LVwG-601264/5/SE

Linz, 22.08.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Sigrid Ellmer über die Beschwerde von Herrn L H, G, U, vom 23. Jänner 2016 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. Jänner 2016 GZ: VerkR96-4876-2015, wegen Lenkens eines Fahrzeugs im alkoholisierten Zustand am 1. August 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG wird der Beschwerde gegen die im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, vom 13. Jänner 2016, GZ: VerkR96-4876-2015, ausgesprochenen Strafhöhe insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe auf 3.000 Euro herabgesetzt wird.

II. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf insgesamt 300 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz – VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (kurz: belangte Behörde) vom 13. Jänner 2016, GZ: VerkR96-4876-2015, wurde Herr L H, G, U (kurz: der Beschwerdeführer) belangt, weil er am 1. August 2015 um 20:29 Uhr in der Gemeinde Mauerkirchen auf der B142 bei Strkm. 3,400 bzw. Höhe Objekt Obermarkt x, das Motorrad, Suzuki, mit dem amtlichen Kennzeichen x in Fahrtrichtung Moosbach in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Dadurch wurde § 5 Abs. 1 StVO 1960 verletzt und gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 3500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 26 Tagen verhängt.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von Euro 350,- (10% der Strafe, mindestens jedoch Euro 10,-) verhängt.

Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass der am Ort der Anhaltung durchgeführte Test am geeichten Alkomaten einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,66 mg/l ergab. Der Beschwerdeführer habe das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x in diesem Zustand gelenkt.

I. 2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch RA Dr. J P, S, M, mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2016, eingelangt am 25. Jänner 2016, innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welcher das Straferkenntnis hinsichtlich der Strafhöhe angefochten wurde. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass er seit 12. Jänner 2016 Arbeitslosengeld in Höhe von 900 Euro beziehe. Die belangte Behörde habe zu Unrecht drei rechtskräftige Vormerkungen nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 aus dem Jahr 2013 als straferschwerend gewertet. Tatsächlich würden nur zwei vorliegen. Es handle sich um einen Vorfall am 30. Juli 2011 und am 4. März 2013. Seit 1. März 2013 komme es auf den Ablauf von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an. Rechtskräftig sei eine behördliche Entscheidung mit Zustellung und nicht erst durch die allfällige Bestätigung durch das Landesverwaltungsgericht. Die Berücksichtigung einer getilgten Vormerkung als Straferschwerungsgrund sowie die rückwirkende Anwendung einer strengeren Strafbestimmung bedeute sei eine Verletzung der Art. 6 und 7 EMRK. Es wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und die ausgesprochene Geldstrafe angemessen zu reduzieren.

I. 3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 19. Februar 2016, eingelangt am 25. Februar 2016, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

Die belangte Behörde hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

I. 4. Mit Schreiben vom 1. August 2016 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, konkrete Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen zu machen, insbesondere durch Vorlage einer Bestätigung den Bezug von Arbeitslosengeld nachzuweisen.

I. 5. Der Beschwerdeführer legte mit Schriftsatz vom 11. August 2016 eine Bestätigung des Arbeitsmarktservice Braunau vor, wonach der Beschwerdeführer im Zeitraum 28. Mai 2016 bis 13. November 2016 Arbeitslosengeld in Höhe von 44,05 Euro pro Tag erhält. Darüber hinaus wiederholte er im Wesentlichen die Begründung seiner Beschwerde und führte aus, warum aus seiner Sicht nicht nur § 55 Abs. 1 VStG sondern auch § 45 Abs. 1 Z 4 VStG verfassungswidrig sei.

II. 1. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt.

II. 2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungsrelevanten und unbestrittenen Sachverhalt aus:

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 1. August 2015 um 20:29 Uhr in der Gemeinde Mauerkirchen auf der B142 bei Strkm 3,400 das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Ausmaß von 0,66 mg/l Alkoholgehalt in der Atemluft lenkte.

Es bestehen folgende Vormerkungen wegen Übertretungen gem. § 5 Abs. 1 StVO 1960:

· Lenken eines Motorrades am 25. Juli 2010 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Ausmaß von 0,50 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft; Herabsetzung der Strafhöhe (Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 30. Dezember 2010, VerkR96-5892-2010) mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats OÖ vom 23. Oktober 2013, GZ VwSen-165721;

· Lenken eines LKW am 20. Juli 2011 mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,40 mg/l; Herabsetzung der Strafhöhe (Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 8. Februar 2013, GZ. VerkR96-6429) mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats OÖ vom 8. April 2013, GZ. VwSen-167682;

· Lenken eines Kfz mit einem Alkoholgehalt von 0,50 mg/l am 4. März 2013; Herabsetzung der Strafhöhe (Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 19. April 2013, GZ. VerkR96-1311-2013) mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats OÖ vom 28. Juni 2013, GZ. VwSen-167801

Der Beschwerdeführer verfügt derzeit über ein monatliches Einkommen von ca. 1.320 Euro. Darüberhinaus besitzt er kein wesentliches Vermögen und hat auch keine Sorgepflichten.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III. 1. Anzuwendende Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl. Nr. 159/1960, und des Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, jeweils in der im Tatzeitpunkt (1. August 2015) geltenden Fassung lauten:

§ 5 Abs. 1 StVO 1960:

„Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.“

§ 99 Abs. 1a StVO 1960:

„Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1200 Euro bis 4400 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt“

§ 55 Abs. 1 VStG:
„Ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis zieht, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich und gilt mit Ablauf von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft als getilgt.“

§ 55 Abs. 2 VStG:

„Getilgte Verwaltungsstrafen dürfen in amtlichen Leumundszeugnissen oder Auskünften für Zwecke eines Strafverfahrens nicht erwähnt und bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden.“

§ 19 Abs. 1 VStG:
„Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.“

§ 19 Abs. 2 VStG:
„Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“

III. 2. Der Beschwerdeführer hat den Tatbestand des § 5 Abs. 1 StVO 1960 erfüllt.

Gemäß § 19 VStG iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 42 VwGVG darf aufgrund einer vom Beschuldigten oder auf Grund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid.

Von der belangten Behörde werden bei der Bemessung der Strafhöhe drei Vormerkungen (aus 2013) wegen Übertretungen gem. § 5 Abs. 1 StVO 1960 als straferschwerend angeführt.

Wenn der Beschwerdeführer einwendet, dass auf die Rechtslage zum jeweiligen Tatzeitpunkt seiner schon abgehandelten Verwaltungsübertretungen abzustellen sei und somit § 55 Abs. 1 VStG vor der Gesetzesänderung durch BGBl. I Nr. 33/2013, i. d. F. BGBl. I Nr. 194/1999, wonach ein verhängtes Straferkenntnis nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt, Anwendung finden würde, ist festzuhalten, dass für die anzuwendende Rechtslage ausschließlich der Tatzeitpunkt der aktuell anhängigen Verwaltungsübertretung ausschlaggebend ist. Demnach ist § 55 Abs. 1 VStG in der am 1. August 2015 gültigen Fassung anzuwenden. Seit 1. März 2013 beginnt die fünfjährige Tilgungsfrist mit Rechtskraft des Straferkenntnisses zu laufen. Die Rechtskraft tritt mit Ablauf der Frist zur Erhebung eines ordentlichen Rechtsmittels ein. Die Beschwerde an ein Verwaltungsgericht ist ein ordentliches Rechtsmittel. Auch zählte die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat als ordentliches Rechtsmittel.

Der vom Beschwerdeführer eingewandten unzulässigen Verlängerung der Tilgungsfrist ist entgegenzuhalten, dass nicht die Dauer der Tilgungsfrist, sondern bloß der Beginnzeitpunkt geändert wurde. Das VStG stellt und stellte auch in der Vergangenheit eben gerade nicht auf den Tatzeitpunkt wie etwa § 26 Führerscheingesetz (ab Begehung des Delikts) ab, weshalb die vom Beschwerdeführer angeführte Verlängerung der Tilgungsfrist betreffend die Übertretung vom 25. Juli 2010 nicht gegeben ist. Der Gesetzgeber hat sich bewusst für den Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses als Beginn der Tilgungsfrist entschieden und somit in den Fällen der Beschwerde(Berufungs)erhebung auch einen späteren Beginn als zuvor in Kauf genommen.

Das bedeutet aber auch, dass bei der Strafbemessung von „einschlägigen“ und zeitlich späteren Übertretungen, jene Übertretung, die noch nicht mit einem rechtskräftigen Straferkenntnis abgeschlossen wurde, unberücksichtigt bleibt.

Im konkreten Fall war daher auch das Straferkenntnis vom 30. Dezember 2010 der Bezirkshauptmannschaft Braunau betreffend die Übertretung vom 25. Juli 2015 bei den anderen beiden Straferkenntnissen bezüglich der Übertretungen vom 20. Juli 2011 und 4. März 2013 bei der Strafbemessung nicht als erschwerend zu berücksichtigen, weil die Rechtskraft erst am 23. Oktober 2013, also nach Eintritt der Rechtskraft der beiden anderen Straferkenntnisse (8. April 2013, 26. Juni 2013) eintrat.

Überdies ist betreffend die Übertretung vom 25. Juli 2010 festzuhalten, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung, BGBl. I Nr. 33/2013, am 1. März 2013 die Tilgungsfrist von fünf Jahren ab Fällung des Straferkenntnisses (hier: 30. Dezember 2010) noch nicht abgelaufen war. Die Gesetzesänderung betreffend Tilgung ist vergleichbar mit der Gesetzesänderung hinsichtlich der Verfolgungsverjährung, die von sechs Monaten auf ein Jahr verlängert wurde. In diesen Übergangsfällen wird vertreten, dass: „in jenen Fällen, in denen die Verjährungsfrist nach der bisherigen Rechtslage am 1. Juli 2013 (Inkrafttreten der Gesetzesänderung) oder später enden würde, sich die Verfolgungsverjährungsfrist um weitere sechs Monate verlängert. Ist hingegen bereits vor dem 1. Juli 2013 wegen Ablaufs der bis dahin geltenden sechsmonatigen Frist Verjährung eingetreten, beginnt die Verjährungsfrist nicht neuerlich zu laufen. Einer solchen Sichtweise steht weder der § 1 Abs. 2 VStG noch der Art 7 EMRK entgegen.“ (vgl. dazu Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 31 VStG Rz 2).

Dies kann analog auch im gegenständlichen Fall angewandt werden, weshalb der spätere Beginn der Tilgungsfrist hier (mangels Ablauf der Tilgungsfrist berechnet ab Fällung des Straferkenntnisses zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung) weder § 1 Abs. 2 VStG noch der Art. 7 EMRK entgegensteht.

Nachdem alle drei Straferkenntnisse wegen Übertretungen gem. § 5 Abs. 1 StVO 1960 im Jahr 2013 rechtskräftig wurden, ist noch keine dieser vorgemerkten Verwaltungsübertretungen getilgt. Die belangte Behörde hat daher rechtmäßig diese drei Vormerkungen bei der Strafbemessung als erschwerend gewertet.

Der Beschwerdeführer hat ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.300 Euro.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erachtet aber selbst unter Berücksichtigung der drei Vormerkungen die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe von 3.500 Euro als zu hoch. Insbesondere aus spezialpräventiver Sicht ist eine geringfügige Herabsetzung der Strafe auf 3.000 Euro gerechtfertigt, da von der Übertretung am 25. Juli 2010 bis zur gegenständlichen Übertretung ein Zeitraum von mehr als fünf Jahre liegt. Eine Strafhöhe von 3.000 Euro erscheint tat- und schuldangemessen. Auch aus dem Blickwinkel der Generalprävention ist diese Strafzumessung ausreichend.

IV. Verfahrenskostenbeitrag (zu Spruchpunkt II):

Gem. § 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist gem. § 64 Abs. 2 leg. cit. für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen. Im gegenständlichen Fall wären dies also Euro 300,-.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Sigrid Ellmer

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 21. September 2017, Zl.: E 2284/2016-13

Beachte:

Revision anhängig