LVwG-850593/6/Re/BHu

Linz, 12.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde der M G, P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G D, x, P, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 9. März 2016, GZ: Ge20-41-2015, betreffend die Einstellung des Betriebes einer Hundepension und einer Hundeschule in P, x, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Im Grunde des § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbe­gründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 9. März 2016, GZ: Ge20-41-2015, im Grunde des § 360 Abs. 1 GewO 1994 bestätigt.

 

II.       Der Antrag auf aufschiebende Wirkung wird als unzulässig zurück­gewiesen.

 

III.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1.      Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem Bescheid vom 9. März 2016, GZ: Ge20-41-2015, gegenüber Frau M G, x, P, die Einstellung des Betriebes einer Hundepension und einer Hundeschule in P, x, verfügt. Dies im Grunde des § 360 Abs. 1 GewO 1994 im Wesentlichen mit der Begründung, bereits am 23. September 2015 erging von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt eine Verfahrensanordnung gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 mit der Aufforderung, den Betrieb der nicht genehmigten Betriebsanlage (Hundepension und Hundeschule) im Standort P, x bis zum 31. Dezember 2015 einzustellen. Es wurde im Rahmen einer durchgeführten Verhandlung über einen Antrag auf Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für die Errich­tung der gewerblichen Betriebsanlage (Hundepension und Hundeschule) im genannten Standort festgestellt, dass die Betriebsanlage in der beantragten Form bestehe und auch in Betrieb war. Vier Hunde befanden sich zu diesem Zeitpunkt in gewerbsmäßiger Betreuung. Ein Verwaltungsstrafverfahren sei eingeleitet worden. Am 6. Februar 2016 wurde mit Anzeige der Polizeiinspektion K ein weiterer Betrieb der Betriebsanlage (Hundetraining mit acht Hunden) mitgeteilt. Es stehe somit fest, dass für den Betrieb der Hundepension und Hundeschule keine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung vorliege, die Anlage betrieben wird und geeignet ist, Nachbarn durch Lärm, Geruch oder sonstige Emissionen unzumutbar zu beeinträchtigen. Die Hundeschule falle unter das Gewerbe Hundetrainer („Ausbildung, Betreuung, Pflege und Vermietung von Tieren ....“) und stelle ein freies Gewerbe dar. Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z 12 GewO („Privatunterricht“) beziehe sich primär auf die Ausbil­dung/Schulung von Personen und sei daher nicht anwendbar. Gleiches gelte auch für die Reitschulen durch Schulung bzw. Wissensvermittlung an Personen. Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen auch das Gewerbe „Tierpflege, Tierpension sowie Tiertrainer“ seit 1. Jänner 2013 angemeldet und seither betrieben.

 

2.         Gegen diesen Bescheid vom 9. März 2016 hat M G, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G D, innerhalb offener Frist, mit Schriftsatz vom 7. April 2016, Beschwerde erhoben. Dies nach Zitierung der wesentlichen Rechtsgrund­lagen der Gewerbeordnung 1994 im Wesentlichen mit der Begründung, gemäß § 2 Abs. 3 Z 2 GewO 1994 sei das Unterbringen und Betreuen in diesem Wortlaut enthalten, da auch zur Zucht, Mästung und Gewinnung von tierischen Erzeug­nissen die Tiere vorerst untergebracht und betreut werden müssen. Dadurch sei auch eine Betriebsanlagengenehmigung für das Unterbringen von Hunden nicht erforderlich. Diese ergebe sich auch aus § 2 Abs. 4 Z 6 GewO, da dort auch die Vermietung und Einstellung von Reittieren aus der Gewerbeordnung ausgenom­men sei. Weiters unterliege gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 lit. f GewO auch die Nutzung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken und ortsfesten land- und forst­wirtschaftlichen Betriebseinrichtungen, sofern diese Tätigkeit der Hervor­bringung, Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse oder dem Erhalt von Nutztieren diene, nicht der Gewerbeordnung. Die Stallung der Hunde befände sich in beste­henden landwirtschaftlichen Gebäuden, Auslaufzonen auf eigenem landwirt­schaftlichem Grundstück. Weiters seien gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 leg. cit. Erwerbs­zweige der häuslichen Nebenbeschäftigung von der Gewerbeordnung ausgenom­men. Auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft in P, x, würden auch eigene Nutztiere (Hunde) gehalten. Die Ausbildung von vier weiteren Haltern falle in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigung. Im Grunde des § 2 Abs. 1 Z 12 der Gewerbeordnung werden vom Hundetrainer nicht die Hunde, sondern die entsprechenden Besitzer trainiert. Eine Hundeschule sei eine Menschenschule für Menschen mit Tieren. Es würden Wissen und Informationen zu tiergerechtem und tierschutzkonformem Umgang, Erziehung und Training durch den Halter vermittelt. Spezialausbildungen für Polizeihunde oder Spürhunde würden nicht angeboten und auch nicht durchgeführt, gleiches gilt für Zirkuskunststücke oder sonstige Showauftritte von Tieren. Am 6. Februar 2016 sei mit Haltern von Jung­hunden versucht worden, den Umgang mit ihren Tieren zu üben. Zur Frage der Betriebsanlagengenehmigung wird ausgeführt, dass es durch das Training der Halter und ihrer Hunde durch Bellen zu Lärmbelästigungen kommen könnte, aus diesen Gründen jedoch ein schalltechnisches Gutachten durch ein Sachverstän­digenbüro für technische Akustik eingeholt worden sei. Darin wurde bestätigt, dass es durch das Projekt Hundepension und Hundeschule in P zu keiner Beläs­tigung der Nachbarn durch Lärm komme und kommen werde. Eine Betriebsan­lagengenehmigung sei daher nicht erforderlich. Darüber hinaus würden im gegenständlichen Falle verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte verletzt.

Es werde der Gleichheitssatz auf Grund unsachlicher Differenzierung verletzt, da mehrere Bestimmungen der Gewerbeordnung Nutztiere wie Pferde, Rinder, Schweine, Schafe, Geflügel, Bienen udgl. von deren Anwendung ausnehmen, Hunde jedoch nicht ausdrücklich, obwohl Hunde auch als Nutztiere anzusehen sind.

 

Dies auch unter Hinweis auf § 2 Abs. 4 Z 6 der GewO, wonach unter Neben­gewerbe der Land- und Forstwirtschaft auch Vorwerkdienst mit anderen als Kraftfahrzeugen sowie das Vermieten und Einstellen von Reittieren zu verstehen ist. Reittiere seien jedoch ebenso Nutztiere wie Hunde. Eine Ergänzung in diesem Sinne sollte der Verfassungsgerichtshof vornehmen.

 

Weiters werde das Willkürverbot verletzt, da gemäß § 2 Abs. 1 Z 12 GewO die Ausübung der Erwerbszweige des Privatunterrichtes und der Betrieb jener Anstal­ten, die diesen Aufgaben dienen, sowie die gewerblichen Arbeiten von öffent­lichen Schulen oder mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten Privatschulen von der Anwendung der GewO ausgenommen seien. Die Meinung, die Bestim­mung des § 2 Abs. 1 Z 12 GewO beziehe sich nur auf die Vermittlung von Wissen an Personen, verkenne die Rechtslage und sollte die derzeit geltende Fassung vom Verfassungsgerichtshof um den Wortlaut „von Mensch und Tieren (Hunde)“ ergänzt werden.

Auch die Freiheit der Erwerbsbetätigung werde eingeschränkt, da die Beschwer­deführerin für ihre, auf ihrem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb, betriebene kleine Pension für Nutztiere (Hunde) mangels Unanwendbarkeit der Gewerbe­ordnung für das Halten, Einstellen und Beaufsichtigen von Nutztieren (Hunde) eine Betriebsanlagengenehmigung benötige. Die Beschwerdeführerin erfülle für diese Tätigkeit alle subjektiven Voraussetzungen für eine Hundepension (freies Gewerbe) und werde diese auf dem landwirtschaftlichen Betrieb der Beschwerde­führerin betrieben. Bei dem landwirtschaftlichen Betrieb sei es auf Grund des Umganges mit Tieren unvermeidbar, dass Nachbarn durch Geruch und Lärm durch Tiere belästigt werden könnten, weshalb sie von der Gewerbeordnung aus­genommen seien. Das beauftragte Lärmgutachten ergebe, dass es zu keiner Belastung der Nachbarn durch Immissionen mit Lärm durch die Tiere und durch die Pension und Schule komme. Vom Gesetzgeber werde übersehen, dass man von einer kleinen Land- und Forstwirtschaft nicht mehr leben könne und immer mehr Nebenerwerbslandwirte entstünden. Eine Betriebsanlagengenehmigung wäre nur mit erheblichem Aufwand zu erreichen. Der Verfassungsgerichtshof sollte § 2 Abs. 4 Z 6 GewO 1994 um den Wortlaut „und anderen Nutztieren (Hunde)“ und § 2 Abs. 3 Z 2 GewO um den Wortlaut „Halten und Einstellen von Nutztieren, insbesondere Hunde“ ergänzen.

Abschließend wird von der Beschwerdeführerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des bekämpften Bescheides vom 9. März 2016 zuzuerkennen, damit die Betriebsanlage nicht mit sofortiger Wirkung eingestellt werde. Die Hundeschule werde seit 12. Oktober 2012, die Hundepension seit 1. Jänner 2013 und das Handelsgewerbe seit 6. Juni 2013 betrieben. Vor der Antragstellung habe es keine Beanstandungen durch die Nachbarn wegen Lärm, Geruch, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise gegeben. Auch bezüglich der eigenen vier Hunde der Beschwerdeführerin hätte es nie Beschwerden gegeben.

 

3.         Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Beschwerde, gemeinsam mit dem zugrunde liegenden Verfahrensakt, dem Lan­desverwaltungsgericht Oberösterreich zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde weist im Zuge der Aktenvorlage darauf hin, dass in der Angelegenheit auch Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsvollstreckungs­verfahren anhängig sind.

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich durch Einzel­richter ergibt sich aus den §§ 2 und 3 VwGVG.

 

4.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ: Ge20-41-2015 sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2016. An dieser Verhandlung hat die Beschwerdeführerin persönlich und gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten sowie mit ihrem rechtsfreundlichen Ver­treter teilgenommen und konnte zum Sachverhalt Tatsachen vorbringen und Fragen beantworten. Anwesend war auch ein Vertreter der belangten Behörde.

Als Zeuge von der Beschwerdeführerin beantragt und im Rahmen der öffent­lichen mündlichen Verhandlung einvernommen, wurde der Verfasser des von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen und im Verfahrensakt aufliegenden schalltechnischen Projektes der x GmbH L.

 

5.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von nachstehendem Sachverhalt aus:

 

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin von drei Gewerbeberechtigungen betref­fend die freien Gewerbe:

-    Organisation von Seminaren, Schulungen und Aus- und Weiterbildungsveran­staltungen

-    Tierpfleger, Tierpension sowie Tiertrainer

-    Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent

Standort sämtlicher Gewerbeberechtigungen ist in P, x.

 

Die Anlage zur Ausübung dieser Gewerbeberechtigungen befindet sich am Standort in P, x. Die nächstgelegene Anrainerliegenschaft mit Wohnnutzung befindet sich im Westen der Anlage auf Parzelle Nr. x, dargestellt insbesondere im oben zitierten schalltechnischen Projekt.

 

Das gegenständliche Verfahren bezieht sich auf die im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes Tierpfleger, Tierpension sowie Tiertrainer in Verwen­dung stehende Anlage.

Sämtliche im Zusammenhang mit den Gewerbeberechtigungen stehenden Tätig­keiten sowie der Haushalt des Anwesens werden von der Beschwerdeführerin alleine und auf ihre Rechnung ausgeführt.

Das Gewerbe betreffend das Organisieren von Seminaren wird insofern ausge­führt, als die Seminare in externen Seminarhäusern abgehalten werden.

Im Rahmen des Handelsgewerbes wird die Produktion von Hundefutter organi­siert. Das Endprodukt wird von der Beschwerdeführerin direkt vom Produktions­ort abgeholt und verteilt, das Lagern von Hundefutter ist möglicherweise in Zukunft beabsichtigt. Handelsware ist darüber hinaus diverses Zubehör für Hundebesitzer (Hundeleinen, Beißkörbe, Brustgeschirr, Halsbänder, Bekleidung, Bürsten etc.).

Der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin bezieht sich auf Tierpension, Tierpflege und Tiertraining, im Rahmen dieser Gewerbe­berechtigung wiederum schwerpunktmäßig die Hundepension. Hunde werden von Kunden gebracht oder von der Beschwerdeführerin geholt und in der Anlage betreut, versorgt, gefüttert, gepflegt, spazieren geführt etc. Die Abrechnung für die Betreuung der Hunde in der Hundepension erfolgt nach Tagen pro Hund.

Im Rahmen der Landwirtschaft verfügt die Beschwerdeführerin über 3,5 ha Grün­land zum Bewegen von drei eigenen Pferden sowie ein Forstgrundstück im Aus­maß von 5 ha. Für den Eigengebrauch bzw. für die Produktion von Hundefutter werden Kräuter und Gemüse produziert.

 

Unbestritten steht fest, dass diese Anlage jedenfalls seit September 2015 bis zur Bescheiderlassung betrieben wurde. Einen Antrag auf Erteilung einer Betriebs­anlagengenehmigung hat die Beschwerdeführerin über Aufforderung der belang­ten Behörde eingereicht. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergab die Notwendigkeit von Projektsergänzungen. Einwendungen von Anrainern wegen Lärmbelästigungen wurden im Rahmen der Verhandlung vorgebracht. Eine Entscheidung über diesen Antrag ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht ergangen.

 

Die belangte Behörde hat mit Verfahrensanordnung vom 23. September 2015, GZ: Ge20-41-2015, gegenüber der nunmehrigen Beschwerdeführerin im Zusam­menhang mit der Errichtung bzw. dem Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage ohne Genehmigung den Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 mitgeteilt und sie aufgefordert, den Betrieb der Hunde­pension bis zum 31. Dezember 2015 zur Gänze einzustellen.

 

Im Rahmen der durchgeführten Verfahren hat die Beschwerdeführerin auch ein schalltechnisches Projekt, erstellt von der x GmbH, akkreditierte Prüfstelle in L, datiert mit 23. März 2016, beigebracht. Der Verfasser dieses Gutachtens sagt hierzu als Zeuge aus, dass die im Lärmprojekt angesprochenen Lärmschutz­maßnahmen zum Teil schon umgesetzt waren, dabei handelt es sich um die organisatorischen Maßnahmen, wie im Projekt angeführt, sowie um den Sicht­schutz in Richtung Parkplatz. Noch nicht realisiert waren der Sichtschutz in Richtung Nachbar sowie als Holzkonstruktion geplante und projektierte massive Abgrenzungen. Diese sind lärmtechnisch relevant und im Projekt als projektierte Lärmschutzwände rot gekennzeichnet. Im schalltechnischen Projekt sind diese projektierten Lärmschutzwände berücksichtigt, Hundegebell wurde entsprechend niedriger angesetzt.

 

Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich zweifelsfrei und unbestritten aus den vorliegenden Verfahrensakten sowie letztlich auch unbestritten aus den Aus­sagen im Rahmen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

6.         Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

 

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.   das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestim­mungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.   die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.   die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.   die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.   eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbei­zuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumut­bares Maß beschränkt werden.

 

Die Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes nach den zitierten Bestim­mungen der Gewerbeordnung ergibt zunächst, dass die Beschwerdeführerin im Standort P, x, regelmäßig, selbstständig und mit der Absicht auf wirtschaftlichen Ertrag Tätigkeiten ausübt. Sie verfügt über drei Gewerbescheine betreffend das Handelsgewerbe, das Organisieren von Seminaren, Schulungen etc. sowie für das Führen einer Tierpension bzw. die Tätigkeit eines Tierpflegers bzw. Tier­trainers. Diese Tätigkeiten werden von der Beschwerdeführerin alleine, somit selbstständig, regelmäßig, da die Gewerbescheine bereits seit Jahren im zitierten Standort bestehen, und auch unbestritten mit der Absicht auf wirtschaftlichen Ertrag durchgeführt.

Wesentliches Beschwerdevorbringen bezieht sich auf die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Bestimmungen der Gewerbeordnung auf ihre Tätigkeiten nicht anzuwenden seien, da diese Tätigkeiten unter die Tatbestände der Bestimmungen § 2 Abs. 1 Z 4 lit. f, § 2 Abs. 1 Z 9, § 2 Abs. 1 Z 12, § 2 Abs. 3 Z 2 bzw. § 2 Abs. 4 Z 6 GewO 1994 zu subsumieren seien. Demnach wäre das Bundesgesetz der GewO 1994 insgesamt - unbeschadet ausdrücklich ange­ordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die dort angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden.

 

Im Einzelnen ist hierzu festzuhalten:

 

Der Schwerpunkt der gewerbsmäßigen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin liegt im Betrieb einer Tierpension sowie der Durchführung von Tierpflege und Tier­training, dies im Konkreten ausgeführt mit Hunden. Begleitend zu den Tätig­keiten dieser Gewerbeberechtigung wird auch der Handel mit Hundezubehör bzw. das Organisieren von Seminaren betreffend Hundeschulung, Hundeführung etc. betrieben.

 

Diese Tätigkeiten fallen nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich aus nachstehenden Gründen nicht unter die Tätigkeiten der Land- und Forstwirtschaft nach § 2 Abs. 2 und 3 und auch nicht unter die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft nach Abs. 4 des § 2 der Gewerbeordnung.

 

Wenn die Beschwerdeführerin auf § 2 Abs. 1 Z 4 lit. f verweist, wonach die Nut­zung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken und ortsfesten land- und forstwirtschaftlichen Betriebseinrichtungen, sofern diese Tätigkeit der Hervor­bringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse (Abs. 3 Z 1) oder dem Halten von Nutztieren (Abs. 3 Z 2) dient, sowie die Nutzung von Kühlanlagen, diese jedoch nur für den Eigenverbrauch der Mitglieder, von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgenommen sind und dies im Zusammenhang mit der darin zitierten Bestimmung des § 2 Abs. 3 Z 2 leg. cit., wonach zur Land- und Forst­wirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse gehört, so knüpfen diese Beschwerdeausführungen primär an den Begriff „Nutztiere“ an und versuchen zu begründen, warum auch Hunde zu den Nutztieren im Sinne dieser Bestimmungen zählen.

Diesen Begründungen, die oben im Wesentlichen zusammengefasst sind, kann sich das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht anschließen. Zu verwei­sen ist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes, wonach grundsätzlich etwa die Verköstigung und Pflege von Hunden nicht betriebstypisch für einen landwirtschaftlichen Betrieb ist (VwGH 14.10.2009, 2007/08/0072). Der Verwaltungsgerichtshof spricht insbesondere zu § 2 Abs. 3 Z 2 ausdrücklich aus, dass sich das „Halten von Nutztieren“ auf das Halten dieser Tiere zur Aufzucht weiterer Tiere bezieht und in diesem Zusam­menhang ausdrücklich auf die Viehzucht, wie z.B. die Zucht von Kühen, Schwei­nen oder Schafen, bezieht (VwGH 3.7.2007, 2005/05/0253). In diesem Zusam­menhang wird auch die Möglichkeit der Zucht von Reitpferden als Nutztier tradi­tionellerweise als Urproduktion gesehen.

Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch auf die seinerzei­tige Auffassung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit aus dem Jahre 2003 verweist, so ist dazu festzuhalten, dass sich auch diese Aussage aus­schließlich auf die Zucht von Hunden bezieht und als solche vom Anwendungs­bereich der GewO ausnimmt, in diesem Zusammenhang nicht jedoch von einem Betreuen, Pflegen bzw. Beaufsichtigen oder Behausen von Hunden spricht; jegli­cher Zusammenhang mit einer möglichen Urproduktion ist in diesen Fällen nicht feststellbar.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass § 2 Abs. 3 Z 2 dieses Halten von Nutztieren ausschließlich „zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse“ von der Anwendung der GewO 1994 ausnimmt und auch diese Absichten selbst von der Beschwerdeführerin in keiner Weise vorgebracht werden.

 

In Bezug auf die Auslegung des vom Gesetzgeber verwendeten Begriffes des „Nutztieres“ ist auch aus Enzyklopädien entnehmbar, dass als Nutztier ein Tier bezeichnet wird, das vom Menschen wirtschaftlich genutzt wird, und zwar als Mast- und Schlachttier (Fleischtiere), Milchtiere, Fett-, Leder-, Daunen-, Honig- oder Felllieferanten. Weiters dienen Nutztiere auch der Versorgung mit Nahrung, Kleidung und auch anderen tierischen Rohstoffen, im Wesentlichen historisch auch zu betrachten zur Arbeitserleichterung z.B. als Zugtiere. Speziell in der Landwirtschaft werden Vieh, Geflügel und andere Hoftiere in vielfältiger Form und zu diesen Zwecken als Nutztiere gehalten.

Demgegenüber steht bei Heimtieren, wie z.B. Hunden, Katzen etc., die Freude am Zusammenleben im Vordergrund, denen allenfalls ein privater „Nutzen“ zuzu­rechnen ist, wie z.B. die Anregung zu Spaziergängen und sozialen Kontakten (x).

Die Beschwerdeführerin bezieht sich im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit der Bestimmungen der Gewerbeordnung auf ihre Tätigkeiten auch auf die Sub­sumption unter die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft im Grunde des § 2 Abs. 4 Z 6 GewO 1994, wonach unter die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft, worauf die Bestimmungen der GewO nicht anzuwenden sind, auch Fuhrwerksdienste mit anderen als Kraftfahrzeugen sowie das Vermieten und Einstellen von Reittieren zu zählen sind. Wenn auch in diesem Zusammen­hang davon gesprochen wird, dass es sich beim Einstellen von Reittieren eben um Nutztiere handelt, so ist zum Begriff der Nutztiere auf die obigen Aus­führungen zu verweisen. Darüber hinausgehend ist auch in diesem Zusammen­hang auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach auch hier die Abgrenzung zwischen z.B. Pferd und z.B. Hund deutlich wird. Historisch wird hier festgehalten, dass nach der GewO 1973 nur das Vermieten von Reit­tieren dem landwirtschaftlichen Nebengewerbe zugeordnet war, mit der Gewerbeordnungsnovelle 1988, dass das Nebengewerbe auch auf das Einstellen von Reittieren erweitert wurde, damit auch diese Tätigkeit als landwirtschaft­liches Nebengewerbe ausgeübt werden kann. Der Gesetzgeber hat aber aus­drücklich den Begriff „Reittier“ verwendet, um klarzustellen, dass hier ausschließ­lich solche Tiere gemeint sind, die im Allgemeinen zum Reiten geeignet und auch bestimmt sind, wie z.B. Pferde oder Esel, und diese Tiergruppe von anderen Arten von Tieren abzugrenzen, bei denen es durchaus auch vorkommt, dass sie in einem Gewerbebetrieb zur Verköstigung und Pflege untergebracht werden, wie z.B. Hunde oder Katzen, deren Unterbringung und Pflege jedoch - anders als im Falle von zum Reiten geeigneten Tierarten - nicht betriebstypisch für einen land­wirtschaftlichen Betrieb ist (VwGH 14.10.2009, 2007/08/0072).

 

Auch diese historische Betrachtung der von der Beschwerdeführerin auch ver­fassungsrechtlich in Frage gestellten Bestimmungen veranlasst den unterfertig­ten Richter, keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung zu hegen. Es war zweifelsfrei die Absicht des Gesetzgebers, Tätigkeiten aus Land­wirtschaft sowie dem land- und forstwirtschaftlichen Gewerbe einer gesonderten Regelung zuzuführen, die nicht in einer gleichheitsrechtlich bedenklichen Weise gelöst wurde. Gegebenenfalls wäre die gesamte Rechtslage betreffend land- und forstwirtschaftliche Betriebe zu bezweifeln. Eine Anfechtung der von der Beschwerdeführerin als verfassungswidrig bezeichneten Gesetzespassagen kommt somit für das Landesverwaltungsgericht Obrerösterreich nicht in Betracht.

Darüber hinaus ist es nicht Kompetenz des Verfassungsgerichtshofes, ergän­zende Passagen in Gesetzestexte einzufügen, sondern wäre dies die des Gesetz­gebers.

 

Wenn die Beschwerdeführerin § 2 Abs. 1 Z 4 lit. f der Gewerbeordnung anspricht, wonach die Nutzung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken und orts­festen land- und forstwirtschaftlichen Betriebseinrichtungen, sofern diese Tätig­keit der Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse oder dem Halten von Nutztieren dient, dass dieser auf ihre Anlage Anwendung finde, so kommt diese Bestimmung als eine Ausnahme von der Gewerbeordnung begrün­dende Norm schon bereits aus dem Grund nicht in Frage, da sich diese Regelung lediglich auf Tätigkeiten von land- und forstwirtschaftlichen Erwerbs- und Wirt­schaftsgenossenschaften bezieht; eine solche liegt jedenfalls im gegenständ­lichen Falle zweifelsfrei nicht vor.

 

Die Beschwerdeführerin weist auch darauf hin, dass gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 GewO die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auch auf die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige nicht anzuwenden sind.

Judikatur und Gesetzesmaterialien begründen diesbezüglich übereinstimmend, dass für die Qualifikation einer Tätigkeit als häusliche Nebenbeschäftigung Eigen­art und Betriebsweise der betreffenden Tätigkeit maßgeblich sind (VwGH 25.4.1995, 93/04/0125). Die Gesetzesmaterialien weisen darauf hin, dass es sich um eine, im Vergleich zu den anderen häuslichen Tätigkeiten, dem Umfang nach untergeordnete Erwerbstätigkeit handeln muss. Die Führung eines Hausstandes als Haupttätigkeit ist danach wesentliche Voraussetzung für das Vorliegen häus­licher Nebenbeschäftigung. Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen der münd­lichen Verhandlung selbst angegeben, dass der Schwerpunkt ihrer gewerblichen Tätigkeit in der Hundepension liegt, sie darüber hinaus auch noch die Gewerbe­berechtigung des Handels und der Seminarorganisation betreibt, weiters im Rahmen einer Landwirtschaft 3,5 ha Grünland und etwa 5 ha Forstgrundstück verwaltet. Schließlich - so stellt sie fest - obliegt ihr auch noch der Haushalt für ihr Anwesen, den sie auch bisher alleine ausgeübt habe. Ausdrücklich stellt sie jedoch fest, dass ihre Haupttätigkeit die Hundepension ist.

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich steht aus diesen Gründen fest, dass sich der im gegenständlichen Fall dominierende Betrieb der Hundepension samt ausgeübten weiteren Gewerbeberechtigungen nicht als im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes ausgeübte Tätigkeit darstellen kann.

 

Schließlich bezieht sich die Beschwerdeführerin auch auf § 2 Abs. 1 Z 12 der GewO, wonach die Bestimmungen des Bundesgesetzes auf die Ausübung der Erwerbszweige des Privatunterrichtes und der Erziehung und dem Betrieb jener Anstalten, die diesen Aufgaben dienen, ferner die gewerblichen Arbeiten von öffentlichen Schulen oder mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten Privat­schulen nicht anzuwenden sind. Dies mit dem Hinweis, eine Hundeschule sei eine Menschenschule für Menschen mit Tieren.

Gegen diese Rechtsauffassung spricht zunächst, dass in der Praxis eine aus­drückliche Bezeichnung für diese Tätigkeit in der Liste der freien Gewerbe vorge­sehen ist. Diese Gewerbeberechtigung lautet zum Zeitpunkt der Anmeldung durch die Beschwerdeführerin „Tierpflege, Tierpension sowie Tiertrainer“, nun­mehr „Ausbildung, Betreuung, Pflege und Vermietung von Tieren sowie die Bera­tung hinsichtlich artgerechter Haltung und Ernährung von Tieren mit Ausnahme der den Tierärzten vorbehaltenen diagnostischen und therapeutischen Tätig­keiten“.

Die Anmeldung dieser Gewerbeberechtigung enthält somit den Begriff einer Hundeschule nicht, weshalb es an dieser Stelle auch nicht erforderlich ist, sich mit diesem Begriff einer Hundeschule in Bezug auf § 2 Abs. 1 Z 12 GewO 1994 auseinanderzusetzen. Der Gewerbewortlaut bezieht sich primär auf Tätigkeiten oder Maßnahmen mit oder gegenüber Tieren, die Gewährung einer Pension für Tiere sowie das Training von Tieren, deutet somit in keiner Art und Weise auf die Schulung der Tiereigentümer hin, auch wenn diese zum Teil anwesend sind.

 

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergibt sich somit aus den dar­gelegten Gründen, dass die Gewerbeordnung auf die Tätigkeiten der Beschwer­deführerin, Standort P, x, anwendbar ist.

 

In Beachtung dieser Rechtslage hat die Beschwerdeführerin auch ihre Tätigkeiten bei der belangten Behörde als Gewerbe angemeldet und so drei Gewerbescheine, nämlich für die Gewerbe Organisation von Seminaren, Schulungen und Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen, Tierpflege, Tierpension sowie Tiertrainer bzw. das Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent, erworben. Diese Gewerbeberechtigungen waren auch zum Zeit­punkt der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich nach Auskunft der Beschwerdeführerin auf­recht.

 

In Beachtung dieser Sach- und Rechtslage hat die Beschwerdeführerin auch um Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung für ihre Anlage bei der belangten Behörde angesucht. Im Rahmen der darüber durchgeführten mündlichen Ver­handlung wurden Einwendungen von Nachbarn bekannt, welche bei der Verhand­lung anwesend waren und ihre Einwendungen wegen Lärmbelästigungen zu Protokoll gaben.

 

Bereits diese Sachverhaltsfeststellungen, ergänzt durch die Aussagen des bei­gezogenen gewerbe- und lärmtechnischen Amtssachverständigen, dass durch Hundegebell jedenfalls mit Lärmwahrnehmungen zu rechnen ist, lassen keine Zweifel offen, dass es sich bei der gegenständlichen Betriebsanlage um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage handelt.

 

Entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin ist ausschlaggebend für die Genehmigungspflicht der Anlage nach § 74 Abs. 1 und 2 GewO 1994, dass die Anlage geeignet ist, u.a. Nachbarn durch Lärm etc. zu belästigen. Die Rechtsfrage, ob Nachbarn durch das konkrete Projekt tatsächlich belästigt, unzu­mutbar belästigt oder in ihrer Gesundheit gefährdet werden, ist im Betriebsan­lagengenehmigungsverfahren zu klären.

 

Die Tatsache, dass Maßnahmen erforderlich sind, um Lärmimmissionen bei den Nachbarn zu reduzieren, um allenfalls ein genehmigungsfähiges Projekt erstellen zu können, zeigt sich im vorgelegten lärmtechnischen Projekt der x GmbH, welches Organisationsmaßnahmen, Schutzplanen, Lärmschutzwände etc. vor-sieht und in den Berechnungen berücksichtigt. Dieses Vorsehen von solchen Maßnahmen, um nach Auffassung des von der Beschwerdeführerin beauftragten privaten Sachverständigenunternehmens eine genehmigungsfähige Betriebs­anlage zu ermöglichen, kann jedenfalls die Genehmigungspflicht derselben nicht in Frage stellen.

 

Ob das eingereichte und von der Beschwerdeführerin durch Projektsnach­reichungen verbesserte Projekt im Grunde des § 77 GewO letztlich genehmi­gungsfähig ist, wird im Rahmen des bei der belangten Behörde anhängigen Genehmigungsverfahrens abzuklären sein, ist jedenfalls nicht Gegenstand des gegenständlichen Verfahrens.

 

Gegenstand dieses Verfahrens ist vielmehr die Beantwortung der Frage, ob - im Grunde des § 360 Abs. 1 GewO 1994 - die Behörde zu Recht vom Bestehen des Verdachtes einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994, nämlich von der Errichtung bzw. vom Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung, ausgegangen ist.

 

Da diese Frage auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage mit ja zu beantworten war, ergingen in der Folge die Verfahrensanordnung und in weiterer Folge der nunmehr bekämpfte, auf der zitierten Rechtsgrundlage ergangene Bescheid zu Recht, weshalb insgesamt wie im Spruch zu entscheiden war.

 

 

II.         Die Beschwerdeführerin beantragt in ihre Beschwerde darüber hinaus, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. In diesem Zusammen­hang ist auf § 360 Abs. 5 GewO 1994 zu verweisen, wonach Bescheide gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 sofort vollstreckbar sind. Das bedeutet, dass die im Bescheid ausgesprochene Rechtsfolge bereits vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Bescheides, und zwar ab seiner Erlassung, erzwungen werden kann. Der im Übrigen geltenden aufschiebenden Wirkung von Beschwerden im Grunde des § 13 Abs. 1 VwGVG kommt auf Grund der materiellrechtlichen Spezialnorm keine Wirkung zu.

Vielmehr war der Antrag im gegenständlichen Fall auf Grund der rechtlichen Situation als unzulässig zurückzuweisen.

 

 

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hin­weise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 12. Oktober 2016, Zl.: E 246/2016-6

Beachte:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde abgewiesen.

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 11. Mai 2017, Zl.: Ra 2017/04/0045-6