LVwG-301081/15/KLi/PP

Linz, 15.09.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 13. April 2016 des M.C., geb. x, X, K., vertreten durch Dr. A.M., Rechtsanwalt, x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. März 2016, GZ: SanRB96-66-2015/Gr, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom
15. März 2016, GZ: SanRB96-66-2015/Gr, wurde dem Beschwerdeführer (Bf) vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der C. N. GmbH mit Sitz in
K., X, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 23.3.2015 den k. Staatsangehörigen Z.C., geb. x, als Arbeiter, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG", einen Niederlassungsnachweis oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" besessen habe. Dieser Sachverhalt sei von Organen des Finanzamtes Linz im Zuge einer Kontrolle am 23.3.2015 um ca. 10:00 Uhr auf der Baustelle in S., X, indem der genannte Arbeiter bei Stemmarbeiten und der Entsorgung von Schutt betreten worden sei, sowie durch eine niederschriftliche Einvernahme, festgestellt worden.

Der Bf habe dadurch § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verletzt. Über ihn werde gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von
33 Stunden verhängt. Ferner habe er einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens iHv 100 Euro zu leisten.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsergebnisses der im Spruch festgestellte Sachverhalt feststehe. Zu diesem Ergebnis gelange die Behörde aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Linz, welcher dem Bf mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.6.2015 zur Last gelegt worden sei. In einer persönlichen Vorsprache habe der Bf angegeben, dass Z.C. selbständig sei und unter Werkvertrag gearbeitet habe. Mit E-Mail vom 3.9.2015 habe der Bf einen „Dreijahreswerkvertrag" zwischen seiner Firma und Z.C. vorgelegt.

In rechtlicher Hinsicht habe der Bf § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG übertreten. Demnach habe er den genannten Arbeiter zumindest am 23.3.2015 mit Stemmarbeiten und der Entsorgung von Schutt ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt. Die Rechtfertigungsangaben, wonach der Arbeitnehmer im Rahmen eines Werkvertrages tätig gewesen sei, könnten nicht zu seiner Entlastung beitragen. Zunächst habe er lediglich ein formloses Schreiben ohne Datum und Unterschriften vorgelegt, erst bei seiner abschließenden Stellungnahme habe er den genannten „Dreijahreswerkvertrag" eingereicht.

Dieser Vertrag stelle jedoch keinen Werkvertrag dar. Laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2007, 2005/08/0003, liege ein solcher Werkvertrag dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt bestehe, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also um eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag bestehe darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Als Werk seien im gegenständlichen Vertrag diverse Baustellen österreichweit für einen Zeitraum von drei Jahren angegeben worden. Es handele sich hier somit nicht um eine individualisierte und konkretisierte Leistung, oder eine in sich geschlossene Einheit, deren beschriebene Leistungen bis zu einem konkreten Termin erbracht werden müsse. Abgesehen davon, habe der Arbeitnehmer laut den Erhebungen des Finanzamtes kein Unternehmerrisiko getragen (die Bezahlung erfolge nach geleisteten Stunden), im Verbund mit anderen Mitarbeitern der Firma des Bf gearbeitet und im Wesentlichen das von der Firma des Bf zu Verfügung gestellte Werkzeug verwendet. Von der Erbringung der Leistung als selbständiger Unternehmer könne daher nicht gesprochen werden. Außerdem stehe die Glaubhaftigkeit dieses Vertrages in Frage, zumal dieser nicht bei der ersten Rechtfertigung, sondern erst zwei Monate später vorgelegt worden sei. Zumal der Arbeitnehmer zum Tatzeitpunkt über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügt habe, sei die objektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

Die gegenständliche Übertretung sei dem Bf außerdem als verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, zumal dieser nichts Gegenteiliges vorgebracht habe.

Im Hinblick auf die Strafzumessung habe der Bf durch die Beschäftigung des Ausländers den Schutzzweck des AuslBG verletzt, der darin bestehe einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, sowie die Sorgepflichten seien entsprechend seinen Angaben berücksichtigt worden. Sonstige straferschwerende oder strafmildernde Gründe hätten nicht gefunden werden können.

Die verhängte Geldstrafe sei als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe sei weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um den Bf von weiteren Übertretungen des AuslBG abzuhalten und ihn dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 13. April 2016, mit welcher das Straferkenntnis sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch die Strafhöhe angefochten wird und die Beschwerdegründe des unrichtig festgestellten Sachverhalts und der Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.

Zusammengefasst bringt der Bf vor, dass Z.C. k. Staatsbürger sei und von der C. N. GmbH mit Abbruch- und Stemmarbeiten beauftragt worden sei. Es sei ein Dreijahreswerkvertrag abgeschlossen worden, in welchem Z.C. für den Zeitraum von 2013 bis 2015 mit der Durchführung eines Werkes, nämlich Abbruch- und Stemmarbeiten auf diversen Baustellen in Österreich beauftragt wurden sei, wobei ein Werkentgelt in Höhe von 30 Euro pro Stunde vereinbart worden sei.

Es handle sich um einen Rahmenwerkvertrag. Die durchzuführenden Arbeiten, nämlich die Abbruch- und Stemmarbeiten sowie die sonst damit verbundenen Arbeiten, seien jeweils für jede Baustelle einzeln mündlich individualisiert und konkretisiert worden. Weiters sei vereinbart worden, dass Z.C. das jeweils erbrachte Gewerk nach mangelfreier Abnahme der Leistungen mittels Schlussrechnung abzurechnen habe. Z.C. habe sohin ein eigenverantwortliches Gewerk geschuldet, für welches er auch gewährleistungspflichtig sei. Zwischen Z.C. und der C. N. GmbH sei für den Fall, dass bei Ausübung des Gewerkes Termine überschritten würden, die Einhebung von Pönalen vereinbart worden. Konkrete Arbeitszeiten seien nicht vereinbart worden. Z.C. habe diese vollkommen selbständig und zu einer von ihm frei gewählten Zeit verrichtet. Er sei zu den einzelnen Baustellen stets selbständig mit seinem eigenen Fahrzeug angereist. Die Anreise sei völlig unabhängig gewesen und habe er diese frei wählen können. Z.C. sei außerdem selbständiger Unternehmer, betreibe ein abgegrenztes Gewerk und besitze einen österreichischen Gewerbeschein. Er sei für mehrere Auftraggeber als Werkunternehmer tätig.

Die belangte Behörde gehe im angefochtenen Straferkenntnis davon aus, dass Z.C. am 23.3.2015 mit Stemmarbeiten und der Entsorgung von Schutt als Dienstnehmer beschäftigt gewesen sei, ohne dass er vor Arbeitsantritt vom Bf beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden sei. Fraglich sei, ob ein Dienstverhältnis vorliege oder ob er selbstständig tätig geworden sei. Die belangte Behörde übersehe, dass Z.C. selbständig tätig geworden sei und zu keinem Zeitpunkt Dienstnehmer des Bf gewesen sei. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG sei Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werde. Die Beantwortung der Frage, ob die Merkmale der persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen würden, hänge davon ab, ob die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet werde, in diesem Fall liege ein Dienstverhältnis vor, oder ob die Bestimmungsfreiheit nur beschränkt werde. Dies ist zum Beispiel beim Werkvertrag der Fall, sodass bei Vorliegen eines solchen jedenfalls kein Dienstnehmerverhältnis vorliege.

Wie bereits geschildert, sei zwischen Z.C. und dem Bf ein Dreijahreswerkvertrag abgeschlossen worden. Zumal die Zeiteinteilung durch Z.C. selbst erfolgt sei, keine Verpflichtung zur persönlichen Vornahme der Arbeiten vereinbart gewesen sei, die Anreise zur Baustelle völlig unabhängig gewesen sei und es auch sonst keine Eingliederung in das Unternehmen des Bf gegeben habe, würden die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, sodass kein Grund bestehe, nicht von einem Werkvertrag, sondern einem Dienstverhältnis auszugehen. Auch die sonstigen bereits geschilderten Vereinbarungen hinsichtlich Gewährleistung, Entgelt nach Rechnungslegung und mangelfreier Leistung sowie Pönale würden eindeutig für einen Werkvertrag sprechen. Insofern sei davon auszugehen, dass der Vertrag den wahren Sachverhalt wiederspiegle und kein Grund bestehe, von einem Dienstnehmerverhältnis auszugehen.

Darüber hinaus würden Abbruch- und Stemmarbeiten auf einer Baustelle eine in sich geschlossene Einheit darstellen, sodass ein Werk vorliegen würde und entgegen der Feststellung der belangten Behörde ein wesentliches Merkmal eines Werkvertrages erfüllt sei.

Unrichtig sei auch, dass Herr Z.C. kein Unternehmensrisiko getragen habe, weil die Bezahlung nach geleisteten Stunden erfolgt sei. Hiebei übersehe die belangte Behörde, dass die Abrechnung in Teilrechnungen erfolgen hätte können und nach Fertigstellung des Werkes und nach mängelfreier Abnahme der Leistung die Gesamtleistung mittels Schlussrechnung abzurechnen gewesen sei und erst dann die Bezahlung des Entgelts erfolgt sei. Z.C. sei somit sehr wohl einem unternehmerischen Risiko unterlegen, zumal die Zahlung erst nach mangelfreier Abnahme erfolgt sei und er gewährleistungspflichtig sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführe, sei eine Beschäftigung iSd AuslBG dann gegeben, wenn die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolge. Maßgebend für diese Einordnung sei, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt werde. Das Tatbestandselement der Beschäftigung sei nach dem wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen.

Z.C. sei wirtschaftlich nicht vom Bf abhängig, zumal er mehrere Auftraggeber habe und nicht nur vom Bf mit Arbeiten beauftragt werde. Somit habe der Bf nicht gegen das AuslBG verstoßen.

Darüber hinaus sei das angefochtene Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig, weil die belangte Behörde unbeachtet lasse, dass Z.C. aufgrund der geschilderten Umstände selbständig gewesen sei, weshalb eine Übertretung des AuslBG ausgeschlossen sei.

Bei ordnungsgemäßer Ermittlung des Sachverhaltes hätte die belangte Behörde richtigerweise davon ausgehen müssen, dass Z.C. selbstständig tätig gewesen sei. Der Bf habe außerdem in die Dokumente von Z.C. Einsicht genommen, um sich zu vergewissern, dass dieser tatsächlich selbständig sei und einen österreichischen Gewerbeschein zur Ausübung des gegenständlichen Werkes besitze. Z.C. habe dies glaubhaft vermittelt. Den Bf treffe insofern kein Verschulden.

Zusammengefasst werde daher beantragt, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge (1.) gemäß § 50 VwGVG das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einstellen; in eventu (2.) das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen; in eventu (3.) die Strafe gemäß § 20 VStG außerordentlich mindern sowie (4.) eine mündliche Verhandlung durchführen.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. N. GmbH mit Sitz in K., X. Geschäftszweig des Unternehmens ist Steinbau und Handel mit Waren aller Art.

Der Bf ist alleiniger Geschäftsführer des Unternehmens und vertritt dieses selbständig.

II.2. Der in Rede stehende Dienstnehmer, Z.C., ist Einzelunternehmer und selbständig tätig.

Ob er seine Tätigkeit für die C. N. GmbH als selbständige Person im Rahmen seines Einzelunternehmens erbrachte oder ob er diese Tätigkeiten als Dienstnehmer verrichtete, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

II.3. Die C. N. GmbH und Z.C. haben eine Vereinbarung am 2. September 2013, die als „Dreijahreswerkvertrag Nr. 06/2013/2014/2015“ bezeichnet ist, abgeschlossen.

Dieser Dreijahresvertrag hat nachfolgenden Inhalt:

Zwischen: C. N. GmbH

Und: Z.C.

Dreijahreswerksvertrag Nr. 06/2013/2014/2015

Bauleiter: Hr. C.M.

01. Vertragsgegenstand

01.1 Diese Vertragsbedingungen regeln das Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber (AG.) und dem Auftragnehmer (AN) bei Ausführung der Folgenden Lieferungen und Leistungen

Objekt: diverse Baustellen österreichweit

Ausführung: Abbruch und Stemmarbeiten, Baustelle räumen und entsorgen,

Zustellung, etc.

Durchführung: 2013/2014/2015

1. Auftragsgrundlagen

• Dieses Auftragsschreiben

• Die allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen, sowie sonstige Vorschriften des Bauherrn

• Allgemeine Bedingungen für Professionistenleistungen der Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen Österreichs, samt Baustellenordnung in der letztgültigen Fassung

• Die Ausschreibung des Bauherrn, samt Beilagen

• Die behördlich genehmigten oder zu genehmigenden Bau,- und Konstruktionspläne, samt den technischen Unterlagen und der rechtskräftigen Baubewilligung, sowie die Ausführungs- und Detailpläne

• Die einschlägigen Ö-Normen in der zur Zeit der Auftragserteilung gültigen Fassung. Insbesondere
Ö-Norm A2Q60 und B 2110, subsidiär die DIN

Die erwähnten auftragsgrundlagen gelten bei Widersprüchen in der oben angegebenen Reihenfolge und Sie bestätigen deren ausreichende Kenntnis

2. Auftragsumfang und Preis

Für diverse Arbeiten werden 30€ pro Stunde bezahlt oder gewisse Bauvorhaben in einer Pauschale

Die Preise sind Festpreise bis zum Abschluss der Arbeiten. Der AN erklärt, dass er zum Mehrwertsteuerausweis berechtigt ist. Die vereinbarten Einheits- und Pauschalpreise erfahren bei Mehr- oder Mindermengen, auch über 20% bzw. bei Entfall ganzer Positionen, keinerlei Veränderungen. Die vereinbarten Termine gelten sodann als integrierender Vertragsbestandteil. Die Leistungen können vom AG ohne Mehrkosten auch in Teilabschnitten entsprechend dem Bauzeitplan gefordert werden. Eine formelle Übergabe, gemäß ÖNORM B 2110, Pkt. 5.41, gilt als vereinbart

3. Vertragsstrafe

Bei Überschreitung der Termine; auch der Zwischentermine, ist der AG berechtigt, eine Vertragsstrafe in der Höhe von 0,5% der Auftragssumme je Kalendertag in Abzug zu bringen. Max. 5% der Auftragssumme. Die Regelung des Schadensersatzes lt. Ö-Norm B 2110 wird außer Kraft gesetzt und durch das ABGB geregelt.

4. Rechnungslegung

4.1 Rechnungsadresse: C. N. GmbH

Bei Rechnungen unbedingt anführen; Tätigkeit, Baustelle: Bezeichnung, Straße, Ort

Aufgrund der im 2. AÄG 2002 vorgenommenen Ergänzung des § 19 Abs. 1a UstG. 1994, sowie auf Grund
Pkt. 2. und 6. Des dazugehörigen Erlasses geht die Ust-Schuld auf den Leistungsempfänger über.

UID.Nr. AN: St. Nr. x

UID.Nr. AG: ATU x

4.2Abrechnung:

Es werden generell nur jene Massen und Leistungen anerkannt, die auch vom Bauherrn des AG anerkannt worden. Der AN ist verpflichtet einen Bautagesbericht (ÖNÖRM B 2110, Pkt. 5.22.2.2.) zu verfassen und dem AG innerhalb von 4 Tagen zur Unterschrift vorzulegen. Materialrechnungen werden bei jeder Teilrechnung gegenverrechnet.

Teilrechnungen:

Teilrechnungen können nur einmal im Monat gelegt werden. In den Teilrechnungen sind immer die gesamten seit Arbeitsbeginn geleisteten Massen aufzunehmen.

Schlussrechnung:

Die Gesamtleistung ist nach mängelfreier Abnahme der Leistungen durch den Bauherrn des AG in einer Schlussrechnung abzurechnen.

4.3ZahIungs- und Prüffristen:

21 Tage netto

Die Prüffrist beginnt mit der Vorlage der Rechnung beim AG. Die Skonto-/Zahlungsfrist gilt als gewahrt, wenn die Zahlung/Abbuchung von unserem Konto am Tag der Fälligkeit erfolgt. Sollte die Fälligkeit auf einen Samstag, Sonn- oder Feiertag fallen, so gilt als Tag der Fälligkeit der nächste Werktag. Zahlungsanweisungen werden grundsätzlich nur einmal pro Woche getätigt. Aus diesem Grund, kann das theoretische Zahlungsziel um bis zu 6 Tagen überschritten werden. Diese Überschreitung ist vom AN zu tolerieren. Erst nach Einlangen der Fertigstellungsmeldung der Mängelbehebung wird die Schlussrechnung zur Anweisung gebracht.

4.4Abtretung:

Forderungen dürfen nur mit schriftlicher Zustimmung des AG an Dritte abgetreten werden. In diesem Falte wird vom AG ein Evidenzhaltungsbeitrag von 2% der zedierten Summe in Abzug gebracht.

5. Versicherungen

Der AN ist verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung mit ausreichenden Deckungssummen abzuschließen. Auf Verlangen des AG hat der AN den Umfang seines Versicherungsschutzes nachzuweisen

6. Kostenbeteiligungen

Anteilige Kosten werden analog zu den Bedingungen des Bauherrn vom AG in Abzug gebracht. Kosten für Schäden, deren Verursacher nicht eruierbar ist, werden gem. Ö-Norm in Abzug gebracht.

7. Vorbehaltsklausel

Die Auftragserteilung erfolgt mit Vorbehalt. Sollte aus welchem Grund auch immer das oben angeführte Bauvorhaben bzw. Gewerk nicht zustande kommen, so berechtigt dies den AN nicht zu etwaigen Schadenersatzforderungen. Außerdem werden Ersatzbeauftragungen durch ein Nichtzustandekommen dieses Auftrages ausgeschlossen

8. Ausländerbeschäftigung

Alle Einhaltungen der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetztes seitens des Auftragnehmers wird zwingend vereinbart (§ 28 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz). Verstöße gegen diese Bestimmungen berechtigen den Auftraggeber zur fristlosen Vertragsauflösung oder/und Geltendmachung des ihm entstandenen Schadens. Alle Dienstnehmer des Auftragnehmers haben einen amtlichen Lichtbildausweis, aus dem sich die Staatsbürgerschaft ergibt und – falls sie Ausländer sind – zusätzlich eine Kopie jener Unterlagen, aus denen sich ergibt, dass die Beschäftigung zulässigerweise erfolgt (zB. Arbeitsbewilligung, Befreiungsschein, etc mit sich zu führen und bei Kontrollen durch den Auftraggeber oder durch Organe des Arbeitsinspektorates vorzuweisen. Dienstnehmer, die diese Dokumente nicht bei sich haben, werden von der Baustelle verwiesen. Die Bauleiter prüfen die Einhaltung stichprobenartig auf ihren Baustellen und verweisen unverzüglich jeden Mitarbeiter, der diese Unterlagen nicht bei sich hat, von der Baustelle. Ausreden dürfen nicht geduldet werden, da dies eine strafbare Handlung des Auftraggebers .darstellt. Die durchgeführten Prüfungen werden im Bautagebuch oder in den Prüfberichten vermerkt.

9. Bauarbeiterkoordinationsgesetz

Die Bestimmung des BauKG und DiGeplan sind zwingend einzuhalten. Zum Projektleiter im sinne §2 Abs. 2 BauKG wurde _{.....................}bestellt. Der Projektleiter ist in Fragen der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes auf der Baustelle gegenüber den Dienstnehmern des Auftragnehmers weisungsbefugt. Der Auftragnehmer nimmt selbst die entsprechenden Schutzverpflichtungen gegenüber seinen Mitarbeitern wahr. Es ist erforderlich die Bauarbeiten auf der Baustelle entsprechend zu koordinieren, um die Sicherheit und den Gesundheitsschutz auf der Baustelle zu gewährleisten. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, diesbezüglich Anweisungen des Projektleiters bzw. Koordinators Folge zu leisten und diese ohne zusätzliche Kostenberechnung durchzuführen. Ansprüche wegen allfälliger Bauverzögerung auf Grund der gesetzlich gebotenen. Durchführung von Maßnahmen für Sicherheit und Gesundheitsschutz auf der Baustelle werden nicht akzeptiert. Dem AN ist es nicht gestattet Werbetäfeln seiner Firma auf der Baustelle anzubringen/aufzustellen.

10.Sozialversicherungsanmeldung

Der AN bevollmächtigt den AG, beim zuständigen Sozialversicherungsträger die Daten des Dienstgeberkontos des AN zum Zwecke der Überprüfung der Richtigkeit der Sozialversicherungsanmeldung anzufragen, (gem. beiliegender Mustervorlage)

11.Gerichtsstand ist Steyr

Wir bitten Sie zum Zeichen der Richtigkeit, dieses Auftragsschreibens firmenmäßig gegenzeichnet zu retournieren. Wir halten fest, dass, wenn wir nicht bis zum ..........das Zweitexemplar unterfertigt zurückerhalten, Sie den Text des Auftragschreiben als richtig, vollständig und von Ihnen akzeptiert anerkennen.

Wir hoffen auf eine erfolgreiche Zusammenarbeit und verbleiben

mit freundlichen Grüßen

Auftraggeber/Datum Auftragnehmer/Datum

II.4. Am 23.3.2015 fand auf einer Baustelle in S., X eine Kontrolle von Organen des Finanzamtes Linz statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurden der Zeuge Z.C. und ein Dienstnehmer der C. N. GmbH, der Zeuge J.T., bei Stemmarbeiten angetroffen.

II.5. Am 20.3.2015 beauftragte der Bf Z.C. damit, Stemm- und Abbrucharbeiten auf der Baustelle in S., X, durchzuführen. Z.C. sollte dort den schadhaften Eingangsbereich und die dort verlegten Steine durch Stemmarbeiten abtragen und den Schutt auf einen Pritschenwagen der C. N. GmbH verladen. Diese Arbeiten sollte Z.C. alleine durchführen und zwar so rechtzeitig, dass er am 23.3.2015 damit fertig war, zumal dann ein Mitarbeiter der C. N. GmbH, der Zeuge J.T., die neuen Steine bzw. Platten verlegen sollte.

Z.C. sollte diese Abbrucharbeiten alleine und mit eigenem Werkzeug durchführen und auch mit seinem eigenen Fahrzeug zur Baustelle fahren. Tatsächlich kam Z.C. auch mit seinem eigenen Kfz auf die Baustelle und begann dort mit seinem eigenen Werkzeugen die Abbrucharbeiten zu verrichten.

Z.C. verfügt über eigenes Fahrzeug und eigenes Werkzeug, ferner über einen Gewerbeschein. Sein Unternehmen weist auch eine eigene Haftpflichtversicherung auf.

Mit Z.C. war vereinbart, dass er zeitgerecht die Abbrucharbeiten auf der Baustelle abschließen sollte und dass nach Stunden abgerechnet wird. Für Verspätungen wurde zwischen der C. N. GmbH und Z.C. eine Pönale vereinbart. Für allfällige Schäden im Zuge der Abbrucharbeiten musste Z.C. selbst bzw. im Wege über seine Haftpflichtversicherung einstehen.

Krankenstände und Urlaube muss Z.C. nicht bei der C. N. GmbH melden, vielmehr ist er verpflichtet diesbezüglich selbst einen weiteren Subunternehmer zu beauftragen bzw. für die Bewerkstelligung der ihm übertragenen Aufträge zu sorgen; mit anderen Worten ist Z.C. nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet. Im Zeitpunkt der Kontrolle verfügte Z.C. nicht über Mitarbeiter; mittlerweile hat sein Unternehmen einen Mitarbeiter.

Z.C. sollte nur die Stemm- und Abbrucharbeiten sowie die Verladung des Bauschutts durchführen. Andere Arbeiten waren vom Auftrag nicht umfasst.

II.6. Das Verlegen neuer Platten sollte durch die C. N. GmbH durchgeführt werden, wobei diese Arbeiten ein Mitarbeiter der C. N. GmbH, nämlich der Zeuge J.T., erledigen sollte. J.T. sollte allerdings keine Stemm- und Abbrucharbeiten durchführen, zumal für diese Z.C. beauftragt war.

Die Aufteilung der Gewerke war insofern derart gestaltet, dass Z.C. die Stemm- und Abbrucharbeiten sowie das Verladen des Bauschutts erledigen sollte, während die C. N. GmbH das Verlegen der neuen Platten verrichten sollte. Die Baustellenarbeiten waren insofern in zwei Etappen getrennt, nämlich den Abbruch der alten Steine im Eingangsbereich und die Verlegen der neuen Steine im Eingangsbereich.

II.7. Als am 23.3.2015 der Mitarbeiter der C. N. GmbH, nämlich der Zeuge J.T., wie vereinbart auf die Baustelle kam, um die Verlegearbeiten durchzuführen, musste er feststellen, dass Z.C. mit den Abbrucharbeiten noch nicht fertig war. Diese gestalteten sich aufgrund der äußerst harten alten Steinplatten als besonders schwierig. Z.C. konnte diese Arbeiten mit seinem eigenen Werkzeug nicht abschließen. J.T. beschloss daher, Z.C. eine größere und stärkere Maschine zur Verfügung zu stellen (nämlich eine solche der C. N. GmbH) um Z.C. zu helfen, damit er sodann seine eigenen Verlegearbeiten verrichten konnte. Der Bf hatte J.T. einen derartigen Auftrag nicht erteilt, weil er davon ausging, dass Z.C. diesen alleine abschließen würde. J.T. hat diese Arbeiten aus eigenem Antrieb übernommen.

Darüber hinaus war Z.C. mit seinem eigenen Fahrzeug und J.T. mit dem Pritschenwagen der C. N. GmbH zur Baustelle gefahren. Z.C. war auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf der Baustelle anwesend als J.T.

II.8. Inwiefern der Umstand, dass letztendlich sowohl Z.C. als auch J.T. bei den Abbrucharbeiten tätig waren zu einem Verstoß nach dem AuslBG führt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Sachverhaltsfeststellungen zur C. N. GmbH ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie den Ermittlungen der Finanzpolizei und dem im Akt befindlichen Firmenbuchauszug. Darüber hinaus schilderte der Bf selbst sein Unternehmen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht. Die Sachverhaltsfeststellungen zum Unternehmen des Bf sind außerdem unstrittig.

III.2. Die Feststellungen zum Einzelunternehmen des Zeugen Z.C. ergeben sich ebenfalls aus dem Akteninhalt und aus den Erhebungen der Finanzpolizei. Darüber hinaus wurde der „Dreijahreswerkvertrag“ vom 2.9.2013 bereits im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegt und ergibt sich auch aus diesem die Tätigkeit des Zeugen Z.C.

Dieser Zeuge wurde im Verfahren vor dem erkennenden Gericht vernommen und befragt. Die Feststellungen dazu, dass er über einen Gewerbeschein, ein eigenes Fahrzeug und eigenes Werkzeug verfügt, können aus dieser Aussage entnommen werden. Auch diese Feststellungen sind unstrittig. Strittig ist allerdings die Frage der rechtlichen Würdigung und inwiefern der Zeuge selbständig oder als Dienstnehmer der C. N. GmbH tätig wurde. Dies ist aber keine Frage des Sachverhaltes oder der Beweiswürdigung sondern eine solche der rechtlichen Beurteilung.

III.3. Der Inhalt des Dreijahreswerkvertrages ergibt sich aus der vom Bf vorgelegten Vereinbarung. Inwiefern diese auch in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht (nach dem AuslBG) als Werkvertrag qualifiziert werden kann bzw. ob der Zeuge Z.C. dennoch Dienstnehmer war, ist eine Rechtsfrage.

III.4. Die stattgehabte Kontrolle geht ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Darüber hinaus wurden die erhebenden Organe der Finanzpolizei, F.R. und D.F., als Zeugen vor dem erkennenden Gericht vernommen und konnten die durchgeführte Kontrolle nachvollziehbar und schlüssig darstellen. Aus deren Aussagen geht insofern hervor, dass am 23.3.2015 um 10:00 Uhr in S., X, die Zeugen Z.C. und J.T. bei Stemmarbeiten angetroffen wurden. Daraus ergibt sich aber auch auf den ersten Blick, dass diese beiden Zeugen im Verbund arbeiteten um gemeinsam ein Gewerk zu erstellen. Insofern erklärt sich daraus auch der Strafantrag der Finanzpolizei und das daraufhin eingeleitete Verfahren.

Ob allerdings tatsächlich eine AuslBG-relevante Tätigkeit durchgeführt wurde, muss der rechtlichen Würdigung vorbehalten bleiben.

III.5. Tatsächlich hat sich im Zuge der Vernehmung des Bf und der Zeugen Z.C. und J.T. aber ergeben, dass zwei getrennte Gewerke zu errichten waren, wobei Z.C. die Stemm- und Abbrucharbeiten und J.T. die daran anschließenden Verlegearbeiten durchführen hätte sollen. Ebenso hat sich im Verfahren ergeben, dass eine gemeinsame Arbeitsleistung von Z.C. und J.T. für die Stemm- und Abbrucharbeiten nicht vorgesehen war. Vielmehr waren getrennte Aufgabenbereiche an Z.C. (Stemm- und Abbrucharbeiten) und J.T. (Verlegearbeiten) vorgesehen.

Dazu wurde zunächst der Bf befragt. Dieser schilderte einerseits die beauftragten Arbeiten sowie die Vereinbarung mit seinem Bruder:

Mein Bruder ist selbständig tätig und es war eine ganz normale Beauftragung. Wir hatten auch früher schon Unternehmen, die die Stemmarbeiten verrichtet haben bzw. die Baustelle geräumt haben. Seit mein Bruder selbständig ist, beauftrage ich eben ihn mit diesen Arbeiten.

Dass in diesem Fall einer meiner Mitarbeiter auf der Baustelle anwesend war, gemeinsam mit meinem Bruder war sozusagen ein Zufall. Mein Bruder arbeitet außerdem nicht nur für mein Unternehmen, sondern hat selber auch noch einige Auftraggeber. Er arbeitet auch nicht die ganze Zeit im Monat nur für mich, sondern in seinem eigenen Unternehmen. Es wurde damals auch von der Finanzpolizei seine Buchhalterin überprüft und gab es auch dort keine Beanstandungen.

(Protokoll ON 12, Seite 2, Abs. 5-6)

Befragt dazu, ob ich meinem Bruder gesagt habe, wann er arbeiten soll:

Nein. Ich habe ihm nur gesagt, bis wann er fertig sein soll. Das hat er aber nicht geschafft. Es war sozusagen auch Zufall, dass wir herausgefunden haben, dass er noch nicht fertig war. Er hat mir nichts davon gesagt. Erst als mein Mitarbeiter auf die Baustelle kam, um die Platten zu verlegen, hat er gemerkt, dass mein Bruder noch nicht fertig ist.

(Protokoll ON 12, Seite 3, Abs. 5)

Über weiteres Befragen was geschehen würde, wenn der Bruder krank würde, sich nicht meldet und auch niemanden schickt und daher den Auftrag nicht erledigt:

In der Baubranche gibt es dann eine Pönale und Zinsen. Wenn mein Bruder so etwas machen würde (bislang war das aber nicht der Fall), dann würde ich auch bei ihm die Pönale verrechnen. Er ist ein ganz normaler Sub-Unternehmer.

(Protokoll ON 12, Seite 5, Abs. 1)

Insofern ergibt sich, dass Z.C. nicht dazu verpflichtet war persönlich Arbeiten zu verrichten. Der Bf wurde auch dazu vernommen.

Befragt dazu, ob mein Bruder es mir mitteilen muss, wenn er krank wird:

Er hat einen Auftrag übernommen, ob er krank wird oder nicht, interessiert mich dann nicht. Es ist seine Sache, wie er den Auftrag zu Ende bringt. Er kann sich zum Beispiel eine andere Sub-Firma suchen.

Mein Bruder könnte also andere Leute schicken, die den Auftrag erledigen. Das ist in der Baubranche üblich. Zum damaligen Zeitpunkt hatte mein Bruder keine eigenen Mitarbeiter, jetzt hat er einen Mitarbeiter.

(Protokoll ON 12, Seite 4, Abs. 1-2)

Im Einklang mit den Aussagen des Bf steht auch die unter Wahrheitspflicht abgelegte Aussage des Z.C. Dieser wurde ebenfalls zu Auftragserteilung befragt. Er gab dazu an:

Wenn mir der Vorwurf aus dem Straferkenntnis erklärt wird, gebe ich an:

Dort mussten wir Stufen wegstemmen.

Befragt dazu, was ich meine, wenn ich sage, dass „wir“ Stufen wegstemmen mussten:

Das musste ich machen. Ich alleine.

Befragt dazu, ob ich die Stufen alleine weggestemmt habe oder ob jemand mitgearbeitet hat:

Ich musste die Stufen alleine wegstemmen. Dann ist ein Mann vom Unternehmen meines Bruders gekommen und hat gesehen, dass ich nicht fertig bin. Er hat mir dann geholfen.

(Protokoll ON 12, Seite 5, Abs. 8; Seite 6, Abs. 1-2)

Zusammengefasst ergibt sich insofern nachvollziehbar, dass Auftragsgegenstand des Zeugen Z.C. war, Stemm- und Abbrucharbeiten durchzuführen und dass er diese alleine durchführen hätte sollen. In weiterer Folge hat ihm allerdings der Mitarbeiter des Bf, J.T. geholfen. Auch dieser wurde zum Auftragsgegenstand befragt.

Dieser Zeuge unter Wahrheitspflicht an:

Wenn ich befragt werde, was auf der Baustelle zu tun war:

Ich hätte dort Platten verlegen sollen. Aber nachdem die Baustelle noch nicht fertig war, habe ich geholfen, alles weg zu stemmen.

Befragt dazu, ob ich überhaupt stemmen hätte sollen oder ob das nur der Fall war, weil die Baustelle noch nicht fertig war:

Ich bin hingeschickt worden, um die Platten zu verlegen.

(Protokoll ON 12, Seite 8, Abs. 5-6)

Zusammengefasst ergibt sich insofern im Hinblick auf die Abgrenzbarkeit der Gewerke, dass Z.C. die Abbrucharbeiten verrichten hätte sollen, während J.T. die Neuerrichtung durchführen hätte sollen. Somit wären aber zwei getrennte Gewerke zu errichten gewesen.

Die in der Verhandlung anwesenden Zeugen, Z.C. und J.T., wurden unter Anwesenheit eines Dolmetschers für die s. Sprache vernommen. Insofern hat das erkennende Gericht keine Zweifel daran, dass sowohl Z.C. und J.T. die ihnen übertragenen Aufgaben korrekt wiedergeben konnten und insofern eine Trennung von Gewerken bezogen auf den gegenständlichen Fall vorgelegen ist.

Darüber hinaus konnten auch Unklarheiten dahingehend, ob Z.C. und J.T. gemeinsam oder getrennt auf die Baustelle gefahren sind, ausgeräumt werden. Im Zuge der Niederschrift vor der Finanzpolizei wurde Z.C. ohne Dolmetscher vernommen und befindet sich in der Niederschrift der Vermerk, dass Z.C. und J.T. gemeinsam zur Baustelle gefahren wären. Dem entgegen schildern sowohl der Bf als auch Z.C. und J.T. in ihren Aussagen, dass dies unrichtig ist.

Der Bf gab dazu an:

Befragt zum konkreten Vorfall gebe ich an:

Dieser Auftrag war eine kurzfristige Aktion. Es steht ja auch in der Niederschrift meines Bruders, einerseits dass er gemeinsam mit Josip gefahren ist, andererseits aber auch, dass ein Fahrzeug der C. N. dort war. Wenn nun aber zwei Leute auf der Baustelle sind und zwei Fahrzeuge, dann fragt sich doch, wer mit dem zweiten Fahrzeug gefahren sein soll.

(Protokoll ON 12, Seite 3, Abs. 4)

Auch Z.C. gab an:

Befragt dazu, wie ich auf die Baustelle gekommen bin:

Mit meinem Fahrzeug. Ich bin mit meinem eigenen Fahrzeug auf die Baustelle gefahren. Auch am 23.3.2015 bin ich mit meinem eigenen Fahrzeug gekommen. Mit einem Fahrzeug meines Bruders bin ich nicht gefahren, weil ich mein eigenes habe.

Befragt dazu, ob der Mitarbeiter meines Bruders mit mir mitgefahren ist:

Nein, er ist mit einem Firmenauto meines Bruders gefahren.

Über Vorhalt meiner Niederschrift vor der Finanzpolizei und dass ich dort ausgesagt habe, Herr T. sei mit mir mitgefahren:

Ich habe das nicht richtig verstanden. Ich bin erst seit kurzem in Österreich. Ich war schon vorher auf der Baustelle und Herr T. ist ca. eine Stunde später mit dem Pritschenwagen nachgekommen, damit das Baumaterial dort aufgeladen werden kann.

(Protokoll ON 12, Seite 6, Abs. 3-5)

Der Zeuge J.T. konnte nicht mehr angeben, ob er mit einem eigenen Fahrzeug bzw. einem solchen der C. N. GmbH gefahren war oder ob ihn der Zeuge Z.C. mitgenommen hatte. Aus dieser Aussage lässt sich letztendlich nichts gewinnen.

Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Bf und des Zeugen Z.C. vor dem erkennenden Gericht ergibt sich aber, dass dieser selbständig und alleine auf die Baustelle gefahren ist und der Zeuge J.T. erst später nachgekommen ist. Die Widersprüche zur Niederschrift der Finanzpolizei hat der Bf bzw. der Zeuge mit Vernehmungsproblemen bzw. Verständigungsschwierigkeiten begründet. Tatsächlich ergab sich in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht auch der Eindruck, dass der Zeuge Z.C. ohne Beistand eines Dolmetschers nicht ausreichend zur Sachlage befragt werden hätte können und offenbar deshalb diese Widersprüche bestehen. Darüber hinaus kommt der Vernehmung und dem persönlichen Eindruck des Gerichtes im Lichte des Unmittelbarkeitsprinzips stärkere Bedeutung zu.

Ferner haben auch die vernommenen Organe der Finanzpolizei einen sehr glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. So gab der Zeuge F.R. an:

Befragt dazu, ob ich auch Fahrzeuge wahrgenommen habe:

Erinnern kann ich mich nur an den Pritschenwagen der Firma C. N., wo das Material aufgeladen werden sollte. Der nicht angemeldete Arbeiter, Z.C., hat gesagt, er sei gemeinsam mit J.T. mit seinem Auto gekommen. Daran kann ich mich aber nicht erinnern, dass ich auch dieses Auto gesehen habe.

(Protokoll ON 12, Seite 9, Abs. 9)

Über Vorhalt, dass der Zeuge Z.C. in der heutigen Vernehmung angegeben habe, alleine mit seinem Fahrzeug auf die Baustelle gefahren zu sein und dass J.T. erst später mit dem besagten Pritschenwagen der Firma Cosic nachgekommen ist:

Dazu kann ich lediglich auf die Niederschrift verweisen, die wir mit Z.C. aufgenommen haben. Dort hat er gesagt, dass sie gemeinsam auf die Baustelle gefahren sind.

(Protokoll ON 12, Seite 10, Abs. 1)

Auch der Zeuge D.F. wurde zu dieser Thematik befragt:

Über Befragen des Beschwerdeführers, ob zwei Arbeiter wahrgenommen wurden und ob dann auch zwei Fahrzeuge wahrgenommen wurden:

Wir haben schon zwei Arbeiter gesehen, ich kann mich aber nicht daran erinnern, ob auch zwei Fahrzeuge da waren. Ich kann mich nur an einen Pritschenwagen erinnern.

Über weiteres Befragen des Beschwerdeführervertreters:

Angeblich war das der Pritschenwagen der Firma des M.C.

(Protokoll ON 12, Seite 12, Abs. 7-8)

Die Unschärfen in diesen Aussagen, dass sich die erhebenden Organe nicht an zwei Fahrzeuge erinnern können, tun den Sachverhaltsfeststellungen keinen Abbruch. Ganz im Gegenteil hinterließen beide Zeugen einen sehr positiven Eindruck beim erkennenden Gericht, zumal sie bemüht waren, ihre Erinnerungen wahrheitsgemäß und vollständig wiederzugeben. Dass einzelne Details nicht wiedergegeben werden konnten, erklärt sich damit, dass Organe der Finanzpolizei eine Vielzahl an Erhebungen zu tätigen haben, sodass derartige Details nicht in jedem Einzelfall erinnerlich bleiben können.

Letztendlich wurden auch beide erhebende Organe der Finanzpolizei zur Arbeit der beiden Zeugen befragt. Hier gaben beide übereinstimmend an, dass Z.C. und J.T. im Verbund miteinander an einem Gewerk arbeiteten und dies auch auf Lichtbildern festgehalten wurde. Dass eine derartige Arbeit im Verbund aber vom Bf nicht beauftragt wurde, ergab sich erst aus den Ergebnissen der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht. Bei äußerer Betrachtung der Baustelle und der Arbeiten des Z.C. und J.T. mag daher der Eindruck entstehen, dass Arbeiten im Verbund an einem Gewerk durchgeführt werden. Dass der konkrete Sachverhalt im Einzelfall anders gelagert war, kam erst durch die Vernehmung aller Beteiligten hervor.

Darüber hinaus haben sowohl der Bf als auch Z.C. den Inhalt des Dreijahreswerkvertrages wiedergegeben bzw. die Vereinbarung im Hinblick darauf, dass Z.C. selbständig arbeitet, Krankenstände nicht melden muss, sich vertreten lassen kann bzw. zur zeitgerechten Erledigung notfalls sogar vertreten lassen muss, andernfalls eine Pönale zu bezahlen ist, er selbst für Schäden haftet. Auch die Trennung der Gewerke in Abbrucharbeiten und Verlegearbeiten haben sich nachvollziehbar ergeben.

III.6. Inwieweit aus den dargestellten Sachverhalt ein Verstoß gegen das AuslBG gegeben ist, bleibt der rechtlichen Würdigung vorbehalten.

IV. Rechtslage:

IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

V.2. Im Hinblick auf Z.C. hat das durchgeführte Beweisverfahren ergeben, dass dieser als Einzelunternehmer selbständig ist. Insbesondere hat sich auch ergeben, dass er im konkreten Fall mit einem genau abgegrenzten Gewerk, nämlich der Durchführung der Abbrucharbeiten und dem Verladen des Bauschutts beauftragt worden ist. Dem gegenüber hat das Verfahren auch zu Tage gebracht, dass ein weiteres Gewerk, nämlich das Verlegen der neuen Platten und Steine durch einen Mitarbeiter des Bf, den Zeugen J.T. erfolgen sollte. Darüber hinaus ist auch hervorgekommen, dass die Trennung dieser Gewerke derart vorgenommen war, dass jeder Arbeiter nur eines dieser Gewerke verrichten sollte. Eine Arbeit im Verbund war nicht vorgesehen.

Außerdem war auch vorgesehen, dass Z.C. mit seinem eigenen Fahrzeug zur Baustelle fährt und die ihm übertragenen Aufgaben mit seinem eigenen Werkzeug verrichtet. Zu einer Arbeit im Verbund ist es dann nur deshalb gekommen weil der mit dem Verlegen der Platten beauftragte Dienstnehmer schon auf der Baustelle anwesend war, als Z.C. noch nicht mit den Abbrucharbeiten fertig war. Nur deshalb hat der Mitarbeiter des Bf ihm bei den Abbrucharbeiten geholfen, was aber planwidrig und gar nicht vorgesehen war. Mit Z.C. war deshalb auch darüber zu sprechen, welche Bezahlung er tatsächlich erhält, wobei er nach Stunden bezahlt wurde, aufgrund der Mithilfe des J.T. aber weniger Stunden benötigte.

Darüber hinaus wäre es Z.C. auch möglich gewesen, einen eigenen Sub-Unternehmer oder einen eigenen Dienstnehmer damit zu beauftragen, die Abbrucharbeiten zu verrichten. Auch von Krankenständen musste er den Bf nicht informieren, eben wegen der Möglichkeit, Sub-Unternehmer zu beauftragen.

Dem Zeugen Z.C. waren auch keine zeitlichen Vorgaben gesetzt worden, außer einem bestimmten Endtermin. Allfällige Vorschriften, wie er die Abbrucharbeiten zu bewerkstelligen hatte, wurden ihm ebenfalls nicht erteilt.

V.3. In diesem Zusammenhang ist außerdem auf § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG und die zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einzugehen (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass eher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden. Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmale muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichen System“, indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmale des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

V.4. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen zu V.2. vermieden werden. Auch eine Arbeitnehmerähnlichkeit liegt nicht vor.

V.5. Ferner war der Umstand, dass ein Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist, bereits Gegenstand vor dem VwGH: Ein eigener Gewerbeschein eines Ausländers hindert grundsätzlich die Qualifikation seiner Verwendung als Beschäftigter nicht, weil der Ausländer in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht in den Ablauf des Unternehmens des Beschwerdeführers eingegliedert und von diesem abhängig war. Der Verwaltungsgerichtshof hat Tätigkeiten wie die Zustellung von Zeitungen und Werbemitteln, auch wenn dies mit dem eigenen PKW erfolgte, als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b. AuslBG qualifiziert (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065).

V.6. Ein österreichischer Gewerbeschein lässt zwar noch keine endgültige Schlussfolgerung dafür zu, dass jemand – hier also der Zeuge Z.C. – selbständig tätig wurde. Es ist nämlich durchaus möglich, dass jemand einerseits selbständig tätig ist, andererseits aber auch eine unselbständige Tätigkeit ausübt. Im gegenständlichen Fall hat das durchgeführte Beweisverfahren aber ergeben, dass Selbständigkeit gegeben war.

V.7. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei nicht Herstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; 24.01.2006, 2004/08/0101; 25.04.2007, 2005/08/0082; 23.05.2007, 2005/08/0003; 3.10.2013, 2012/09/0150; jüngst VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174).

V.8. Zusammengefasst hat sich vorliegend ergeben, dass ein Werkvertrag abgeschlossen wurde. Der Dreijahreswerkvertrag für sich alleine ist zwar noch nicht dazu geeignet, unter Beweis zu stellen, dass gegenständlich ein Werkvertrag vorliegt – genauso gut könnte letzten Endes auch eine unselbständige Tätigkeit vorliegen.

Bezogen auf den gegenständlichen Fall hat sich aber ergeben, dass Z.C. ein abgeschlossenes Gewerk zu vollbringen gehabt hätte, nämlich die Durchführung von Abbruch- und Stemmarbeiten sowie das Verladen des Bauschuttes. Diese Arbeiten hätte er alleine durchführen müssen und war nicht vorgesehen, dass er diese gemeinsam mit Mitarbeitern des Bf oder mit dessen Werkzeug vollbringt. Auch war ein Endtermin am 23.3.2015 vorgesehen. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich insofern für die gegenständliche Baustelle ein Werkvertragsverhältnis.

V.9. Im Ergebnis überwiegen in einer wertenden Gesamtschau die Merkmale einer selbständigen Tätigkeit jene einer unselbständigen Tätigkeit. Ein Verstoß gegen das AuslBG konnte somit nicht festgestellt werden. Insofern war daher der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer