handle und seien auch die Parteien - alle unvertreten - nie darauf hingewiesen worden, dass sie ein Vorbringen dahingehend zu erstatten haben, dass die Voraussetzung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen würde. Nach Ansicht der Bf liege aber auch keine Voraussetzung des vereinfachten Verfahrens vor, weil aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträch­tigungen und nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 zu erwarten seien. Auch die belangte Behörde gehe selbst davon nicht aus, weil zwar im bekämpften Bescheid als Rechtsgrundlage § 359b Abs. 1 iVm §§ 74 ff GewO angeführt sei, sie jedoch kein Verfahren im Sinne des § 359b Abs. 1 durch­geführt habe.

 

4.1.   Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Die W S x hat mit Eingabe vom 23. Oktober 2015 unter Vorlage von Projektsunterlagen um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Automaten-Lounge für den Verkauf von Getränken und Imbissen mittels Automaten im Standort G, x, Baufläche x, KG G, angesucht.

Mit Kundmachung vom 30. November 2015 wurde hierüber von der Bezirks­hauptmannschaft Grieskirchen eine mündliche Verhandlung für 15. Dezem­ber 2015 anberaumt.

In dieser Kundmachung wurde darauf hingewiesen, dass über das in Rede stehende Vorhaben das vereinfachte Genehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 durchgeführt wird und Nachbarn eine auf die Frage, ob die Voraus­setzungen des vereinfachten Verfahrens vorliegen, beschränkte Parteistellung besitzen. Des Weiteren wurde auf das Anhörungsrecht und die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme - entweder schriftlich oder im Zuge der mündlichen Verhandlung - hingewiesen. Zudem enthält die Kundmachung einen Verweis auf den Verlust der Parteistellung im Falle der Nichtabgabe einer Stellungnahme.

Diese Kundmachung wurde sämtlichen beschwerdeführenden Nachbarn zuge­stellt.

Am 15. Dezember 2015 wurde die mündliche Verhandlung im Beisein der Nachbarn durchgeführt, die schriftliche Stellungnahme des Nachbarn O H wurde der Verhandlungsschrift angeschlossen. Im Zuge der Verhandlung wurden von den Nachbarn Einwände wegen befürchteter Lärmbelästigung durch das beabsichtigte Vorhaben vorgebracht.

Diese Verhandlung wurde vertagt.

Mit Kundmachung vom 12. Februar 2016 wurde eine weitere mündliche Verhandlung für 1. März 2016 in gegenständlicher Angelegenheit ausgeschrie­ben.

Diese Kundmachung enthält entgegen der ersten Kundmachung keinen Verweis auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens. Die mündliche Verhandlung wurde am 1. März 2016 im Beisein eines anlagentechnischen Amtssachver­ständigen und der beschwerdeführenden Nachbarn abgehalten; von den Nach­barn wurden Einwendungen wegen Lärmbelästigung vorgebracht.

Im Zuge der mündlichen Verhandlungen wurde vom beigezogenen Amtssachver­ständigen auch ein lärmtechnischer Befund und ein Gutachten abgegeben. Dieses Gutachten basiert auf dem schalltechnischen Projekt der Tx S f T A Sx x vom 14. Dezember 2015 und der schalltechnischen Stellungnahme vom 10. Februar 2016. Im Ergebnis wird festgehalten, dass die Wohnungen betreffend der planungstechnische Grundsatz nach der ÖAL-Richtlinie 3 eingehalten wird.

Auf Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde mit dem von den Bf angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 2. März 2016 der W S x die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Automaten-Lounge für den Verkauf von Getränken und Imbissen in G, x, genehmigt.

 

Nach dem Gewerbeinformationssystem (Stichtag 10.08.2016) verfügt die W S x über keine Gewerbeberechtigung für den Standort x, G.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie dem Gewerberegister und kann der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.

 

5.           Hierüber hat das LVwG erwogen:

 

5.1.    Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.    jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.    das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des   § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden

das Projekt mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, vier Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage ..... Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben eine auf die Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens vorliegen, beschränkte Parteistellung ....

 

5.2.  Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im verein­fachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich nur eine beschränkte Parteistellung genießen.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 3. März 2001, G 87/00, festgestellt, dass einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraus­setzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskon­formen Auslegung des § 359b Abs. 1 der GewO.

 

Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entspre­chenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

5.3.   Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen der W S x vom 23. Oktober 2015 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Automaten-Lounge für den Verkauf von Getränken und Imbissen mittels Automaten am Standort G, x, Baufläche x, KG G, beantragt wird.

Hierüber wurde von der belangten Behörde ein vereinfachtes Genehmigungs­verfahren gemäß § 359b GewO 1994 durchgeführt. Dies ergibt sich aus der Kundmachung vom 30. November 2015 und der im angefochtenen Bescheid zitierten Rechtsgrundlage.

 

Durch die Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde den Bf Gelegenheit gegeben, sich zum eingereichten Projekt zu äußern. Von diesem Anhörungsrecht haben sie auch Gebrauch gemacht. Die von den Bf schriftlich bzw. in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwendungen beziehen sich auf befürchtete unzumutbare Lärmbelästigungen durch die Inbetriebnahme der Automaten-Lounge. Äußerungen zu der Frage, ob das vereinfachte Verfahren zu Recht oder zu Unrecht durchgeführt wird, sind diesen Stellungnahmen nicht zu entnehmen.

Dennoch ist gegenständlich davon auszugehen, dass die Parteistellung nicht verloren gegangen ist, da eine weitere mündliche Verhandlung durchgeführt wurde und in der hierzu ergangenen Kundmachung nicht darauf hingewiesen wurde, dass das Verfahren im Grunde des § 359b GewO 1994 durchgeführt wird und überdies die Kundmachung auch keinen Hinweis darüber enthält, dass Nach­barn in einem vereinfachten Verfahren nur beschränkte Parteistellung besitzen.

 

Den beschwerdeführenden Nachbarn steht somit das Recht der Beschwerde zu, dieser ist jedoch nach Ansicht des LVwG keine Folge zu geben.

 

5.4.   Die gegenständliche Betriebsanlage ist nach dem Ansuchen und den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage anzusehen, die die in § 359b Abs. 1 Z 2 leg. cit. genannten Messgrößen von 800 m² Betriebsfläche und elektrische Anschlussleistung von 300 kW für zur Verwendung gelangende Geräte nicht erreicht. Die für den Betrieb der Automaten-Lounge verwendete Betriebsfläche beträgt 33 m² und liegt die Anschlussleistung unter 20 kW.

 

Die Messgrößen werden von den Bf in der Stellungnahme vom 14. Juli 2016 auch nicht bestritten; allerdings wird eingewendet, dass die Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens nach § 359b GewO 1994 insofern nicht vorliege, als auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage Gefährdungen, Belästigun­gen, Beeinträchtigungen und nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 zu erwarten seien.

 

Dem ist allerdings das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Februar 2010, 2009/04/0283, entgegen zu halten, worin dieser ausgeführt hat, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11. März 2004, VfSlg 17.165, im Wege einer verfassungskonformen Interpretation zum Ergebnis gelangte, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens dann nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stoße, wenn - zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (Nichtüberschreiten der Messgrößen) - der Behörde eine Einzelfallprüfung zur Pflicht (wenngleich ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien) gemacht wird.

Der Verwaltungsgerichtshof führt gleichzeitig aus, sich dieser verfassungs­konformen Interpretation anzuschließen, wobei den Nachbarn auch danach bei der Einzelfallprüfung keine durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechte zukom­men und daher auch keine zulässigen Einwendungen wegen Lärmbelästigungen erheben können.

Der Frage, ob zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beein­trächtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 vermieden werden, ist sohin in der Einzelfallbeurteilung ohne Mitwirkungsrechte der Nachbarn nachzugehen. Dies ergibt sich eindeutig aus der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

 

Vorliegend wurde eine solche Einzelfallbeurteilung vorgenommen und entspre­chende, aus Sicht des Nachbarschutzes erforderliche Auflagen im angefochtenen Bescheid vorgeschrieben.

 

Die belangte Behörde ist im Recht, wenn sie im angefochtenen Bescheid darauf hinweist, dass Lärmeinwirkungen von Kunden durch Unterhaltungen auf öffent­lichen Verkehrsflächen nicht der Betriebsanlage zugerechnet werden können.

Dies ergibt sich - wie von der Behörde ausgeführt - aus § 74 Abs. 3 GewO 1994. Durch die in dieser Bestimmung enthaltene Wortfolge „in der Betriebsanlage“ wird klargestellt, dass nur jenes Verhalten von Kunden oder anderen betriebs­fremden Personen für eine Zurechnung zur Betriebsanlage in Betracht kommt, das in der Betriebsanlage an den Tag gelegt wird. Das Verhalten von Kunden und von anderen betriebsfremden Personen außerhalb einer gewerblichen Betriebs­anlage kommt für eine Zurechnung zur Betriebsanlage selbst dann nicht mehr in Betracht, wenn es sich um das Zufahren von einer öffentlichen Straße zur Betriebsanlage handelt (VwGH 25. November 1997, 97/04/0122). Die von einem öffentlichen Parkplatz (oder einer öffentlichen Verkehrsfläche bzw. von öffent­lichen Zugangswegen zur Betriebsanlage) ausgehenden, durch Kunden dieser Betriebsanlage verursachten Lärmimmissionen sind bei der Beurteilung außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 11. November 1998, 98/04/0137).

 

Entgegen dieser eindeutigen Judikatur vermeinen die Bf, Gästeverhalten außerhalb der Betriebsanlage, nämlich auf öffentlichen Flächen, seien ebenfalls der Betriebsanlage zuzurechnen und begründen dies mit § 74 Abs. 2 GewO 1994 und der darin enthaltenen Wortfolge: „wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind“. Dabei wird jedoch übersehen, dass die Formulierung „oder sonst“ auf die gewerbliche Betriebsanlage abstellt, öffentliche (Verkehrs-)Flächen sind jedoch nicht Teil der Betriebsanlage. Teil der Betriebs­anlage ist jedoch sehr wohl der unmittelbare Zugangsbereich und dieser wurde bei der Lärmbeurteilung auch der Betriebsanlage zugerechnet.

 

Was die Einwendungen betreffend Einhaltung des § 112 Abs. 5 GewO 1994 und des Verbotes der Abgabe von Bier durch Automaten betrifft, ist vorweg festzu­halten, dass es sich hierbei um Ausübungsvorschriften handelt, deren Einhaltung im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen ist; die Prüfungspflicht im Betriebsanlagenverfahren ist auf die Genehmigungsvoraus­setzungen des § 77 GewO 1994 beschränkt. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes bildet ein Genehmigungsverbot nach anderen Rechtsvor­schriften keinen Grund für eine Versagung der gewerblichen Betriebsanlagen­genehmigung. Dies gilt auch für die Einhaltung der Sperrzeiten-Verordnung. 

 

Demgemäß war somit der Beschwerde keine Folge zu geben und der angefoch­tene Bescheid zu bestätigen.

  

Ungeachtet dessen, ist aber auf die Bestimmung des § 52 Abs. 1 und 2 GewO 1994 hinzuweisen, die Regelungen betreffend die Ausübung eines Gewerbes (sei es das Handelsgewerbe mit Nebenrechten, sei es das Gast­gewerbe) mittels zur Selbstbedienung bestimmter Automaten trifft.

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist der Verkauf von Arzneimitteln sowie Heilbehelfen durch Automaten, ferner der Ausschank und der Verkauf von alkoholischen Getränken außerhalb der Betriebsräume durch Automaten verboten.

Diese Bestimmung stellt auf den Selbstbedienungsbetrieb ohne Aufsicht ab, unabhängig davon, ob die Aufstellung der Automaten am Standort der Gewerbe­berechtigung, einer weiteren Betriebsstätte oder im Rahmen einer Anzeige nach § 52 Abs. 1 erfolgt.  Diese Auslegung ergibt sich in Zusammenschau dieser Bestimmung mit den EB 1973 zu § 52 GewO und dem sich daraus erhebenden Zweck der Bestimmung.

Darin wird nämlich ausgeführt, dass „die Ausübung eines Gewerbes ‚mittels Automaten‘, die die Kunden in Abwesenheit des Gewerbetreibenden oder seines Beauftragten selbst betätigen, einer gesonderten Regelung bedarf, die die durch Automaten gebotene Möglichkeit zugunsten der Verbraucher und der Wirtschaft ausnützt, jedoch auf die mangelnde Überwachung der Gebrauchnahme Bedacht nimmt“ (Hervorhebung nicht im Original).

Mit dieser Bestimmung soll sohin die Möglichkeit der Ausübung des Gewerbes mittels zur Selbstbedienung bestimmter Automaten ohne Anwesenheit des Gewerbetreibenden geboten werden, allerdings mit Ausnahme der Arzneimittel und alkoholischer Getränke. Die Ausnahme gründet sich auf die Berücksichtigung bestimmter Schutzinteressen, insbesondere des Jugendschutzes. So wird zu Abs. 2 des § 52 festgehalten, „die Einhaltung dieses bereits bestehenden gesetz­lichen Verbotes (gemeint: Alkoholauschank an Jugendliche) setzt voraus, dass Alkoholabgabeautomaten nur an solchen Orten, also etwa in Betriebslokalitäten, aufgestellt werden dürfen, wo sie vom Gewerbetreibenden ständig überwacht werden können“.

Ausgehend von diesen Erläuterungen zu § 52 kann dem in Abs. 2 enthaltenen Verbot des Verkaufes von Arzneimittel und alkoholischen Getränken „außerhalb der Betriebsräume“ nur die Bedeutung des Verbotes bei „Abwesenheit der Gewerbetreibenden ohne Überwachung“ zugemessen werden.

Diese Auslegung steht auch in systematischem Zusammenhang mit § 114  GewO. Nach dieser Bestimmung ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugend­liche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesgesetzlichen Jugend­schutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbe­treibenden und die im Betrieb beschäftigen Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die sohin festgeschriebene Alterskontrolle setzt die Anwesenheit des Gewerbe­treibenden bzw. einer im Betrieb beschäftigten Person im Betrieb voraus.     

 

 

Zu II.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier