LVwG-301050/3/Kl/SH

Linz, 23.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des J.B., x, B, U, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. April 2016, Ge96-97-2015/DJ, wegen Verwaltungsüber­tretungen nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.         Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. April 2016, Ge96-97-2015/DJ, wurden über den Beschwerdeführer Geldstrafen in zwei Fällen von je 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt vier Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 erster Fall iVm § 17 Abs. 2 und 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) verhängt, weil er als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der E Kft., x, B, U, am 03.06.2015 um 12.50 Uhr beim Bauvorhaben „N“ X als Überlasser von Arbeits­kräften von U nach Österreich verabsäumt hat, näher angeführte Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden.

 

Der Dienstnehmer F C (geb. x, r Staatsbürger) war am 03.06.2015 mit Maler- und Spachtelarbeiten auf der Baustelle A, Bauvorhaben „N“ X, beschäftigt.

 

Abfragen der Datenbanken ergaben, dass von der E Kft keine „ZKO-4“ Meldung nach § 17 Abs. 2 und 3 AÜG bis zur Arbeitsaufnahme am 03.06.2015 erfolgte.

 

Der Dienstnehmer V M (geb. x, r Staatsbürger) war am 03.06.2015 mit Maler- und Spachtelarbeiten auf der Baustelle A, Bauvorhaben „N“ X, beschäftigt.

 

Abfragen der Datenbanken ergaben, dass von der E Kft keine „ZKO-4“ Meldung nach § 17 Abs. 2 und 3 AÜG bis zur Arbeitsaufnahme am 03.06.2015 erfolgte.

 

2.         Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bean­tragt. In der Begründung wurde auf eine Übertretung nach § 7d Abs. 1 in Verbindung mit § 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG Bezug genommen, weil die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten wurden bzw. die ZKO-4 Meldung nicht erfolgte. Es wurde ausgeführt, dass die Mitarbeiter Leasing­Mitarbeiter seien und für diese beiden Personen zum Zeitpunkt der Kontrolle die notwendigen A1-Bescheinigungen vorgelegen seien. Zwischen dem Arbeitskräfte­gesteller Firma E Kft und dem Unternehmen Firma E und M GmbH liege eine Befreiungsbescheinigung in Zusammenhang mit der Abzug­steuer und den Lohnabgaben vor. „Aufgrund der erstmaligen Meldung (ZKO-4) kann hier ein Fristversäumnis gesehen werden, aber bei den zukünftigen Meldungen wurde ich hier seitens der Firma E und M unterstützt und werden somit aus aktueller Sicht sämtliche Meldungen ordnungs­gemäß vorgenommen." Weiters wurde um Berücksichtigung der Unbescholten­heit als mildernd bei der Strafbemessung ersucht sowie um Anwendung des § 20 VStG. Auch wurde um die Erteilung einer Ermahnung bei erstmaliger Begehung ersucht.

 

3.         Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

 

4.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Das zuständige Finanzamt Linz wurde am Verfahren beteiligt.

Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, im Übrigen vom Beschwerdeführer die Arbeitskräfteüberlassung voll bestätigt wurde, in der Beschwerde nur unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und die Strafbemessung bekämpft wurde und je Delikt eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte von der mündlichen Verhandlung gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG abgesehen werden. Auch hat der Beschwerdeführer trotz ausführlicher Rechts­mittelbelehrung eine mündliche Verhandlung nicht beantragt.

 

4.1.      Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der E Kft mit Sitz in B, x, B. Es handelt sich um eine Leasingfirma in B, mit welcher die E und M GmbH zusammenarbeitete.

Bei einer Kontrolle der Finanzpolizei am 03.06.2015 um 12:50 Uhr auf der Baustelle „N“ X in A wurden drei namentlich genannte Arbeitnehmer bei Maler- und Spachtelarbeiten angetroffen und überprüft. Der r Staatsangehörige I H ist Dienstnehmer der Firma E GmbH, der r Staatsbürger V M Dienstnehmer der Firma E Kft. sowie der r Staatsangehörige F C ebenfalls Dienstnehmer der E Kft. Die Dienstnehmer M und C werden von der Firma E Kft. der E M GmbH zur Verfügung gestellt. Diese arbeiten unter Anleitung und Anweisung des Vorarbeiters der Firma E M GmbH, I H. Werkzeug und Material wird durch die Firma E zur Verfügung gestellt. Die Fachaufsicht führt der Vorarbeiter I H bzw. der Baustellenkoordinator der Firma E, Herr D S. Die Maler- und Spachtelarbeiten werden gemeinsam ausgeführt. Die Arbeiter der Firma E haben dieselben Arbeitszeiten und Ruhezeiten sowie Mittagspause wie der Vorarbeiter. Der Vorarbeiter macht die Arbeits­einteilung. Auch kontrolliert der Vorarbeiter die Ausführung der geleisteten Arbeit. Der Baustellenkoordinator S kommt zirka einmal in der Woche und kontrolliert die Arbeiten. Die Arbeiter der Firma E kommen mit dem Firmenbus der Firma E auf die Baustelle. Die Stundenaufzeichnungen für die beiden Arbeiter der Firma E macht der Vorarbeiter. Der Vorarbeiter hat für die beiden Arbeiter keine Lohnzettel in deutscher Sprache und auch keine Lohnunterlagen in deutscher Sprache. Es konnte am Arbeits(Einsatz)ort keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle bezüglich der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vorgelegt werden.

 

4.2.   Dieser Sachverhalt steht aufgrund des Akteninhaltes und der Stellung­nahmen als erwiesen fest. Eine Arbeitskräfteüberlassung wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Vielmehr stützt sich die Beschwerde auf die Überlassung von Leasingarbeitskräften. Auch steht die Verwendung der beiden Arbeitnehmer der Firma E durch die Firma E zu Maler- und Spachtelarbeiten fest. Ein gegenteiliges Vorbringen wurde vom Beschwerdeführer nicht erstattet.

 

5.      Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1.   Gemäß § 1 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. I Nr. 96/2014, gilt dieses Bundesgesetz für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.

Gemäß § 3 AÜG ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Beschäftiger ist, wer Arbeits­kräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Gemäß § 4 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 17 Abs. 1 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Die Meldung ist jeweils spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich zu erstatten. Die Übermittlung der Meldungen hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen.

Gemäß § 17 Abs. 7 AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungs­dokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. Nr. L 166 vom 30.04.2004 S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 465/2012, ABl. Nr. L 149 vom 08.06.2012 S. 4) sowie die Meldung gemäß den Abs. 2 und 3 am Arbeits(Einsatz)ort in geeigneter Form zur Überprüfung bereitzuhalten oder zugänglich zu machen.

Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro  bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht zur Überprüfung bereithält oder nicht zugänglich macht.

Gemäß § 22 Abs. 2 AÜG ist bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe nach Abs. 1 insbesondere auf den durch die Überlassung erzielten Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil Bedacht zu nehmen.

Gemäß § 22 Abs. 4 AÜG gilt bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung die Verwaltungsübertretung als in jenem Sprengel der Bezirksverwaltungs­behörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich über­lassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.

 

5.2.   Im Grunde des festgestellten und vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Sachverhaltes wurden die im Spruch des Straferkenntnisses genannten beiden Arbeitnehmer von einer u. Leasingfirma, nämlich der E Kft., B, zur Arbeitsleistung (Maler- und Spachtelarbeiten) an die  E M GmbH mit Sitz in P überlassen und an der näher bezeichneten Baustelle bzw. Arbeitsstelle am 03.06.2015 verwendet. Eine Meldung gemäß § 17 Abs. 2 AÜG an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung war bis zu diesem Zeitpunkt nicht erstattet worden und lagen am Kontrollort (Arbeitsort) keine Unterlagen betreffend die Meldung gemäß § 17 Abs. 2 AÜG betreffend die beiden Arbeitnehmer auf. Dies ist einwandfrei erwiesen und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten bzw. durch ein gegenteiliges Vorbringen entkräftet. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt. Als handels­rechtlicher Geschäftsführer der E Kft. hat der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs. 1 VStG auch zu verantworten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens in der Beschwerde, dass Lohnunterlagen bereitgehalten wurden und so jederzeit durch Kontrollorgane Einsicht genommen hätte werden können, ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des Strafverfahrens und des angefochtenen Straferkenntnisses nicht das Nichtvorliegen von Lohnunterlagen ist, sondern dass eine entsprechende Meldung gemäß § 17 Abs. 2 AÜG spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nicht erfolgt ist. Unterlagen betreffend solch einer Meldung waren bei der Kontrolle am Einsatzort nicht vorhanden und konnten nicht vorgewiesen werden. Eine Überprüfung hat auch ergeben, dass eine Meldung nicht stattgefunden hat.

 

5.3.   Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehor­samsdelikt dar, weshalb gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten ausreicht und Fahrlässigkeit ohne weiteres vermutet wird, sofern der Beschwerdeführer keinen Entlastungsnachweis erbringt. Dies hat er durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln und die Stellung konkreter Beweisanträge zu machen.

Beweismittel hinsichtlich des Verschuldens wurden nicht vorgelegt und konkrete Beweisanträge durch den Beschwerdeführer nicht gestellt. Es war daher auch von zumindest fahrlässiger Tatbegehung und sohin vom Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen.

 

5.4.      Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung geht die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis vom Eigentum einer Immobilie und einem monatlichen Nettoeinkommen von zirka 1.500 Euro aus. Als mildernd wertete sie, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufliegen.

Auch in der Beschwerde wurde diesen Angaben nichts entgegengesetzt und waren daher die Schätzungen der belangten Behörde auch im Beschwerde­verfahren zugrunde zu legen. Da Vorstrafen nicht aktenkundig sind, war von Unbescholtenheit auszugehen. § 22 Abs. 2 AÜG sieht bei erstmaliger Tatbegehung eine Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro vor. Im Hinblick auf den Strafrahmen war die Verhängung einer Geldstrafe von 1.000 Euro im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und nicht überhöht. Insbesondere war zu berücksichtigen, dass entgegen der Annahme der belangten Behörde nicht zwei Verwaltungsübertretungen, welche jeweils mit einer Geldstrafe von 500 Euro behängt wurden, vorliegen, sondern § 22 Abs. 2 AÜG global die nicht rechtzeitige Meldung unter Strafe stellt, was bedeutet, dass eine Gesamtstrafe zu verhängen ist und nicht eine Strafe je Arbeitnehmer. Dies müsste – analog den Bestimmungen im AVRAG oder AuslBG – ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sein. Allerdings konnte die Zahl der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Strafhöhe, nämlich im Hinblick auf den Eingriff in das geschützte Rechtsgut, berücksichtigt werden, sodass im Hinblick auf die Tatbegehung hinsichtlich zweier Arbeitnehmer eine höhere als die Mindeststrafe von 500 Euro gerechtfertigt ist. Auf die Bestimmung des § 22 Abs. 2 AÜG ist besonders hinzuweisen. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Es konnte daher die verhängte Geldstrafe von insgesamt 1.000 Euro und die verhängte Gesamtersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.

Von der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung) hat bereits die belangte Behörde nicht Gebrauch gemacht, weil die dazu erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben waren, nämlich insbesondere nicht ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe vorgelegen war. Dies ist zu bestätigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reicht für diese Voraussetzung das alleinige Vorliegen der Unbescholtenheit nicht aus.

Auch vom Absehen von einer Strafe und Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG war nicht auszugehen, zumal die wesentliche erforderliche Voraussetzung eines geringfügigen Verschuldens nicht gegeben ist. Gering­fügigkeit ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gegeben, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies ist gegenständlich nicht der Fall.

 

6.         Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerde­verfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

 

7.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt