LVwG-700022/5/BP/Wu

Linz, 06.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des X, geboren am X, StA von Armenien, vertreten durch X, Rechtsanwältin in X, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 20. Dezember 2013, GZ: S-37.129/13-2, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes,

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  iVm. § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.               

 

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 20. Dezember 2013, GZ.: S-37.129/13-2, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen verhängt.

 

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

 

Wie vom fremdenpolizeilichen Referat der Landespolizeidirektion am 11.09.2013 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremder im Sinne des § 2 Abs.4 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 01.03.2013 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtig sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.

 

In ihrer Begründung führt die belangte Behörde Folgendes aus:

 

Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der LPD , der hierüber vorgelegten Anzeige vom 11.09.2013 sowie aufgrund des behördlich durchge­führten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

(...)

 

Unzweifelhaft steht fest, dass Sie Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sind, da Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Sie sind nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt. Sie sind auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und kommt Ihnen ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen nicht zu. Weiters wurde für Sie keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Auslän­derbeschäftigungsgesetz ausgestellt. Da somit keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG bei Ihnen erfüllt ist, halten Sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

 

Es wurde Ihr Asylverfahren per 09.07.2010 rechtskräftig entschieden und die Rückkehrent­scheidung mit Einreiseverbot der LPD ist seit 14.12.2011 rechtskräftig.

 

Vom Strafamt der LPD erfolgte mit GZ S-47.840/12-2 bereits eine rechtskräftige Abstra­fung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet seit 15.12.2011.

 

Für die erkennende Behörde steht daher fest, dass Sie sich tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten haben und somit gegen die angeführten Bestim­mungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu ent­scheiden war.

 

(...)

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und er­scheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

 

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen nicht zu­gute.

 

Bei der Strafbemessung wurde davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Ver­mögen besitzen, nicht sorgepflichtig sind und kein Einkommen beziehen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch die rechtsfreundliche Vertreterin des Bf rechtzeitig eingebrachte Beschwerde (Berufung) vom 17. Jänner 2014, in welcher der Antrag gestellt wird, das Straferkenntnis der LPD vom 20.12.2013, GZ: S-37.129/13-2, zugestellt am 03.01.2014, ersatzlos aufzuheben und das gegen den Bf eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafe angemessen herabzusetzen.

 

Die Beschwerde wird ua. wie folgt begründet:

 

Grundsätzlich bleibt unwidersprochen, dass sich der Berufungswerber illegal in Ös­terreich aufhält. Aufgrund seines Familienlebens mit der Ehegattin X, geb, X, an derselben Wohnadresse strebt der Berufungswerber nach wie vor die Erlangung eines Aufenthaltstitels für Österreich an. Dem steht derzeit jedoch das Rückkehrverbot der LPD vom 14.12.2011 entgegen und bemüht sich der BW um die Aufhebung desselben. Die Ehegattin verfügt seit mehreren Jahren über einen Aufenthaltstitel in Österreich und konnte sich beruflich als Schneiderin in X etablieren. Mit ihrem Einkommen kommt sie derzeit auch für den Lebensunterhalt des Gatten auf.

 

Zuletzt wurde Herr X mit Erkenntnis der LPD vom 6.2.2013, GZ; S-47.840/12-2, rechtskräftig mit einer Geldstrafe in Höhe von Euro 500,00 abgestraft. Zuvor mit Straferkenntnis der BPD Linz vom 1.2.2011 in Höhe von Euro 1000,00. Diese Strafen wurden vom Berufungswerber bezahlt.

 

Die nunmehr verhängte Strafe in Höhe von Euro 2.500,00 trifft ihn unnötig hart. Er hat kein Einkommen und würde die Strafe de facto von der Ehegattin bezahlt werden müssen, die ohnehin bereits für den Lebensunterhalt des Herrn X sorgt. Auf­grund seiner familiären Bindungen in Österreich ist es durchaus gerechtfertigt, dass Herr X es als unzumutbar ansieht, ins Heimatland zu reisen, wo er keinerlei Verwandte mehr hat und ist auch die Ehegattin auf seine Hilfe angewiesen.

 

Es wird daher höflich ersucht, insbesondere aufgrund der bereits mehrmals erfolgten Abstrafungen das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und mit einer Abmahnung vorzugehen bzw. die Strafe entsprechend herabzusetzen.

 

3. Mit Schreiben vom 23. Jänner 2014 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde am 5. März 2014 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter den Punkten I 1. Und I. 2. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus. 

 

4.2. Nach der öffentlichen Verhandlung steht fest, dass der Bf seit 12 Jahren im Bundesgebiet mit seiner kirchlich vermählten Ehegattin in gemeinsamem Haushalt lebt, wobei dieser Aufenthalt zunächst durch das geführte Asylverfahren zwar unsicher aber rechtmäßig war, ab dem Jahr 2010 allerdings als nicht rechtmäßig anzusehen ist. Er war beruflich nie tätig, erwarb sich entsprechende Deutschkenntnisse sowie einen der Dauer des Aufenthalts angemessenen Bekannten- und Freundeskreis. In Vereinen war er nie engagiert. Zudem liegen gegen ihn 3 strafgerichtliche Verurteilungen sowie eine schwerwiegende Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung vor.

 

Von Seiten der Behörden erfolgten seit dem Jahr 2011 keine Versuche ein Heimreisezertifikat für den Bf bei der armenischen Botschaft in Österreich zu erlangen. Auch die Behörden gehen davon aus, dass für den Bf kein Heimreisezertifikat zu erlangen sein wird. Es erfolgte keine Ladung oder dergleichen des Bf zur armenischen Botschaft in Österreich.

 

 

 

II.             

 

1. Im Hinblick auf die Beweiswürdigung ist anzuführen, dass die vom Bf in der öffentlichen Verhandlung zu seinen Privat- und Familienverhältnissen (wie oben geschildert) durchwegs glaubwürdig erschienen.

 

2. Weiters ist anzuführen, dass der Bf zwar selbst keine Anstrengungen von sich aus machte, ein Heimreisezertifikat zu erlangen, was aber auch für die Sphäre der belangten Behörde gilt. außer einem Eintrag in der Fremdeninformation aus dem Dezember 2011, dass eine Erlangung des Heimreisezertifikats aussichtslos sei, finden sich in den Akten keine Hinweise darauf, dass eine Anfrage an die armenische Botschaft überhaupt gestellt worden wäre. So ist es auch glaubwürdig, wenn der Bf angibt nie eine Ladung zu einer Identitätsfeststellung erhalten zu haben. 

 

 

III.            

 

1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

 

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

 

1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen. 

 

1.2. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass unbestritten ist, dass der Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte, woran sich auch bislang nichts geändert hat. Auch, dass der Bf wegen illegalen Aufenthalts bereits bestraft wurde, ist nicht in Zweifel gezogen.

 

Nach der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Rahmen der objektiven Tatseite aber auch stets das Privat- und Familienleben eines Beschuldigten zu überprüfen.

 

2.2. Festzustellen ist, dass der Bf zwar schon seit 12 Jahren im Bundesgebiet aufhältig ist, davon 8 Jahre legal wegen des von ihm angestrengten Asylverfahrens, rund 4 Jahre aber ohne jeglichen Aufenthaltstitel. In dieser Zeit ging er keiner Erwerbstätigkeit nach und kann daher nicht als beruflich integriert angesehen werden. Er lebt mit seiner kirchlich vermählten Ehegattin, die auch für seinen Unterhalt sorgt, in gemeinsamem Haushalt. Er erwarb sich relativ gute Deutschkenntnisse und einen nicht näher konkretisierten Bekanntenkreis, ist aber nicht in Vereinen udgl. engagiert.

 

Besonders ungünstig in einer Interessensabwägung sind seine 3 gerichtlichen Verurteilungen (mit Haftstrafen) wegen Diebstahls, Betrugs und Schlepperei sowie eine Verwaltungsübertretung als Folge Fahrens ohne Lenkberechtigung zu gewichten, die kein gutes Bild auf die Person des Bf werfen.

 

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass der Bf nicht das Maß an Integration erreicht hat, dass das Vorliegen der objektiven Tatseite ausschließen könnte.

 

2.3. Die objektive Tatseite ist sohin als erfüllt anzusehen.

 

3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

3.3. Der Bf wendet nun ein, dass er seit dem rechtskräftig negativen Abschluss des Asylverfahrens im Jahr 2010 und nach der gegen ihn im Dezember 2011 erlassenen Rückkehrentscheidung (wie auch schon zuvor) kein Reisedokument seines Heimatstaates besessen habe und der Versuch dessen Erlangung bei der armenischen Botschaft aussichtslos sei. An sich ist anzuführen, dass er selbst durchaus hätte die Initiative ergreifen müssen, um sich im vorliegenden Verfahren entschulden zu können.

 

3.4. Allerdings ging auch schon die belangte Behörde im Jahr 2011 von der Aussichtslosigkeit der Bestrebungen zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den Bf aus, was sich aus einem Eintrag in der Fremdeninformation ergibt. Besonders zu betonen ist hier, dass offenbar (nach Aktenlage) keine weiteren Veranlassungen getroffen wurden und der Bf auch keinerlei Ladung betreffend seine Identitätsfeststellung erhielt. Auch finden sich keine Hinweise darauf, dass Bemühungen oder Urgenzen an die armenische Botschaft überhaupt gerichtet worden wären.

 

Es erscheint daher als unzulässig dem Bf vorzuwerfen nichts für die Erlangung des Heimreisezertifikates getan zu haben, wenn die Behörden selbst nicht davon ausgehen, dass derartiges auch nur in Ansätzen von Erfolg gekrönt sein könnte.

 

3.5. Im Ergebnis bedeutet dies aber, dass sich der Bf hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite erfolgreich entschuldigen kann, weshalb ihm die Tat subjektiv nicht vorgeworfen werden kann.

 

4. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden. 

 

5.1. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

 

5.2. In diesem Sinn war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree