LVwG-700168/14/BP/SA

Linz, 04.08.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des H H, geb. x, A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4. Mai 2016, GZ: Pol96-133-2015, wegen Übertretung des Oö. Sexualdienstleistungsgesetzes (Oö. SDLG)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm §§ 4 und 17 Abs. 1 Z. 1 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz – Oö. SDLG, LGBl. Nr. 80/2012, wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4. Mai 2016, GZ: Pol96-133-2015, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 4 iVm § 17 Abs. 1 Z. 1 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz – Oö. SDLG idgF, eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei nachstehenden Tatvorwurf aus:

Sie haben am 21.04.2015, gegen 23:45 Uhr, in B, S 5, das Bordell „N" betrieben, obwohl zu diesem Zeitpunkt keine aufrechte Bordellbewilligung bestand. Gemäß § 4 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz idgF. darf ein Bordell nur mit Bewilligung! der Gemeinde betrieben werden (Bordellbewilligung). Zum Tatzeitpunkt war beim Stadtamt B ein Bewilligungsverfahren, Sie waren der Antragssteller, anhängig und somit noch nicht abgeschlossen

Dabei geht die Behörde von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wurde durch Anzeige der Polizeiinspektion B vom 05.05.2015, GZ: VStV/915100227989/001/2015, bekannt, dass Sie das Bordell „N" in B, S 5, am 21.04.2015, gegen 23:45 Uhr, betrieben haben, obwohl zu diesem Zeitpunkt keine aufrechte Bordellbewilligung dafür bestand. Hr. G T, welcher zum Zeitpunkt der Kontrolle der Polizei die Tür geöffnet hat und als Auskunftsperson zur Verfügung stand, gab bekannt, dass er der Kellner sei und Sie sein Chef wären. Sie waren zum Tatzeitpunkt nicht anwesend. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren auch Damen in „Arbeitsbekleidung" zur Anbahnung der Sexualdienstleistungen anwesend. Zwei Damen konnten kein gültiges Gesundheitsbuch vorweisen.

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat Sie aufgrund des Sachverhaltes mit Strafverfügung vom 23.07.2015, Zahl: Pol96-133-2015, wegen einer Übertretung des §§ 4 iVm. 17 Abs. 1 Oö. SDLG idgF., zu einer Geldstrafe von 600 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden, bestraft.

Gegen diese Strafverfügung brachten Sie am 04.08.2015 per E-Mail folgenden Einspruch bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden ein:

„Es wurde den im Club aufhältigen Damen mitgeteilt, dass bis zur Erteilung der Bordellgenehmigung seitens des Stadtamtes B die Ausübung der Prostitution nicht möglich ist. Deshalb hatten die Damen vermutlich auch kein gültiges Gesundheitsbuch. Es gibt auch keine Beweise, dass die Damen zum Zeitpunkt der Kontrolle die Prostitution ausgeübt oder angebahnt haben. Da die Damen in der S 5 ein Zimmer angemietet haben, die sich im oberen Stock des Hauses befinden, sehe ich es als kein Verbot sich in dem Gastraum aufzuhalten und Getränke zu konsumieren. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hielten sich die Damen im Gastraum auf. Somit gibt es keine Beweise dass die Damen die Prostitution ausgeübt oder angebahnt haben."

Die Polizeiinspektion B gab zu diesem Einspruch am 20.08.2015 folgende Stellungnahme ab:

„Zum gegenständlichen Sachverhalt wird angegeben, dass bei der Kontrolle am 21.04.2015 um 23:45 Uhr, durch die einschreitenden Beamten festgestellt wurde, dass die im Gastraum des Lokales sitzenden Damen in ihren „Arbeitsbekleidungen" anwesend waren. Das Lokal wurde wie auch sonst immer ganz normal üblich nach dem Läuten durch Hr. T geöffnet. Dieser gab bei der Kontrolle an, dass er nur der Kellner sei und ihm Hr. H nicht gesagt hätte, dass er als verantwortliche Person an die PI B gemeldet worden sei: Dazu wurde aber am 08.04.2015 um 21:11 Uhr, von der Geschäfts E-Mail Adresse xxx@gmx.at an die PI B eine E-Mail mit dem Wortlaut "neue verantwortliche Person im N in der S 5 in B ist mit heutigem Tag Herr T G", übermittelt. Die im Lokal anwesenden Damen konnten keine gültigen Eintragungen im Gesundheitsbuch bzw. keine aufrechte Untersuchung vorweisen und es lag auch keine gewerberechtliche Bewilligung zum Betrieb des Bordells auf.

Es kann nicht sein und widerspricht den gesetzlichen Bestimmungen, dass wie in diesem Einspruch (Anmerkung der Behörde: Im Einspruch von Hr. G T im Verfahren Sich96-132-2015) geschrieben wird, dass den im Club aufhältigen Damen mitgeteilt wurde, dass bis zur Erteilung der Bordellgenehmigung, seitens der Stadtgemeinde B, die Ausübung der Prostitution möglich sei. Es werden daher alle Angaben der gegenständlichen VStV-Anzeigen aufrecht gehalten.“

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden wurde am 03.05.2016 vom Stadtamt B informiert, dass Sie am 28.02.2015 einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb eines Bordells dort eingebracht haben. Diesen Antrag haben Sie mit Schreiben vom 12.05.2015 zurückgezogen. Des Weiteren wurde das Stadtamt B im Wege der Polizeiinspektion B am 08.04.2015, 21:11 Uhr, von der Geschäfts E-Mail-Adresse „xxx@gmx.at" darüber informiert, dass es im N einen neuen Verantwortlichen - Hr. G T - gebe.

Dazu hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erwogen:

(...)

Die einschreitenden Beamten haben im Zuge der Kontrolle am 21.04.2015, gegen 23:45 Uhr, in eigener dienstlicher Wahrnehmung festgestellt, dass sich im Gastraum des genannten Betriebes Damen in ihrer „Arbeitsbekleidung" aufgehalten haben. Somit ist für die Behörde auch anzunehmen, dass sich diese Damen zur Anbahnung von Sexualdienstleistung dort aufgehalten haben. Ihre Angaben im Einspruch, wonach sich diese Damen weder zur Ausübung der Prostitution noch zur Anbahnung der Prostitution im Gastraum des Betriebes aufgehalten haben, sind wohl bloße Schutzbehauptungen. Die Tatsache, dass Sie die Motivation hatten am Standort B, S 5, ein Bordell zu betreiben untermauert auch der Umstand, dass Sie, Hr. H H, am 28.02.2015 einen entsprechenden Antrag auf Erteilung einer Bordellbewilligung (§ 4 Oö. SD LG) beim Stadtamt B eingebracht haben. Da Sie diesen Antrag erst mit Schreiben vom 12.05.2015 zurückgezogen haben war das Bewilligungsverfahren zum Tatzeitpunkt noch beim Stadtamt B anhängig. Des Weiteren hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Polizeiinspektion B am 08.04.2015, 21:11 Uhr, von der Geschäfts E-Mail-Adresse „xxx@gmx.at" darüber informiert wurde, dass es im N, S 5, eine neue verantwortliche Person - Hr. G T - gebe. Es ist jedenfalls anzunehmen, dass es sich dabei um eine Meldung im Sinne des § 9 Oö. SDLG idgF. gehandelt hat. Auch diese Meldung lässt die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erkennen, dass wohl ein Bordell am Standort betrieben wurde. Auch der Umstand, dass kein ungehinderter Zugang in das Lokal bestand, es musste vorher eine Klingel betätigt werden woraufhin die Eingangstüre von einem Verantwortlichen geöffnet wurde, lässt nicht bloß auf einen Gastronomiebetrieb, sondern auf einen Bordellbetrieb, schließen.

Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens steht für die Behörde eindeutig fest, dass Sie die angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben. Ein weiteres Ermittlungsverfahren erscheint aufgrund der Aktenlage nicht erforderlich. Ihre Angaben im Einspruch sind bloße Schutzbehauptungen.

Aufgrund der oben genannten Ermittlungsergebnisse waren Sie der im Spruch umschriebenen Tat für schuldig zu erkennen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse bzw. allfällige Sorgepflichten haben Sie der BH Gmunden bis jetzt trotz Aufforderung nicht bekanntgegeben. Es musste eine Schätzung vorgenommen werden. Die Behörde geht von einem monatlichen Einkommen in Höhe von 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus.

Es konnten bis jetzt keine rechtskräftigen Verwaltungsübertretungen nach dem Oö. SDLG idgF. festgestellt werden. Angeführt wird jedoch, dass Sie bereits wegen mehreren anderen Verwaltungsübertretungen von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden rechtskräftig bestraft wurden.

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen.

Die verhängte Strafe befindet sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 6. Juni 2016, worin der Bf Nachfolgendes ausführt:

Hiermit erhebe ich Beschwerde gegen die Straferkenntnis vom 4.Mai.2016. Begründung:

Als erstes bitte ich genaue Darstellung der Behauptung die Damen waren in Arbeitskleidung im Gastraum. Wurden Fotos der Kleidung der Damen gemacht, welche ihre Behauptung und Annahme bestätigt dass es sich um Arbeitskleidung handelte?

Es bedarf der Beweispflicht ob die Damen zum Zeitpunkt der Kontrolle die Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch die aufhältigen Damen erfolgte.

Waren Gäste zum Zeitpunkt der Kontrolle anwesend was die Annahme der Anbahnung bzw. Ausübung der

Prostitution bestätigt?

Nur die Annahme ist kein Beweis.

Da die Damen am Standort in der S 5 gemeldet waren und dort wohnhaft waren und zum Zeitpunkt keine aufrechte Bordellgenehmigung gab, gibt es meiner Meinung kein Gesetz das den Damen verbietet sich in dem Gebäude aufzuhalten.

Es sei denn es gibt stichhaltige Beweise die beweisen dass die Damen die Anbahnung bzw. dass die Damen die Prostitution ausgeübt haben.

Da aber keine Gäste zum Zeitpunkt der Kontrolle anwesend waren, muss dieses erst bewiesen werden. Wenn ihrer Meinung keine aufrechte Bordellgenehmigung an diesem Standort zum Zeitpunkt der Kontrolle bestand, so erübrigt sich auch die Pflicht zur Angabe einer verantwortlichen Person im Sinne des Sexualdienstleistungsgesetzes.

Warum die Damen zum Zeitpunkt der Kontrolle kein gültiges Gesundheitsbuch vorweisen konnten. Wurde

im Einspruch vom 4.8.2015 ausreichend erklärt.

Deshalb bitte ich um Einstellung des Strafverfahrens.

3. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 legte die Bezirkshauptmannschaft Gmunden den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerde-vorbringen.

Zusätzlich wurde am 3. August 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durchgeführt.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Am 28. Februar 2015 beantragte der Bf für den N an der Adresse S 5 in B bei der Stadtgemeinde B eine Bordellbewilligung nach § 4 des Oö. Sexualdienstleistungsgesetzes. Diesen Antrag zog er mit Wirkung 12. Mai 2015 zurück.

Am 21. April 2016 fanden Beamte der PI B bei einer Kontrolle im Gastraum des Etablissements N mutmaßlich zwei Damen vor, die über kein gültiges Gesundheitsbuch verfügten. Die Damen waren mutmaßlich eher leicht bekleidet. Kunden waren nicht anwesend.

II.

Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung war weder die belangte Behörde noch der Bf selbst erschienen, da er gesundheitlich nicht in der Lage dazu war. Von den geladenen Zeugen konnte nur GI G – wenn auch sehr vage – Angaben zum relevanten Sachverhalt machen. Er gab eingangs an, sich nicht konkret an die betreffende Kontrolle am 21. April 2015 erinnern zu können. Nach Vorhalt der Angaben in der Anzeige führte der Zeuge aus, dass Damen leicht bekleidet anwesend gewesen seien. Wie viele es waren, konnte der Zeuge jedoch nicht benennen. Er glaubte, sich daran zu erinnern, dass keine Kunden anwesend gewesen waren. Der Umstand, dass zwei Damen über kein gültiges Gesundheitsbuch verfügten, war dem Zeugen nicht mehr erinnerlich. Die Damen seien wie sonst auch, wenn keine Kunden anwesend waren, einfach da gesessen. Angaben über ein die Anwesenheit übersteigendes Verhalten der Damen konnte der Zeuge nicht machen.

III.

1. Gemäß § 2 Z 1 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz SDLG, LGBl. Nr. 80/2012, versteht man unter dem Begriff Sexualdienstleistung die gewerbsmäßige Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder die gewerbsmäßige Vornahme sexueller Handlungen.

Gemäß § 2 Z 4 Oö. SDLG ist ein Bordell ein Betrieb, in dem die Sexualdienstleistung durch eine oder mehrere Personen angebahnt oder ausgeübt wird.

Gemäß § 4 Abs. 1 Oö. SDLG darf ein Bordell nur mit Bewilligung der Gemeinde betrieben werden (Bordellbewilligung). Jede wesentliche Änderung des Bordellbetriebs bedarf vor ihrer Ausführung ebenfalls der Bewilligung.

Gemäß § 17 Abs. 1 Oö. SDlG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer

1. ein Bordell ohne Bewilligung betreibt;

2. eine Peep-Show ohne Bewilligung betreibt;

3. den im § 3 Abs. 1 Z 3 und im § 3 Abs. 3 enthaltenen Verboten zuwiderhandelt;

4. als Bewilligungsinhaberin bzw. Bewilligungsinhaber oder verantwortliche Person gegen die

Bordellbewilligung verstößt;

5. als Bewilligungsinhaberin bzw. Bewilligungsinhaber gegen die Peep-Show-Bewilligung verstößt;

6. als Bewilligungsinhaberin bzw. Bewilligungsinhaber oder verantwortliche Person gegen § 8 verstößt;

7. als Bewilligungsinhaberin bzw. Bewilligungsinhaber keine verantwortliche Person gemäß § 9 bestellt;

8. Organen oder Hilfsorganen der Behörden im Sinn des §15 den Zutritt verweigert, sie am Zutritt hindert, ihnen seine Identität nicht nachweist oder die erforderlichen Auskünfte nicht erteilt;

9. als Kundin bzw. Kunde gegen §13 verstößt. (Anm.: LGBl.Nr. 90/2013)

Gemäß § 17 ABs. 3 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 1 und 2 mit Geldstrafe bis 10.000 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe bis 20.000 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 17 Abs. 4 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 3 bis 9 mit Geldstrafe bis 5.000 Euro oder mit

Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe bis 10.000 Euro oder mit

Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.

2. Im vorliegenden Fall wurde dem Bf vorgeworfen, am 21. April 2015 ein Bordell betrieben zu haben, ohne dass die erforderliche Bewilligung seitens der zuständigen Gemeinde B vorgelegen sei. Betreffend den im Spruch wiedergegebenen Tatvorwurf ist auszuführen, dass dieser lediglich den gesetzlichen Tatbestand beinhaltet, was einen Spruchmangel darstellt. Jedoch war in der vorab ergangenen Strafverfügung – innerhalb der Verfolgungsfrist - auch eine konkretere Beschreibung des tatbildlichen Sachverhalts angeführt, weshalb dieser Spruchmangel vom LVwG zu berichtigen wäre.

3. Hinsichtlich des objektiven Tatbestandes ist zunächst unbestritten, dass der Bf am Tattag über keine Bordellbewilligung seitens der Stadtgemeinde B verfügte, da ein diesbezügliches Verfahren noch im Laufen war. Der Antrag wurde im Übrigen im Mai 2015 zurückgezogen.

Fraglich ist, ob der Bf am Tattag ein Bordell betrieben hat. Es müsste also an der ggst. Örtlichkeit die Anbahnung oder Ausübung der Prostitution stattgefunden haben, bzw. Sexualdienstleistungen hätten angeboten werden müssen, um den Tatbestand zu erfüllen. Nun ergibt sich zwar aus dem Sachverhalt, dass zwei Damen im Lokal anwesend waren, die jedoch über kein Gesundheitsbuch verfügten. Der Bf wendet nun ein, dass diesen Damen bekannt gewesen sei, dass sie keine Sexualdienstleistungen anbieten oder ausüben durften, weshalb sie lediglich zum Konsum von Getränken bei der Kontrolle der PI anwesend gewesen seien. Kunden waren zu diesem Zeitpunkt im Lokal keine. Dieser Darstellung mag zwar grundsätzlich die allgemeine Lebenserfahrung entgegen treten; allein aus den Aussagen des in der Verhandlung vernommenen Zeugen, der zunächst angab, keinerlei Erinnerungen an die betreffende Kontrolle mehr zu haben, nicht mehr wusste, ob neben den beiden aktenmäßig erfassten Prostituierten noch andere Damen anwesend gewesen seien, die allfällig über ein Gesundheitsbuch verfügt hätten und sohin die Anbahnung und Ausübung der Prostitution diesbezüglich untermauert hätte werden können, ließ sich die Annahme des bewilligungslosen Betreibens eines Bordells durch den Bf nicht zweifelsfrei nachweisen.

Im Sinne des Rechtsgrundsatzes „in dubio pro reo“ kann daher nicht von der Vollendung des objektiven Tatbestandes seitens des Bf ausgegangen werden.

4. Nachdem aber schon der objektive Tatbestand als nicht erfüllt gelten muss, war ohne auf weitere Aspekte einzugehen der in Rede stehende Bescheid aufzuheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (Spruchpunkt II.)

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree