LVwG-410478/6/MZ/HUE/TK

Linz, 03.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter            Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde des Finanzamtes x gegen den Spruchabschnitt 2. des Bescheides der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. Oktober 2014, Zl. V-914300914914/2014-B, wegen der Aufhebung der Beschlagnahme eines  Glücksspielgeräts nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Jänner 2015

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und die Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts mit der FA-Nummer 4 bestätigt.

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Landespolizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. Oktober 2014, Zl. V-914300914914/2014-B, der sowohl Herrn M.K., den Firmen x S. GmbH und T. s.r.o. als auch dem Finanzamt (im Folgenden: Bf) zugestellt wurde, wurde hinsichtlich seines Spruchpunktes 2. wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHLAGNAHMEBESCHEID

 

Über die am 24.07.2014, um 10:26 Uhr, in L., x, im Lokal mit der Bezeichnung 'I. L.', von Organen des Finanzamtes x durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Sicherheitsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

1.

[…]

 

 

2.

Die vorläufige Beschlagnahme des Gerätes mit der Gehäusebezeichnung

 

FA4) Gehäusebez.: Afric2Go - Modell 2014, Seriennummer: x

 

durch Organe des Finanzamtes x wird aufgehoben.

 

Begründung:

 

Zu Spruchpunkt 1:

 

[…]

 

Zu Spruchpunkt 2:

 

[…]

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 24.07.2014, um 10:26 Uhr, in L., x, im Lokal mit der Bezeichnung 'I. L.', von Organen des Finanz­amtes x durchgeführten Kontrolle wurde das Gerät mit der im Spruch angeführten Gehäusebezeichnung (FA4) betriebsbereit und voll funktionsfähig vorge­funden. Nach den Angaben der Finanzpolizei wurde das Gerät vorläufig beschlagnahmt weil das Gerät eine Musikbox mit Geld- und Münzwechselfunktion mit nachgeschaltetem Glücks­spiel darstellen. Es sei somit der Eingriff in das Glückspielmonopol des Bundes gegeben und der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glückspielgesetz gerechtfertigt.

 

Nach der vorläufigen Beschlagnahme der Glückspielgeräte durch Organe der Finanzpolizei gemäß § 53 Abs. 2 GSpG deklarierte sich mit Schreiben vom 05.08.2014 die Fa. T. s.r.o. als Eigentümerin des Auftragsterminals mit den FA-Nummer 4.

 

Die angeführte Firma gilt somit als Eigentümer und Veranstalter des genannten Glückspiels.

 

Laut Anzeige der Finanzpolizei konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

 

Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von € 20,- wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2, 3 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, drei, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten ange­brachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ('Rückga­be') bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ('Kaufen' oder 'Musik abspielen') dann wurde in Abhängigkeit vom gewähl­ten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerä­tefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Durch erneute Betätigung der roten Taste wurde der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Gewinn am Display als 'Rabatt' dargestellt und durch Drücken einer beliebigen Taste dem 'Kredit' zugezählt. In weiterer Folge konnte man sich diesen 'Kredit' wiederum durch Drücken der Taste auszahlen lassen.

 

Nach Ansicht der Finanzpolizei waren die durchgeführten Spiele deshalb Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurde, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten bei dem elektronischen Glücksrad nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die Kaufen/Musik-abspielen-Taste bestätigen.

 

Am 30.07.2014 erschien Herr L.K. als Verantwortlicher der Firma T. Vertriebs s.r.o. mit Sitz in T. bei der ho Behörde und deklarierte sich als Aufsteller und Eigen­tümer des gegenständlichen von der Finanzpolizei x vorläufig be­schlagnahmten Automaten der Marke Afric2go, Seriennummer x, Versiegelungspla­kettennummer A013904-A013906.

Beigebracht wurde ein Schreiben des Amtes der OÖ Landesregierung, wonach Unterhaltungsgeräte mit der Bezeichnung 'afric2go' nicht als Glückspielgeräte, sondern als Musikau­tomaten einzustufen seien. Herr K. berief sich auch auf die Rechtsprechung des UVS OÖ bzw. des LVWG OÖ, welcher diesen Ansatz bestätigen würde. Es wurde daher ersucht, die Beschlagnahme des gegenständlichen Gerätes unverzüglich aufzuheben.

 

Über Ersuchen der erkennenden Behörde nahm der meldungslegende Finanzpolizist mit E-Mail vom 9.9.2014 dahingehend Stellung, dass auf Grund der Sachverhaltsermittlungen in casu von einer Glückspieleigenschaft des Gerätes auszugehen sei, da dieses eben nicht gemäß der Beschreibung im Gutachten funktioniere. Zwar sei der Finanzpolizei die Judikatur des LVwG OÖ hinreichend bekannt, allerdings würde der LVwG Salzburg die Beschlagnah­mebescheide von 'Afric2Go-Glückspielgeräten' bestätigen und würde der Fall derzeit beim VwGH anhängig sein.

 

Mit Schreiben des Amts der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 21.03.2013 wurden die Erstbehörden darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Einklang mit dem Bundesministerium für Finanzen aufgrund des Sachverständigengutachtens vom 11.02.2013 der Apparat 'afric2go' als mehrstufiger Dienstleitungsautomat, welcher sowohl für Geldwechselzwecke als auch zur entgeltlichen Musikunterhaltung bzw. für entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann, einzustufen ist. Es liege hier ein integriertes, zu­fallsabhängiges Gewinnspiel vor, welches für den Kunden keine zusätzliche vermögens­rechtliche Leistung bedinge bzw wo vom Unternehmer kein Einsatz abgezogen werde.

 

Als entscheidende Vorfrage gilt es daher zu untersuchen, ob und inwieweit der gegenständ­liche vorläufig beschlagnahmte Automat der Marke Afric2go, Seriennummer x, Versiege­lungsplakettennummer A013904-A013906 tatsächlich nicht gemäß der angeführten Be­schreibung im Gutachten funktionierte, mit anderen Worten, ob beim gegenständlichen Gerät 'afric2go' Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten oder nicht.

 

Während der in der Anzeige vom 29.07.2014 beschriebene Spielablauf des gegenständli­chen 'elektronischen Glücksrades' völlig identisch mit den beschriebenen Spielabläufen der­jenigen Automaten der Marke 'Afric2go', deren vorläufige bescheidmäßige Beschlagnahmen vom UVS bzw. LVwG OÖ aufgehoben wurden, ist, wurde als einziges Indiz für das Vorliegen eines Gerätetyps, mit dem Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion als Grundlage herangezogen (siehe Anzeige Seite 6 unten).

 

Dieser (einzigen) Begründung, dass mit dem Automat der Marke Afric2go, Seriennummer x, Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, ist allerdings entgegenzuhalten, dass der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf als Gewinnspiel anzusehen ist, für das der Kunde keinen Einsatz leis­ten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann (vgl. LVwG OÖ, LVwG-410095/3/WEI vom 28.01.2014).

 

Damit gibt es keine stichhaltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständlichen Automaten der Marke Afric2go, Seriennummer x - im Gegen­satz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der OÖ Landesregierung vom 21.3.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden und war die vorläufige Beschlagnahme des gegenständlichen Automaten 'Afric2go' in Entsprechung der bishe­rig ergangenen Entscheidungen des LVwG OÖ aufzuheben (LVwG-410095/3/WEI vom 28.01.2014; LVwG-410164/2/HW vom 28.01.2014; LVwG-410005/3/ER/BZ/TK vom 13.03.2014 u.a.).

 

Vielmehr handelt es sich beim gegenständlichen Automaten zweifelsfrei um einen mehrstufi­gen Dienstleistungsautomaten, welcher sowohl für Geldwechselzwecke, als auch zur entgelt­lichen Musikunterhaltung bzw. für entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann. Im Modus Musikunterhaltung befindet sich im Hintergrund ein zufallsartiges Bonussystem, wel­ches beim Erwerb von Musik durch Drücken einer Taste automatisch ohne Zutun des Users aktiviert wird. Es liegt ein integriertes, zufallsabhängiges Gewinnspiel vor, welches für den Kunden keine vermögensrechtliche Leistung bedingt, bzw. wovon vom Unternehmer kein Einsatz abgezogen wird. Es kann - wie bereits angeführt - keine Verlustsituation eintreten, zumal der Kunde für je € 1,- die Gegenleistung von je einem Musikstück erhält. Es handelt sich somit um keine Ausspielung im Sinne des Glückspielgesetzes.

 

Aufgrund der genannten Erwägungen ist im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass es sich bei den von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmten Geräten um keine Glücks­spielgeräte im Sinne des Glücksspielgesetzes handelt, weshalb spruchgemäß zu entschei­den war."

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde. In dieser wird hinsichtlich des Spruchpunktes 2. des bekämpften Bescheides Folgendes vorgebracht:

 

"[…]

 

2)   Sachverhalt:

 

Das im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG am 24.07.2014 von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmte elektronische Glücksrad mit der Gehäusebezeichnung 'Afric2Go' - Modell 2014, FA-KNr. 4, konnte nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung, nämlich einen, zwei oder vier Euro pro Spiel benutzt werden. Für die ausschließlich zufallsabhängige Beleuchtung eines der Betragsfelder wurde vom Glücksspielveranstalter der jeweilige Betrag multipliziert mit dem gewählten Einsatzbetrag als Gewinn in Aussicht gestellt.

 

Nach Vorlage eines Spielguthabens durch Eingabe von Bargeld in den Glücksspielautomaten und nach anschließender Tastenbestätigung wurde - gleichzeitig mit dem Abzug des Einsatzes vom Spielguthaben - an der Gerätefrontseite ein Beleuchtungsumlauf ausgelöst, bei dem mehrmals im Uhrzeigersinn nacheinander sämtliche hinterleuchteten, kreisförmig angeordneten Felder kurz einzeln beleuchtet wurden, bis schließlich eines dieser Felder -ausschließlich zufallsbestimmt - beleuchtet blieb. Dieser Vorgang wurde mit jeder Tastenbetätigung unverzüglich erneut ausgelöst.

 

Aufgrund der beschriebenen Gerätefunktion ist der gegenständliche Eingriffsgegenstand als elektronisches Glücksrad zu qualifizieren.

 

Mit der Beleuchtung eines Notensymbols stand der Verlust des Einsatzes fest. Mit der Beleuchtung eines Betragsfeldes war ein Gewinn erzielt worden, der durch jeweils entsprechende Tastenbestätigung entweder dem Spielguthaben zugebucht oder sofort vom Gerät ausgefolgt werden konnte.

Dass es sich bei dem vorgefundenen Glücksspielgerät nicht um einen 'Musikautomaten' im Sinne des zitierten Schreibens der OÖ Landesregierung handeln konnte, ergab sich zweifelsfrei aus der Tatsache, dass nach Tastenbetätigung weder Musik zu vernehmen war, noch eine Vorrichtung zu finden war, mit welcher die Lautstärke einer Musikwiedergabe allenfalls hätte eingestellt werden können.

Das Gerät war nämlich durch einen am Gerät angesteckten USB-Stick 'stumm geschaltet' worden. Wird nämlich bei diesem Gerät Musik auf einen Datenträger heruntergeladen, ist der an linken und rechten Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher deaktiviert, was auch durch den dauerhaft am Gerät angesteckten Stick bewirkt wurde, sodass Musikwiedergabe die Glücksspielveranstaltung nicht stören konnte.

 

Sowohl der Glücksspielveranstalter, als auch der Inhaber und der Eigentümer des Eingriffsgegenstandes wollten somit - offenkundig - gar nicht Musiktitel verkaufen, sondern vielmehr aus der mit dem Gerät ermöglichten Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen Einnahmen erzielen, weshalb sie als Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Die Entscheidung über das Spielergebnis, also die Entscheidung über das nach jedem Spieldurchgang beleuchtete Feld, wird stets vom Spielprogramm, also ausschließlich zufallsbestimmt, getroffen. Die vorgefundenen Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades waren somit als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren gewesen. Für die Teilnahme an den von einem Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG veranstalteten und angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades war von den Spielern jeweils eine vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen. Vom Veranstalter wurden bei diesen Glücksspielen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt.

 

Die im § 2 Abs 1 GSpG normierten Voraussetzungen für die Verwirklichung einer Ausspielung lagen somit zur Zeit der Kontrolle zweifelsfrei vollständig erfüllt vor.

Mangels Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, und weil die Ausspielungen nicht gern § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, mussten die vorgefundenen Glücksspiele in Form von Ausspielungen als verbotene Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG betrachtet werden.

Mit diesen dokumentierten Feststellungen lag jedenfalls der für die vorläufige Beschlagnahme erforderliche Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG hinreichend substantiiert vor.

Das technisch gleich, wie die unter der Bezeichnung 'Fun Wechsler' oder 'Sweet Beat' bekannt gewordenen Eingriffsgegenstände, aufgebaute Glücksspielgerät 'afric2go', mit gleichem Spielablauf, wurde also - wie durch Testspiele umfassend dokumentiert wurde -ausschließlich als Glücksspielgerät verwendet. Die Frage, ob an einem Gerät mit den vorstehend beschriebenen Funktionen allenfalls auch Musiktitel zur Verfügung standen, wurde bereits vom VwGH als unbeachtlich qualifiziert.

Es wären somit die zahlreichen bereits ergangenen Entscheidungen des VwGH zu dem, aufgrund zahlreich durchgeführter Testspiele als baugleich zu qualifizierenden Geräte mit der Bezeichnung 'Fun Wechsler' zu berücksichtigen, also die vorläufige Beschlagnahme auszusprechen gewesen.

 

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068 folgenden Rechtssatz geprägt:

'...Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke 'Fun-Wechsler' eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.'

 

Wenn die Landespolizeidirektion ihre Entscheidung damit begründet, dass keine stichhaltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständlichen Automaten der Marke Afic2go, Seriennummer x - im Gegensatz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der OÖ Landesregierung vom 21.03.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden und die vorläufige Beschlagnahme des gegenständlichen Automaten 'Afic2go' in Entsprechung der bisher ergangen Entscheidungen des LVwG aufzuheben war, so hat es die Behörde unterlassen, eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes durchzuführen.

 

Das LVwG hatte offensichtlich übersehen, dass das vom BMF und vom Amt der Oö. Landesregierung übereinstimmend als Musikautomat qualifizierte Gerät nur dann als solcher zu betrachten war, wenn das Gerät ausschließlich genau nach den die Musikwiedergabe beschreibenden Ausführungen des Sachverständigen betrieben wird. Schon bei bloß oberflächlicher Betrachtung der Beschreibung muss jedoch - schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung - auch klar werden, dass ein derartiger Betrieb wirtschaftlich nicht sinnvoll möglich sein kann. Es muss also klar werden, dass die in den Vordergrund der Betrachtungen gerückte Musikwiedergabefunktion bloß den Glücksspielcharakter des 'afric2go' verschleiern soll.

Der Behörde hätte somit auffallen müssen, dass mit der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. ein dokumentierter Sachverhalt nicht gewürdigt, ein bloß postulierter Sachverhalt aber nicht verifiziert wurde.

 

Die, im Übrigen bekämpfte, Entscheidung des LVwG hätte also von der Behörde zweifelsfrei nicht ohne eigene Ermittlungen als geeignete Grundlage für die Argumentation der Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme herangezogen werden können.

 

Die Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, den ihr vorgelegten Sachverhalt in der einen oder in der anderen Richtung zu würdigen, um ihre Entscheidung schlüssig zu argumentieren. Entgegen dieser Verpflichtung ist die Behörde vielmehr den Angaben des Betroffenen und einer - durchaus nicht schlüssig begründeten - Entscheidung des LVwG gefolgt, ohne jedoch den damit - gegenüber dem von der Finanzpolizei vorgelegten Tatsachen - verändert vorliegenden Sachverhalt tatsächlich zu verifizieren.

 

Die Behörde hätte somit die Frage aufzuklären gehabt, ob von der Finanzpolizei bloß ein 'Musikautomat', oder doch - wie umfassend schriftlich und bildlich dokumentiert - ein Eingriffsgegenstand gern § 53 Abs 1 GSpG vorläufig beschlagnahmt worden ist.

 

Da die Landespolizeidirektion für Oberösterreich in ihrem Bescheid nicht über den - nach dem Ausspruch über die vorläufige Beschlagnahme der Geräte durch die Finanzpolizei entnommenen und ihr zur Verwahrung übergebenen - Geldbetrag in der Höhe von € 769,90, welcher sich in der Glückspielgeräten mit den FA-KNr 1-3 befand, absprach, bzw. die Beschlagnahme des Geldes im Sinne der Judikatur des VwGH nicht aussprach (vgl VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) und auch die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung 'Afric2go' nicht anordnete, belastet sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

Im vorliegenden Fall hat die Behörde jedoch - im Gegensatz zur Vorgehensweise des LVwG Salzburg, welches mit Erkenntnis vom 27.01.2014, ZI. LVwG-10/8/3-2014 die Beschlagnahmevon Geräten mit der bezeichnung 'afric2go' bestätigte - weder Tatsachen noch Argumente angeführt, weshalb sie den dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei nicht gefolgt ist, sondern auf der Grundlage eines mangels Verifizierung bloß vermeintlichen Sachverhaltes - somit rechtswidrig - die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme angeordnet hat.

 

Antrag:

 

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den Aufhebungsbescheid zu beheben und die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes gegenüber dem Inhaber und dem Eigentümer des Eingriffsgegenstandes anzuordnen."

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 27. November 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.S. vom 8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Jänner 2015, in der der Vertreter des Bf auf sein bisheriges Vorbringen verwiesen hat.

 

I.4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 24. Juli 2014 im Lokal "I. L." in L., x, wurde u.a. das im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides angeführte Geräte (FA-Nr. 4) betriebsbereit vorgefunden. Herr M.K. wurde als Inhaber des Geräts und die Firma T. s.r.o. als Eigentümerin festgestellt. Der Bf ist Amtspartei iSd § 50 Abs. 5 GSpG. Das Gerät FA-Nr. 4 war jedenfalls vom 1. März 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Für dieses Gerät "Afric2Go" standen im Lokal insgesamt 2 USB-Sticks zum Downloaden der Musiktitel zur Verfügung.

 

Beim gegenständlichen Gerät FA-Nr. 4 mit der Gehäusebezeichnung "Afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwirbt. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

 

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Laut den Feststellungen der Finanzpolizei war der jeweils abgespielte Musiktitel nicht hörbar, da ein am Gerät angesteckter, mittels Kette gegen Entfernung gesicherter USB-Stick dies verhindert hat.

 

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

Der festgestellte Spielablauf stimmt mit der Beschreibung im Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 überein.

 

Im E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanz­ministerium hat der Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit E-Mail vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass das Gerät mit der Bezeichnung "afric2go" als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom
11. Februar 2013 (Basisgutachten) betrieben wird.

 

Nach diesem Basisgutachten liegt beim "afric2go" ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die afric2go GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

 

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören" Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

 

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren"–Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabatts" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10-Euro Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

In der Beschwerde des Bf wird vorgebracht, dass am Gerät ein USB-Stick angesteckt war, welcher durch eine massive Kette gegen Entfernung gesichert war. Durch das Anstecken des USB-Sticks und dem damit erfolgten Downloaden eines Musiktitels wird der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert. Die Finanzpolizei bestätigt mit diesen Ausführungen, dass ein Download der Musiktitel auf einem angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war. Ein Download mit einem anderen USB-Stick wurde nicht versucht.

Schon aus der Wahrnehmung der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel, wenn auch mit dem Gerät durch eine Kette verbunden, vorhanden war. Zusätzlich gab Herr M.K. als Lokalbetreiber in seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 24. Juli 2014 an, dass ein weiterer USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel im Lokal vorhanden war.

 

Zumal damit zumindest zwei USB-Sticks vorhanden waren, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S. zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

Die Ausführungen in der Beschwerde des Bf, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere.

 

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei, insbesondere des Aktenvermerks und der Dokumentation des Testspiels vom 24. Juli 2014 sowie den Ausführungen in der Beschwerde des Bf vom 31. Oktober 2014, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäuse­bezeichnung "afric2go" kein Zweifel.

 

Dem E-Mail-Verkehr der IKD (Verwaltungspolizei) mit der Stabsstelle Finanzpolizei ist ein weiteres Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.D.S. vom 8. August 2013 zu entnehmen. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

 

I.4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Probespiele mit Fotoaufnahmen und den Angaben von Herrn M.K. in der Niederschrift vom 24. Juli 2014.

 

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

I.5.2. Betreffend des gegenständlichen Geräts mit der FA-Nr. 4 "Afric2Go" ist zu schließen, dass durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einem USB-Stick, welcher im Lokal vorhanden war, in Summe gesehen für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden ist und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG nicht vorliegt. Der Kunde konnte vielmehr vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, A. etc.) Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den gleichläufig erfolgten Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabsstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben.

 

Aus diesem Grund war die behördliche Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts FA-Nr. 4 zu bestätigen und die diesbezügliche Beschwerde abzuweisen.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Markus Zeinhofer