LVwG-300798/2/Kü/BZ

Linz, 23.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Herrn A.I., A., X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H., Dr. U., Mag. M., Mag. L., Mag. F., Mag. L., V., X, vom 19. August 2015, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 22. Juli 2015, GZ: SanRB96-13-2015, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG),

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.          1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem Straferkenntnis vom 22. Juli 2015, GZ: SanRB96-13-2015, über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungs­übertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 idF BGBl I Nr. 25/2011, eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 16 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde dem Bf die Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 100 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

Sie haben nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, noch einen Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde, noch eine für diese Beschäftigung gültige Rot Weiß Rot Karte, blaue Karte EU oder eine Aufenthaltsbewilligung Künstler oder eine Rot Weiß Rot Karte plus, eine Aufenthaltsberechtigung plus, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel Familienangehöriger oder Daueraufenthalt EU besitzt.

 

Beschäftigter ausländischer Staatsbürger:

Q.A., geb. x,

Staatsangehörigkeit: M.

Arbeitsantritt: 06.09.2014 11:50

Beschäftigungsort: X, A.

Tatort: Gemeinde A., A., X

Tatzeit: 06.09.2014, 11:50 Uhr“

 

Begründend wurde nach Darlegung des Sachverhaltes und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens unbestritten fest stehe, dass Herr A. zumindest am 06.09.2014 (Kontrolltag) vom Bf beschäftigt worden sei, ob dieser nun Arbeiten an der Außenfassade durchgeführt habe oder im Keller beim Ausmalen geholfen habe, sei nicht relevant. Somit sei der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen. Im gegenständlichen Fall könne nicht von einer Unentgeltlichkeit ausgegangen werden, da Herr A. vom Bf Essen und Trinken erhalten habe. Diese Naturalentlohnung stelle auch ein Entgelt dar. Außerdem hätte der Bf Herrn A. für seine geleistete Hilfe 20 Euro geben wollen. Es könne seitens der belangten Behörde auch von keiner spezifischen Bindung zwischen dem Bf und Herrn A. ausgegangen werden. Wenn Herr A. so ein guter Freund vom Bf wäre, wie dieser behauptet, dann würde A. nicht bei einem Unbekannten nächtigen, den er am Bahnhof erst kennengelernt habe, anstatt beim Bf. Somit würden die Ausführungen der guten Freundschaft als reine Schutzbehauptung gewertet werden.

 

2.         Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 19. August 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt werden.

 

Begründend wird in der Beschwerde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschuldigte Mieter an der Liegenschaft X, A. sei. Das Gebäude stehe im Eigentum der Zeugin H.M.E. Nach eigener Aussage von Frau E. sei der Zeuge J. mit der Anbringung des Vollwärmeschutzes am Haus X beauftragt worden. Dieser habe auch Entgelt für die Sanierung der Fassade von Frau E. erhalten. Der Zeuge A. habe dem Beschuldigten lediglich einen Freundschaftsdienst erwiesen, indem er ihm beim Ausmalen des Kellers geholfen habe. Somit liege jedoch kein Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz vor. Zu dieser Frage komme es insbesondere nicht darauf an, ob „Essen und Trinken frei sei“, ausschlaggebend sei vielmehr, dass eine Unentgeltlichkeit jedenfalls vereinbart gewesen sei bzw. über dieses Thema gar nicht gesprochen worden sei.

 

Bei der Beurteilung, ob ein Gefälligkeitsdienst anzunehmen sei, habe die Behörde alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Bei Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform könne nicht davon gesprochen werden, dass zwischen dem Zeugen A. und dem Beschuldigten ein Abhängigkeitsverhältnis der Arbeitskraft bestanden habe. Die belangte Behörde würde dem Beschuldigten vorhalten, „wenn er tatsächlich so ein guter Freund gewesen wäre, warum er denn nicht dann beim Beschuldigten wohnen konnte“. Dieser Vorhalt sei wissentlich falsch gemacht worden, da der Beschuldigte selbst angegeben hätte, dass in seiner Wohnung an der Liegenschaft für weitere Personen kein Platz sei. Ein Übernachten sei daher rein technisch gar nicht möglich gewesen.

 

Wie aus dem Ermittlungsverfahren hervorgegangen sei, sei für die Sanierung bzw. Anbringung des Vollwärmeschutzes Auftragnehmer Herr J. gewesen. Wäre daher der Zeuge Q. von diesem unerlaubt beschäftigt worden, so hätte gegen Herrn J. ein Verfahren eingeleitet werden müssen. Es könne sich daher lediglich um die Frage handeln, ob Herr Q. Herrn A. beim Ausmalen des Kellers geholfen habe. 

 

Zudem hätte die belangte Behörde gegen Verfahrensvorschriften verstoßen. So hätte die belangte Behörde es unterlassen, den Sachverhalt amtswegig zu ermitteln, zu erheben, festzustellen und die notwendigen Beweise aufzunehmen. Weiters wäre dem Beschuldigten das Recht auf Parteiengehör verwehrt worden und hätte die belangte Behörde die Beweiswürdigung vor einer vollständigen Beweiserhebung vorgenommen.

 

3.         Die belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt mit Schreiben vom 23. September 2015 dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

4.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4.1.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Ent­scheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer Kontrolle am 6. September 2014 in A., X, haben Organe der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck Herrn Q.A. auf einem Gerüst stehend angetroffen.

 

Frau H.E. ist Besitzerin des Wohnobjektes in A., X, und hat die Arbeiten an der Fassade des Gebäudes (Anbringung eines Vollwärmeschutzes) in Auftrag gegeben. Dieser Auftrag wurde von ihr an Herrn J. vergeben, die Arbeiten wurden (im Wesentlichen) bereits ausgeführt und von ihr auch bezahlt.

 

Der Bf ist Mieter in diesem Wohnhaus.

 

Am Tag der Kontrolle hat der Bf gemeinsam mit Herrn A. den Keller im Objekt X in A. ausgemalt.

 

Der Bf und Herr A. kennen einander bereits seit ca. 14 bis 15 Jahren und pflegen ein freundschaftliches Verhältnis. Herr A. hat dem Bf freiwillig ca. vier bis fünf Stunden beim Ausmalen des Kellers geholfen. Der Bf hat Herrn A. am Kontrolltag verköstigt, eine geldwerte Leistung für die Hilfe hat Herr A. nicht erhalten bzw. hat Herr A. die ihm vom Bf angebotenen 20 Euro für die Hilfe abgelehnt.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag, den Aussagen von Frau E. anlässlich ihrer Einvernahme durch die Kontrollorgane, der Recht­fertigung des Bf sowie dem Beschwerdevorbringen. Im Besonderen stellte Frau E. anlässlich ihrer Einvernahme glaubwürdig dar, dass sie als Hauseigentümerin die Arbeiten an der Außenfassade (Anbringung eines Vollwärmeschutzes) in Auftrag gegeben hat. Zudem sind die Aussagen des Bf nachvollziehbar, als glaubwürdig anzusehen und in sich nicht widersprüchlich.

 

 

II.         Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

1.         Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­  überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des   Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

2.         Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Arbeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen ist, ... kommt es hingegen nicht an (VwGH 01.07.2010, 2008/09/0367).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als Freund­schafts- oder Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 mwN).

 

3.         Verfahrensgegenständlich wird dem Bf vorgeworfen, dass er Herrn Q.A. am 6. September 2014 um 11:50 Uhr beschäftigt habe, ohne dass näher bezeichnete arbeitsmarktrechtliche Papiere vorgelegen seien. Der Begründung des Straferkenntnisses ist zu entnehmen, dass es nicht relevant sei, ob Herr A. nun Arbeiten an der Außenfassade durchgeführt oder im Keller beim Ausmalen geholfen habe.

 

Diesem (nur in Zusammenschau mit der Begründung annähernd vollständigen) Tatvorwurf steht zum einen entgegen, dass die Eigentümerin des Wohnobjektes in der X in A. glaubwürdig in der Vernehmung durch Organe der Finanzpolizei am 1. Dezember 2014 angegeben hat, dass sie mit der Herstellung eines Vollwärmeschutzes einen Herrn J. beauftragt hat, dieser die Arbeiten an der Außenfassade auch durchführte und sie ihn bezahlte. Dass der Bf als Mieter dieses Wohnobjektes Arbeiten an der Außenfassade vergeben und hiefür jemanden beschäftigt hätte, ist somit auszuschließen. Darüber hinaus liegen Arbeiten an der Außenfassade (wie die Anbringung eines Vollwärmeschutzes) nicht im Verfügungsbereich eines Mieters. Die Aussage des Bf in seiner Vernehmung durch die Kontrollorgane, dass sich Herr A. die (bereits durchgeführten) Arbeiten an der Fassade bloß ansehen wollte, erscheint auch nachvollziehbar. Dafür spricht auch, dass laut Strafantrag die Kontrollorgane Herrn A. lediglich auf dem Baugerüst stehend angetroffen haben, jedoch keine Arbeiten an sich festgestellt haben. Der Vorwurf, dass der Bf Herrn A. mit Arbeiten an der Außenfassade beschäftigt habe, ist somit nicht erfüllt.

 

Zum Alternativvorwurf, dass der Bf Herrn A. mit Arbeiten im Keller beschäftigt habe, ist anzumerken, dass der Bf auch angegeben hat, dass Herr A. ihm beim Ausmalen des Kellers geholfen habe. Der Bf wendet allerdings ein, dass es sich um kein Arbeitsverhältnis, sondern um einen Freundschaftsdienst gehandelt hätte. Die belangte Behörde hat diesen Einwand bereits aus dem Grund verworfen, da Herr A. nicht beim Bf genächtigt hätte. Dazu ist anzumerken, dass eine Nicht-Beherbergung kein ausreichendes Sachverhaltselement darstellt, um das Vorliegen eines Freundschaftsdienstes auszuschließen. Vielmehr entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass – insbesondere wenn auch die räumliche Möglichkeit nicht besteht – die Zurverfügungstellung einer Unterkunft bzw. die Beherbergung nicht Voraussetzung für einen Freundschaftsdienst sein kann. Auch eine Verköstigung ist kein (ausreichender) Beweis dafür, dass eine entgeltliche Tätigkeit in wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts zählt die Verköstigung eines Freundes durchaus zu den üblichen Gepflogenheiten. Für das Vorliegen eines (unentgeltlichen) Freundschaftsdienstes spricht auch, dass Herr A. die vom Bf angebotene Entschädigung in der Höhe von 20 Euro für seine Mithilfe abgelehnt hat. Die Mithilfe des Herrn A. beim Ausmalen des Kellers des Bf ist somit als freiwilliger und unentgeltlicher Freundschaftsdienst anzusehen.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Sachverhalt keine Fest­stellung dahingehend zulässt, dass Herr A. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängig­keit Arbeitsleistungen für den Bf erbracht hat. Nach der zitierten Judikatur des VwGH ist schon deshalb von keinem Beschäftigungsverhältnis iSd des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen. Es ist demnach bereits die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesver­waltungsgericht noch für das verwaltungsbehördliche Verfahren vorzuschreiben.

 

 

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger