LVwG-750375/2/MB/SA

Linz, 19.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des A A, geb. x, StA der Türkei, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M Z, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, namens des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 15. Juni 2016, GZ 304-3-AEG/58675, wegen Abweisung eines Antrags auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der belangten Behörde vollinhaltlich bestätigt

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

1. Mit Bescheid vom 15. Juni 2016, GZ 304-3-AEG/58675, wies der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) namens des Landeshauptmanns von Oberösterreich den Antrag des nunmehrigen Beschwerdeführers (im Folgenden: Bf) vom 23. Juni 2015 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wie folgt ab:

Sie haben am 23.6.2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 47 Abs. 2 NAG 2005 idgF beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Einwohner- und Standesamt, Abt. Fremdenrecht (nunmehr: Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bürge­rinnen-Angelegenheiten und Stadtforschung, Abt. Aufenthaltsrecht) eingebracht. Diesem wurde unter anderem ein Strafregisterauszug aus Ihrer Heimat Türkei vorgelegt, wel­chem 4 Einträge - zwischen 1995 und 1999, darunter wegen versuchtem Mord - ent­nommen werden können.

 

 

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurde Einsicht in den kriminalpolizeilichen Aktenin­dex, die Strafregisterauskunft, das Schengen Informationssystem sowie das Fremdenin­formationssystem des Bundesministeriums für Inneres genommen. Dabei wurde der ha. Behörde bekannt, dass gegen Sie mehrere strafgerichtliche Verurteilungen sowie ein Aufenthaltsverbot bis 20.6.2015 existieren. Sie haben sich in diesem Zeitraum als Asyl­werber in Österreich aufgehalten. Im Asylverfahren wurde gegen Sie eine rechtskräftige Ausweisung erlassen und Ihre Außerlandesbringung im Anschluss an eine vorzeitige Haftentlassung am 28.11.2014 effektuiert.

 

Es scheinen insgesamt 8 rechtskräftige Verurteilungen sowie ein Waffenverbot gegen Sie auf, welche im Zeitraum zwischen 2004 und 2009 verhängt wurden. Es handelt sich dabei überwiegend um Delikte nach dem Suchtmittelgesetz. Darüber hinaus wurde ge­gen Sie während Ihrer Haftstrafe eine Anzeige nach dem Suchtmittelgesetz erstattet, wobei der 12.9.2014 als Tatzeitpunkt angegeben wird.

 

Bei den angeführten rechtskräftigen Verurteilungen handelt es sich im Einzelnen um fol­gende:

 

1)         LG Linz 22 HV 127/2004Y vom 12.10.2004 wegen §§ 87/1 15/1,105/1, 106 Abs. 1/1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten mit einer Pro­bezeit von 3 Jahren

 

2)         LG Linz 22 HV 4/2005M vom 1.3.2005 wegen §§ 127, 129/1 U 2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer Probezeit von 3 Jahren

 

3)         LG Linz 21 HV 115/2005B vom 7.11.2005 wegen § 27/1 SMG zu einer Frei­heitsstrafe von 3 Wochen

 

4)         LG Linz 34 HV 89/2005Z vom 4.7.2006 wegen §§ 87/1, 15/1 StGB und § 27/1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, davon 6 Monate bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren

 

5)         LG Linz 21 HV 12/2006G vom 10.7.2006 wegen §§ 83/1 StGB und 27/1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten und einer Zusatzstrafe gem. §§ 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf LG Linz 34 HV 89/2005Z

 

6)         LG Linz 21 HV 75/2007Y vom 14.6.2007 wegen §§ 28/2, 28/3, 27/1, 27 Abs. 2/2 SMG, § 12 StGB, §§28/1 und 27/1 SMG, §§ 99/1, 105/1, 106/1, 107/1, 107/2,

 

15/1, 269/1 StGB, § 50 Abs. 1/1 WaffG, § 125, 299/1 StGB zu einer Freiheitsstra­fe von 3 Jahren

 

7)         LG Linz 34 HV 108/2008Y vom 24.11.2008 wegen § 83/1 StGB zu einer beding­ten reiheitsstrafe von 3 Monaten mit einer Probezeit von 3 Jahren und der Anord­nung der Bewährungshilfe

 

8)         LG Linz 24 HV 104/2009P vom 3.9.2009 wegen §§ 107/1 und 107/2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr

 

 

 

Dass aufgrund dieser Umstände Ihr Aufenthalt den öffentlichen Interessen widerstreite und der begehrte Aufenthaltstitel nach Ansicht der ha Behörde nicht erteilt werden kann, wurde Ihnen im Zuge des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Diese Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde am 17.12.2015 an Ihren Rechtsvertreter zugestellt.

 

Hiezu langte im Anschluss an eine Fristerstreckung sodann am 15.3.2016 eine Stellung­nahme Ihres Rechtsvertreters ein, in welcher auf Ihre Ehe und das gemeinsame Kind, welches österreichischer Staatsbürger ist, verwiesen wird. Aus diesem Grund sei die Er­teilung eines Aufenthaltstitels dringend geboten. Ihr Familienleben wäre vollkommen zerstört, falls kein Aufenthaltstitel erteilt werden würde und Ihre Straftaten in der Türkei lägen mehr als 20 Jahre zurück. Weiters seien Sie am 28.11.2014 aus der Haft entlas­sen worden und würde Ihr Aufenthaltsverbot nicht mehr aufrecht sein, weshalb die Vor­strafen kein Grund für die Verweigerung eines Aufenthaltstitels seien. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oö LVWG (Oö LVwG-750242/23/ER) wurde der eingangs ge­stellte Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit diesem Schriftsatz wiederholt. Am 15.6.2016 haben Sie persönlich in Anwesenheit Ihres Rechtsvertreters und Ihrer Gattin vorgesprochen und dabei eine Einstellungsbestätigung, den Nachweis einer Dro­gentherapie, eine Bestätigung der Schuldnerhilfe sowie eine Bestätigung über Psycho­therapie und psychosoziale Beratung vorgelegt und beteuert, dass Ihre Verfehlungen in der Vergangenheit liegen und insbesondere Ihr Kind für Sie einen Antrieb zur Besserung darstellt. Sie halten sich derzeit mit einem in Kopie dem Akt angeschlossenen Schen­gen-Visa in Österreich auf, welches von 15.5.2016 bis 15.5.2017 und jeweils für einen 90-tägigen Aufenthalt gültig ist.

 

 

 

Die Behörde hat erwogen:

 

 

 

I. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) 2005 in der geltenden Fassung lauten auszugsweise wie folgt:

 

 

 

Allgemeine Voraussetzungen

 

 

 

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

 

 

 

§ 11. (1)Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

 

1.  gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein auf­rechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

 

2.  gegen ihn eine Rückfuhrungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

 

3.  gegen ihn eine durchsetzbare Rückkebrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

 

4.  eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vor­liegt;

 

5.  eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumptüchtigen Aufenthalts im Zu­sammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

 

6.  er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Ein­reise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

 

 

 

(2)Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

 

1.  der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

 

2.  der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

 

3.  der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Kranken Versicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

 

4.  der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

 

5.  durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem an­deren Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und

 

6.  der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.

 

 

 

(3)Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK), BGBl. Nr. 210/1958,
geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

 

1.  die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Dritt­staatsangehörigen rechtswidrig war;

 

2.  das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

 

3.  die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

 

4.  der Grad der Integration;

 

5.  die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

 

6.  die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

 

7.  Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

 

8.  die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt ent­stand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

 

9.  die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

 

 

(4)Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

 

1.  sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

 

2.  der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden kön­nen.

 

 

 

(5)Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe
nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwen­dungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhalts­zahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhö­hung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Un­terhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (Abs. 2 Z 15 oder 18), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß §291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Ein­kommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksich­tigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozial­hilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

 

 

 

(6)Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 bis 4 mit ei­ner Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufent­haltszweck angeführt sein.

 

 

 

(7)Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

 

 

 

1.2. Zur Beurteilung des Antrages ist auch das Assoziationsabkommen zwischen der EWR und der Türkei, konkret die in Art. 13 des Assoziationsratsbeschlusses (ARB) bzw. Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolles verankerte, sog. „Stillhalteklausel" heranzuziehen.

 

 

 

Art. 13 des ARB lautet:

 

 

 

Die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei dürfen für Arbeitnehmer und ihre Familienangehöri­gen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Be­schränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.

 

 

 

Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolles, welches gem. Art. 62 des Zusatzprotokolles Bestandteil des Assoziierungsabkommens ist, lautet:

 

 

 

Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen

 

1.3 Die sog. „Stillhalteklausel" in Art. 13 des ARB 1/80 (bzw. in Art. 41 Abs. 1 des Zu­satzprotokolles) verbietet somit allgemein die Einführung neuer innerstaatlicher Maß­nahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügig­keit (bzw. der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs) durch türki­sche Staatsangehörige strengeren Voraussetzungen unterworfen werden, als sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ARB im jeweiligen Mitgliedstaat galten (vgl. dazu z.B. EuGH vom 17.9.2009, C-242/06). In Österreich ist daher das Datum des Beitrittes zur Europäischen Union (01.01.1995) maßgeblich, was bedeutet, dass der Familiennachzug von türkischen Staatsangehörigen zu österreichischen Ankerpersonen aufgrund der „Stillhalteklausel" und des dieser immanenten „Verschlechterungsverbotes" nicht nur an­hand der Bestimmungen des NAG, sondern auch anhand der Normen des Fremdenge­setz (FrG) 1997, konkret § 49 Abs. 1 FrG 1997, als günstigere Bestimmung, zu messen ist.

 

 

 

§ 49 Abs. 1 FrG 1997 lautete:

 

 

 

Angehörige von Österreichern

 

 

 

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträ­ge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.

 

(2) Die Niederlassungsbewilligung ist solchen Drittstaatsangehörigen auf Antrag unbefristet zu ertei­len, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 8 Abs. 1) gegeben sind und die Fremden

 

1. seit mindestens zwei Jahren mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind und mit diesem ' im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben;

 

2. minderjährige Kinder eines österreichischen Staatsbürgers sind und mit diesem im Bundesgebiet im ' gemeinsamen Haushalt leben

 

 

 

§47 FrG 1997 lautete:

 

 

 

Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger

 

 

 

§ 47. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.

 

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen, wenn sie an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind. Die Niederlassungsbewilligung ist mit fünf Jahren, in den Fällen der beabsichtigten Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den EWR-Bürger (§ 46 Abs. 2 Z 3) jedoch mit sechs Monaten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise zu befristen.

 

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR Bürgers:

 

1. Ehegatten;

 

2 Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ' ihnen Unterhalt gewährt wird;

 

3. Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.

 

(4) Begünstigten Drittstaatsangehörigen, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, darf die weitere Niederlassungsbewilligung nicht versagt werden; für Ehegatten (Abs. 3 Z 1) gilt dies nur, wenn sie mehr als die Hälfte der Zeit mit einem EWR-Bürger verheiratet waren.

 

 

 

2.1. Aus den zitierten Bestimmungen ergibt sich, dass zur Prüfung Ihres Antrages grund­sätzlich auf die §§ 47 und 49 des Fremdengesetzes 1997 abzustellen ist. Demnach steht aufgrund der aufrechten Ehe zu einer österreichischen Staatsbürgerin unbestritten fest, dass Sie als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen sind. Die diesbezüglich heranzuziehende Norm des Fremdengesetzes (§ 47 Abs. 2) regelte, dass

 

diesem Personenkreis eine Niederlassungsbewilligung auszustellen ist, wenn deren Auf­enthalt nicht die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde. Daraus ergibt sich, dass für die entscheidende Behörde zu prüfen bleibt, ob Ihr Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

 

 

 

2.2. Wie Ihnen bereits mit Parteiengehör vom 13.12.2015 mitgeteilt wurde, wird aufgrund der nicht geringen Anzahl von Strafregistereinträgen, welche erschwerend zu einem erheblichen Teil aus Verurteilungen nach dem Suchtmittelgesetz bestehen, von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgegangen.

 

 

 

Weshalb Ihnen seitens der Behörde Glauben geschenkt werden sollte, dass Sie keine derartigen Verfehlungen mehr begehen werden, wurde in der dazu eingebrachten Stel­lungnahme nicht konkret vorgebracht. Ein lediglicher Hinweis auf Art. 8 EMRK sowie auf eine in einem anderen Fall ergangene Entscheidung des Oö Landesverwaltungsgerichts kann in einer fallbezogenen Interessensabwägung nach Ansicht der Behörde nicht dazu führen, dass Ihr Interesse auf Wahrung des Privat- und Familienlebens höher gewertet wird als das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit.

 

Sie versuchten in Ihrer persönlichen Vorsprache am 15.6.2016 unter Vorlage diverser Bestätigungen nochmals mündlich darzulegen, dass Sie künftig ein Leben ohne Drogen und Strafen führen werden. Im Hinblick auf die Entscheidungsfindung unter Berücksich­tigung von Art. 8 EMRK sowie den Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit muss Ihrem Vorbringen jedoch folgendes entgegengehalten werden:

 

 

 

2.3. Bereits im Fremdengesetz 1997 war eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit als (einziger) Versagungsgrund eines Aufenthaltstitels normiert.

 

Der Gesetzgeber der derzeit geltenden aufenthaltsrechtlichen Normen unterscheidet in § 11 NAG zwischen Abs. 1, wonach ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden darf, wenn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung (vormals Ausweisung, Aufenthaltsverbot) be­stehen und zwischen Abs. 2, wonach ein Aufenthaltstitel nur erteilt werden darf, wenn der Aufenthalt nicht öffentlichen Interessen widerstreitet. Es kann daher nach Ansicht der ha Behörde nicht davon ausgegangen werden, dass allein aufgrund der Tatsache, dass nunmehr kein Aufenthaltsverbot mehr vorliege, eine Prüfung, ob der begehrte Aufenthalt den öffentlichen Interessen widerstreiten würde, nicht mehr zu Lasten des Antragstellers ausgehen könne. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass in der von Ihnen angeführten Entscheidung des Oö Landesverwaltungsgerichts in einem anderen Fall zu Gunsten des Antragstellers entschieden wurde. In der zitierten Entscheidung lag ein Aufenthaltsverbot zugrunde, welches in einem fremdenpolizeilichen Verfahren im Zuge

 

einer Berufung durch den UVS Oö auf 3 Jahre befristet wurde. Dabei wurde in dem zi­tierten Verfahren in der eingebrachten Berufung auf das Privat- und Familienleben ver­wiesen und daher im Verfahren vor dem UVS Oö auch eine diesbezügliche Interessens-abwägung zwischen Privat- und Familienleben des Antragstellers und der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorgenommen. In Ihrem Fall ist das Aufenthaltsverbot lediglich durch Zeitablauf weggefallen und nicht etwa aufgrund einer Abwägung Ihrer Interessen mit denen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit.

 

Eine Entscheidung in einem fremdenpolizeilichen Verfahren entfaltet darüber hinaus kei­ne Bindungswirkung in einem Verfahren zur Erlangung eines Aufenthaltstitels. Es ist da­her im NAG-Verfahren eigenständig zu prüfen, ob durch die Erteilung eines Aufenthaltsti­tels eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit anzunehmen ist.

 

 

 

Dazu ist seitens der ha Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes zur Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes in § 11 Abs. 3 Z 1 NAG eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung gebo­ten. Dabei hat die Behörde im Falle von strafgerichtlichen Verurteilungen auf das diesen zu Grunde liegende Fehlverhalten eine Gefährdungsprognose zu treffen. Die damit er­forderliche, auf den konkreten Fall abstellende individuelle Prognosebeurteilung ist je­weils anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (VwGH 19.2.2014, 2013/22/0061).

 

Diesbezüglich wird zunächst festgestellt, dass sich Ihr damaliger Aufenthalt auf einen Asylantrag stützte, welcher zu keinem Erfolg führte und lediglich durch die Ausschöpfung diverser Rechtsmittel zur Aufenthaltsberechtigung zu den Zeitpunkten der Verurteilungen führte. Erschwerend wird bei der Entscheidungsfindung angesehen, dass Sie während dieses unsicheren Aufenthaltes in Österreich relativ bald strafrechtlich in Erscheinung getreten sind. Die erste rechtskräftige Verurteilung erfolgte im Oktober 2004, somit ca 1,5 Jahre nach Einbringung Ihres Asylantrages im Mai 2003. Insbesondere wurden Sie trotz verlängerter Probezeiten und unbedingten Freiheitsstrafen nicht davon abgehalten, immer wieder mit den Gesetzen in Österreich in Konflikt zu geraten. Darüber hinaus er­folgten diese strafbaren Handlungen - abhängig vom Verfahrensausgang der letzten Anzeige - sogar noch während dem Vollzug einer Haftstrafe. Daraus lässt sich ableiten, dass weder ein von Ihnen angestrebter sicherer Aufenthalt im Bundesgebiet noch eine Haftstrafe ein Motiv darstellte, die österreichischen Gesetze zu befolgen.

 

 

 

Hinsichtlich der Tilgung der verhängten Strafen ist diese noch nicht eingetreten und war diese Erhebungen zufolge im Zeitpunkt der Bescheiderlassung noch nicht einmal erre­chenbar.

 

Erschwerend wird in diesem Zusammenhang auch erachtet, dass Sie in Ihrer Heimat zu­vor wegen versuchten Mordes verurteilt wurden. Auch wenn Sie versuchen zu beteuern, dass dies lange her ist (1999 It. vorgelegtem Strafregisterauszug) steht die Schwere des Delikts über dem vorgebrachten Argument, dass dies lange aus sei.

 

 

 

Sie versuchen diesbezüglich zu beteuern, dass Sie sich seit den letzten Verurteilungen -auch in Ihrer Heimat - wohlverhalten haben. Dazu ist Ihnen zunächst zu entgegnen, dass der Zeitraum aufweichen dies in Ihrer Heimat zutreffen könnte, ein relativ kurzer von etwas mehr als einem Jahr, ist. Zwischenzeitig halten Sie sich wieder in Österreich mit einem Visum auf, weshalb der Zeitraum, auf den Sie sich hier stützten, maximal 15 Monate betragen kann (zwischen Dezember 2014 nach Ihrer Abschiebung und aktuel­lem Visum seit 15.5.2016). Dem steht entgegen, dass Sie vor Ihrem Asylantrag in Öster­reich laut einem von Ihnen selbst vorgelegten Strafregisterauszug auch in Ihrer Heimat bereits 5 Mal rechtskräftig verurteilt wurden. Diese Einträge stammen offensichtlich aus einem Zeitraum zwischen 1995 und 1999, woraus sich ergibt, dass Sie im Zeitraum zwi­schen 1995 und 2009 in zwei verschiedenen Ländern immer wieder rechtskräftig verur­teilt und somit straffällig waren. Eine einschlägige Anzeige aus dem Jahr 2014 dehnt die Zeitspanne Ihrer Verfehlungen auf insgesamt knapp 20 Jahre aus, was bei einem Le­bensalter von 44 Jahren einen nicht unerheblichen Zeitraum, in welchem Sie immer wie­der mit Gesetzen (darunter häufig dem Suchtmittelgesetz) in Konflikt kamen, darstellt. Dem gegenüber steht eine „straffreie" Zeit in Ihrer Heimat von ca. 1,5 Jahren nicht in ei­nem Ausmaß gegenüber, welches eine zu treffende Gefährdungsprognose anders aus­fallen lassen würde. Dies noch weniger, da aufgrund der erwähnten vorliegenden Anzei­ge während einer Haftstrafe zumindest während Ihres Aufenthalts in Österreich über­haupt nicht von einer längeren Straffreiheit ausgegangen werden kann. Relevante Gegenargumente haben Sie bis dato nicht vorgebringen können. Die Bestäti­gungen, welche von Ihnen vorgelegt wurden, sind nicht aktuell und beziehen sich auf Zeiträume noch vor Ihrer Haftstrafe. So legen Sie Bestätigungen vor, dass Sie in einer Beratungsstelle für Suchtfragen eine Psychotherapie von 3/2009 bis 2/2010 sowie eine psychosoziale Beratung von 2/2009 bis 3/2009 in Anspruch genommen haben, und am 17.9.2009, 15.10.2009, 19.11.2009, 3.12.2009, 17.12.2009 und 7.1.2010 an einer gelei­teten Gruppe für Spieler teilnahmen. Die Bestätigung gem. § 39 SMG vom 18.2.2010 kann nicht als Untermauerung Ihrer Glaubwürdigkeit gewertet werden, da es sich dabei um eine mit Beschluss des BG/LG Linz vom 17.8.2007 festgelegte gesundheitsbezogene Maßnahme gem. § 11/2/Z4 SMG handelt.

 

Den Schluss eines künftigen Wohlverhalten lässt aus Sicht der ha Behörde weiters die Tatsache nicht zu, dass Sie sich bereits während Ihres ersten Jahres trotz unsicherem

 

Aufenthaltsstatus als Asylwerber in Österreich nicht an die Gesetze hielten und es an­schließend durchschnittlich betrachtet zu mindestens einer Verurteilung pro Jahr ge­kommen ist. Dies, obwohl Sie während diverser Probezeiten oder im Anschluss an Inhaf­tierungen und/oder gerichtlich angeordneter gesundheitsbezogenen Maßnahmen immer wieder auch in Österreich unter Beweis stellen hätten können, Ihre Einstellung ändern zu wollen. Darüber hinaus steht es nach Ansicht der ha Behörde in keiner Relation, wie Sie darzulegen versuchen, dass Sie sich die letzten 1,5 Jahre in der Türkei wohiverhalten haben, wo Sie doch in Österreich seit Ihrer Einreise im Jahr 2003 durchschnittlich be­trachtet etwas mehr als einmal pro Jahr mit dem Gesetz in Konflikt geraten und rechts­kräftig verurteilt worden.

 

 

 

2.4. Zur Schwere der von Ihnen begangenen Straftaten wird zunächst darauf verwiesen, dass Sie in Ihrer Heimat wenige Jahre vor dem Asylantrag in Österreich wegen versuch­tem Mord verurteilt wurden.

 

Ebenso scheinen in Österreich diverse Gewaltdelikte auf. Besonders schwerwiegend sind weiters die Delikte nach dem Suchtmittelgesetz anzusehen. So wurde in einem Be­rufungsbescheid des BM.I vom 4.7.2013, GZ 164.820/2-111/4/13, ausgeführt, dass ein ri­goroses Vorgehen gegen Suchtgiftdelikte, ganz gleich in welcher Form, dringend gebo­ten ist. Dies deshalb, da der immer größer werdende Konsum von Suchtgiften zu ver­heerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft und hier wiederum vor allem bei Ju­gendlichen führt. Der genannten Entscheidung kann weiters entnommen werden, dass der Genuss von Suchtgiften mit einer Suchtgiftkriminalität einhergeht, welche bereits Di­mensionen annehme, die zu einer eklatanten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit führe. Diese Entscheidung erging in einem Fall, wo sich der Antragsteller im Inland befand und seine letzte Verurteilung im Zeitpunkt der Entscheidung bereits 10 Jahre zurückgelegen ist.

 

Dazu wird ebenso in einer Entscheidung des Nö LVwG vom 22.12.2015, GZ LVwG-AV-735/001-2015 unter Hinweise auf die Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (z.B. VwGH 19.11.2014, Ra 2014/22/0065) verwiesen, wonach Suchtgiftdelikte ein be­sonders verpöntes Fehlverhalten darstellen, bei dem erfahrungsgemäß auch eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an deren Verhinderung ein besonders großes öf­fentliches Interesse besteht Dabei gilt aus Sicht der entscheidenden Behörde zu berück­sichtigen, dass die rechtskräftigen Strafen aufgrund der Verwerflichkeit der Taten nicht unerheblich waren. So wurde schon bei der ersten - wegen Gewaltdelikten erfolgte -Verurteilung eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von 14 Monaten verhängt. In derzit. Ent­scheidung des Nö LVwG wird wiederum unter Hinweis auf die Judikatur des VwGH (z.B. 8.6.2010, 2008/18/0478 sowie VwGH 22.02.2011, 2010/18/0417) ausgeführt, dass es

 

sich bei Gewaltdelikten um keine Bagatelldelikte handelt und vom Verwaltungsgerichts­hof oftmalig darauf verwiesen wurde, dass ein großes öffentliches Interesse an der Ver­hinderung der Eigentums- und Gewaltkriminalität besteht.

 

 

 

Geeignete Argumente oder aktuelle Nachweise, welche Ihre mündlich vorgebrachten Be­teuerungen einer Besserung in der Zukunft, als glaubwürdig erscheinen lassen könnten, haben Sie nicht erbringen können, weshalb sich für die entscheidende Behörde ergibt, dass Sie nicht glaubwürdig vorbringen konnten, Ihr bisheriges Verhalten zu ändern und daher von keiner positiven Prognose ausgegangen werden kann.

 

 

 

2.5. Auch der Hinweis auf Ihre Ehe und Ihr Kind E, welcher österreichischer Staats­bürger ist, stellt in diesem Falle keinen berücksichtigungswürdigen Grund dar. Ihr Sohn E wurde It. vorgelegter Geburtsurkunde am x bereits als Österreicher gebo­ren und konnte Sie die Geburt Ihres Sohnes- entgegen Ihrem nunmehrigen Vorbringen - bis zum Schluss Ihres Aufenthaltes in Österreich nicht von weiteren Straftaten abhal­ten. Warum dies jetzt der Fall sein sollte, kann seitens ha Behörde nicht nachvollzogen werden. Es wurden auch keine Argumente von Ihnen diesbezüglich erbracht, welche dieser Aussage von Ihnen ausreichend gewichtig erscheinen lassen könnte, um zu ei­nem anderen Ergebnis zu gelangen.

 

Ebenso wurde das bereits angesprochene Aufenthaltsverbot trotz der Tatsache, dass Sie Vater eines im Jahr 2008 geborenen Sohnes, welcher österreichischer Staatsbürger ist, sind, erlassen. Dies gilt auch für die von Ihnen ins Treffen geführte Ehe mit der Mut­ter Ihres Sohnes, welche offensichtlich während Ihrer Haftstrafe geschlossen wurde. Auch diese konnte weder fremdenpolizeilichen Behörden von der Erlassung eines Auf­enthaltsverbotes abhalten noch die hier entscheidende Behörde davon überzeugen, eine zu Ihren Gunsten ausfallende Gefährdungsprognose abzugeben. Zusammengefasst sind daher auch Ihre Argumente, wonach sich Ihr Familienleben posi­tiv auf Ihr künftiges Verhalten auswirken würden, nicht geeignet, entlastend in Hinblick auf die Einhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu wirken. Viel mehr sind diese Tatsachen sogar einer neuerlichen Anzeige während Ihrer Haft nicht entgegenge­standen. Auch wenn das Verfahren der erwähnten - wiederum nach dem Suchtmittelge­setz erstatteten - Anzeige noch zu keinem Abschluss gelangt ist, ist doch für die ent­scheidende Behörde naheliegend, dass neben diversen Strafen und einem erlassenen Aufenthaltsverbot auch Ihr Familienleben Sie nicht von weiteren Verfehlungen abhalten wird. Das zuvor seitens der ha Behörde ins Treffen geführte Argument Ihrer scheinbaren Ignoranz gegenüber der österreichischen Gesetze wird durch diese Tatsache bekräftigt.

 

Ebenso geht dabei auch das Argument der von Ihnen vorgelegten, bloß formlos formu­lierten Einstellungszusage ins Leere, da diese die oben erwähnten Überlegungen bei Weitem nicht aufwiegen kann.

 

 

 

2.6. Es bleibt aufgrund Ihres ins Treffen geführte Familienleben zu prüfen, ob § 11 Abs. 3 NAG 2005, welcher regelt, dass trotz Ermangelung der Voraussetzungen für einen Auf­enthaltstitel, ein solcher erteilt werden kann, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat-und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrech­te und Grundfreiheiten (EMRK), geboten ist.

 

Dazu ist zur Art und Dauer Ihres bisherigen Aufenthalts, wie bereits weiter oben darge­legt, auszuführen, dass Sie sich bisher in Österreich aufgrund eines unsicheren, lediglich auf diverse Rechtsmittel in einem Asylverfahren gestützt, aufgehalten haben. Darüber hinaus halten Sie sich derzeit mit einem Visa im Bundesgebiet auf. Ein anderer Aufent­haltstitel wurde Ihnen nie erteilt und wäre einer Erteilung bisher auch § 11 Abs. 1 Z. 3 NAG 2005 entgegengestanden. Dies da Sie im Dezember 2014 abgeschoben wurden und die normierte „Sperre" von 18 Monaten daher erst im Juni 2016 weg gefallen ist.

 

 

 

Zum tatsächlichen Bestehen eines Familienlebens ist auszuführen, dass auch dieses immer wieder von Unterbrechungen gekennzeichnet war. Dies durch Ihre Inhaftierungen sowie Ihrer mehrmaligen stationären Aufenthalten zwecks Drogentherapie im S Haus H und zuletzt infolge des Aufenthaltsverbotes nach Ihrer Abschiebung im Dezember 2014 in die Türkei. Sie haben sich derzeit ein Visum beschaffen, um Ihr Fami­lienleben führen zu können, wobei Sie sich auch damit immer nur 3 Monate im Bundes­gebiet aufhalten können und im Anschluss daran wieder 3 Monate ausgereist sein müs­sen.

 

Da Sie nichts bezüglich Ihres bisherigen Familienleben vorgebracht haben, kann die Be­hörde nur von den ihr vorliegenden Daten ausgehen und etwaige Vorbringen Ihrerseits in die Abwägung nicht miteinbeziehen. Somit kann auch dieser Punkt nicht zu Ihren Guns­ten gewertet werden.

 

 

 

Ebenso verhält es sich mit der Schutzwürdigkeit Ihres Privatlebens und dem Grad Ihrer Integration. Von Ihnen wurden keinerlei Nachweise vorgelegt, die auf eine Integration hinweisen würden. Solche wären z.B. Nachweise über Ihre Sprachkenntnisse, Familien­leben außerhalb der Kernfamilie, ehrenamtliche Tätigkeiten, Unterstützungsschreiben etc. Da Sie nicht einmal den Versuch unternommen haben, eine positive Integration dar­zulegen, kann die Behörde nur unter Hinweis auf die obigen Ausführungen hinsichtlich Ihrer strafgerichtlichen Verurteilungen davon ausgehen, dass eine Integration bis dato

 

nicht stattgefunden hat und kann auch keine Schutzwürdigkeit Ihres Privatlebens erblickt werden.

 

Da Sie bis dato keinerlei Angaben über etwaige Verwandte in Österreich gemacht ha­ben, wird davon ausgegangen, dass - abgesehen von Ihrer Gattin und Ihrem Sohn -durchaus noch Bindungen zum Heimatstaat bestehen.

 

 

 

In Bezug auf obige Ausführungen kann jedoch die Beurteilung hinsichtlich strafgerichtli­cher Unbescholtenheit sowie die Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts in besonderer Schwere nicht zu Ihren Gunsten ausfallen

 

Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus be-wusst waren, muss bejaht werden. Da Sie sich bisher als Asylwerber in Österreich auf­gehalten haben, handelte es sich um einen unsicheren Aufenthaltsstatus im Zeitpunkt der Geburt Ihres Sohnes. Sie mussten sich insbesondere im Zusammenhang mit Ihren strafrechtlichen Verfehlungen sogar sehr bewusst sein, dass Ihre Bemühungen um einen Aufenthalt in Österreich nicht erfolgreich sein werden. Ein Indiz dafür, dass Ihnen dies sehr wohl bewusst war, stellt die Eheschließung mit Ihrer Gattin während Ihrer Inhaftie­rung und nur wenige Monate vor Ihrer Abschiebung dar. Im Zeitpunkt der Eheschließung existierte darüber hinaus bereits das gegen Sie verhängte Aufenthaltsverbot. Es muss unter diesen Umständen vielmehr klar gewesen sein, dass Sie diese Ehe in Österreich nicht führen können bzw. dürfen.

 

 

 

Abschließend ist im Hinblick auf Art. 8 EMRK noch zu prüfen, ob die Dauer des bisheri­gen Aufenthalts des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerun­gen begründet ist. Das damalige Asylverfahren nahm nicht zuletzt aufgrund der von Ihnen eingebrachten Rechtsmittel einen Zeitraum von knapp 6 Jahren in Anspruch, wo­bei anzumerken ist, dass den ha Erhebungen zufolge diese Dauer auch ein höchstge­richtliches Verfahren beinhaltete. Die zweitinstanzliche Entscheidung und somit erstmali­ge rechtskräftige Ausweisung erging im Mai 2007, also 4 Jahre nach dem gestellten Asylantrag. Im Vergleich zur Verfahrensdauer in anderen Fällen kann hier nicht von einer überlangen Dauer gesprochen werden. Wie erwähnt, haben Sie sich dieses unsichere Aufenthaltsrecht nur durch Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Rechtsmittel sowie eine zuletzt durch den VwGH zuerkannte aufschiebende Wirkung im Beschwerde­verfahren verschaffen.

 

Zusammengefasst kann daher auch eine Prüfung der Kriterien des Art. 8 EMRK, welche in § 11 Abs. 3 NAG 2005 angeführt sind, nichts am Ergebnis der Entscheidung ändern, da eine Gesamtabwägung dieser Kriterien nicht zu Ihren Gunsten ausfallen kann.

 

 

 

2.7. Abschließend wird noch darauf verwiesen, dass Sie keine Umstände dargelegt hat, welche für seine österreichische Gattin und seinen Sohn bedeuten würde, de facto Ös­terreich verlassen zu müssen, im Falle der Verwehrung des begehrten Aufenthaltstitels. Der bloße Wunsch nach einem Zusammenleben in Österreich kann nach ständiger Judi­katur keine Annahme eines de facto Zwangs rechtfertigen. Ebenso wenig wirtschaftliche Interessen, auf die unter Umständen die vorgelegte Einstellungszusage verweisen könn­te. Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Ehegattin des Antragstellers Arbeitslosengeld bezieht und eine bisherige Integration am Arbeitsmarkt des Antragstellers selbst nicht er­folgte. Es wurden überhaupt keine Argumente vorgebracht, warum ein Familienleben nur in Österreich und nicht etwa im Herkunftsland des Antragstellers geführt werden könnte. Aus Sicht der entscheidenden Behörde handelt es sich vielmehr um den Versuch, mit al­len zur Verfügung stehenden Mitteln einen Familiennachzug nach Österreich durchzu­setzen und besteht kein Hinweis auf eine Ausnahmesituation im Sinne der ständigen Ju­dikatur des EuGH oder des VfGH. Zu dieser Annahme kommt die Behörde aufgrund oben dargelegter Erörterungen, wie die Stellung eines letztendlich von keinem Erfolg ge­krönten Asylantrages, im Zuge dessen sämtliche ordentlichen und außerordentlichen Rechtsmittel ausgeschöpft wurden. Ebenso erfolgte die Eheschließung während eines aufrechten Aufenthaltsverbotes und im Zeitpunkt einer Inhaftierung. Der Versuch, mit Vi-sas nach Österreich einzureisen, deutet darauf hin, dass Sie den Ausgang des Verfah­rens nicht etwa in der Heimat abwarten würden.

 

 

 

3. Aus den genannten Überlegungen konnte Ihr Antrag daher mangels einer zu Ihren Gunsten ausfallenden Gefährdungsprognose keiner positiven Erledigung zugeführt wer­den, da auch eine Interessensabwägung im Hinblick auf Art. 8 EMRK keine überwiegen­den Schutzinteressen Ihres Privat- und Familienlebens ergeben hat und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

2. Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2016 erhob der rechtsfreundlich vertretene Bf gegen diesen Bescheid rechtzeitig Beschwerde und führt darin Folgendes aus:

„Der Bescheid wird wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft.

 

Der Beschwerdeführer beantragte die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 47 Abs 2 NAG 2005.

Der Antrag wurde mit dem bekämpften Bescheid abgewiesen.

 

Die belangte Behörde hat die Vorstrafen des Beschwerdeführers richtig festgestellt.

 

Zum Familienleben des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass dieses naturgemäß von Unterbrechungen gekennzeichnet war.

Der Beschwerdeführer hat sich nunmehr dahingehend verändert, dass sein Familienleben - mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn - äußerst wichtig geworden ist.

 

Der Beschwerdeführer spricht gut deutsch. Ehrenamtliche Tätigkeiten waren ihm bisher aufgrund seiner temporären Abwesenheit nicht möglich.

 

Es ist für den Beschwerdeführer praktisch unmöglich zu beweisen, dass er keine weiteren Verfehlungen begehen wird. Dies kann er nur in der Zukunft beweisen. Da die beantragte Niederlassungsbewilligung nur befristet erteilt werden würde, besteht für die belangte Behörde auch die Möglichkeit, diese Frage ständig zu überprüfen. Es dem Beschwerdeführer sehr wohl bewusst, dass er im Falle weiterer Straftaten nicht nur damit rechnen muss, dass die Niederlassungsbewilligung nicht mehr verlängert wird, sondern dass er auch ein Aufenthaltsverbot zu erwarten hätte.

 

Die vorgelegten Urkunden sind bereits älteren Datums. Der Beschwerdeführer hat jedoch keine weitere Betreuung bzw Therapie in Anspruch genommen, da diese bereits seinerzeit zum Erfolg geführt haben.

Vorgelegt wird ein Laborbefund Dris. S L vom 12.7.2016, womit nachgewiesen wird, dass sich der Beschwerdeführer absolut von Drogen fernhält.

 

Beweius: Laborbefund vom 12.7.2016

 

Die Familienmitglieder des Beschwerdeführers leben in Kanada, Deutschland und in der Türkei.

 

Es geht im vorliegenden Fall jedoch nicht um die Frage, ob noch Bindungen zum Heimatstaat bestehen, sondern um die Tatsache, dass die Ehefrau und der Sohn des Beschwerdeführers in Österreich leben und auch immer gelebt haben und daher überhaupt keine Verbindung zum Heimatstaat des Beschwerdeführers haben. Dies ist auch keinesfalls zumutbar und würde eine nachhaltige Verschlechterung der Situation insbesondere des Sohnes bedeuten.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist hinsichtlich der Kinderbetreuung abgesehen vom Beschwerdeführer auf sich alleine gestellt, da die Eltern der Ehefrau des Beschwerdeführers bereits verstorben sind. Die Ausreise in die Türkei wäre der Ehefrau des Beschwerdeführers unzumutbar und wäre mit massiven Nachteilen verbunden. Sie kennt die Kultur nicht, spricht die türkische Sprache nicht und würde die Ausbildung, in der sie sich befindet, wertlos machen.

 

Wenn die belangte Behörde darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens nicht in der Heimat abwarten will, so ergibt sich dies aus der Tatsache, dass eben seine Frau und sein Sohn in Österreich leben und es dem Beschwerdeführer wichtig ist, möglich viel Zeit mit seiner Familie zu verbringen - jede andere Vorgehensweise wäre nicht nachzuvollziehen.

Der Einschreiter wurde am 28.11.2014 aus der Haft entlassen. Aus der Entlassungsbestätigung ergibt sich ein Aufenthaltsverbot bis 20.6.2015, das nunmehr beendet ist und daher die Vorstrafen kein Grund für die Verweigerung eines Aufenthaltstitels sind (vgl LVwG-750242/23/ER).

Auch daraus ergibt sich, dass die Vorstrafen des Beschwerdeführers keine entscheidende Rolle mehr spielen dürfen.

 

Zusammenfassend ergibt die Interessenabwägung nach Art 8 Abs 2 EMRK, dass dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung nach § 47 Abs 2 NAG zu erteilen ist.

 

Es wird daher gestellt der

Antrag,

 

der Beschwerde Folge zu geben und dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitle gern § 47 Abs NAG auszustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.“

 

3. Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 legte die belangte Behörde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem verfahrens-gegenständlichen Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

 

 

II.

 

1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme des vorgelegten Verwaltungsakts sowie der Beschwerdeschrift des Bf. Gemäß § 24 VwGVG erachtet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung für nicht notwendig. Der für das Verfahren wesentliche Sachverhalt ergibt sich aufgrund der Aktenlage für das erkennende Gericht. Eine mündliche Erörterung lässt eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten. Dass dem Entfall der Verhandlung Art 6 EMRK oder Art 47 der EU-Charta der Grundrechte entgegenstünde, vermag ebenso nicht erkannt zu werden.

 

 

2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den sich unter Pkt. I dargestellten Schriftsätzen.

 

 

III.

 

1. Gemäß § 47 Abs 1 NAG idF BGBl I Nr 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 68/2013, sind Zusammenführende im Sinne der Abs 2 bis 4 Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

 

Gemäß Abs 2 ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

 

Gemäß Art 6 Abs 1 Assoziationsratsbeschlusses 1/1980 – ARB 1/80 hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung, in diesem Mitgliedstaat

-      nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

-      nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

-      nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

 

Gemäß Art 13 ARB 1/80 dürfen die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.

 

Gemäß Art 14 Abs 1 ARB 1/80 gilt dieser Abschnitt vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind.

 

Gemäß § 49 Abs 1 FrG 1997 genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.

 

Gemäß Abs 2 ist die Niederlassungsbewilligung solchen Drittstaatsangehörigen auf Antrag unbefristet zu erteilen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 8 Abs 1) gegeben sind und die Fremden

1. seit mindestens zwei Jahren mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben;

2. minderjährige Kinder eines österreichischen Staatsbürgers sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben.

 

§ 47 FrG 1997 regelt die Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger:

 

Gemäß § 47 Abs. 1 FrG 1997 unterliegen Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, der Sichtvermerkspflicht.

 

Gemäß Abs. 2 genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs 3) Niederlassungsfreiheit, sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen, wenn sie an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind. Die Niederlassungsbewilligung ist mit fünf Jahren, in den Fällen der beabsichtigten Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den EWR-Bürger (§ 46 Abs. 2 Z 3) jedoch mit sechs Monaten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise zu befristen.

Gemäß Abs. 3 Z 1 sind begünstigte Drittstaatsangehörige folgende Angehörige eines EWR-Bürgers: Ehegatten

 

2. Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass der Bf die Begünstigungen, die sich aus dem Assoziationsratsbeschluss (ARB) 1/1980 ergeben, geltend machen kann: Erworbene Rechtsstellungen nach Art 7 ARB 1/80 gehen zwar infolge eines Aufenthaltsverbots, das als Maßnahme nach Art 14 ARB 1/80 zu verstehen ist, verloren (vgl VwGH 20.12.2012, 2011/23/0170; 17.3.2009, 2008/23/0206; 10.11.2009, 2008/22/0848). Im Sinne des Erkenntnisses VwGH 20.12.2012, 2011/23/0170, kann eine Position nach dem ARB 1/80 aber nach Untergang neuerlich erworben werden. Unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. Dezember 2010, C-300/09, C-301/09, Toprak und Oguz, RN 45, hielt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13. Dezember 2011, 2008/22/0180, fest, dass es der Anwendung des Art 13 ARB 1/80 nicht entgegen stehe, dass der betreffende Arbeitnehmer nicht bereits (legal) in den Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates integriert ist, also die Voraussetzungen gemäß Art 6 Abs 1 ARB 1/80 nicht erfüllt; die Stillhalteklausel in Art 13 ARB 1/80 diene nämlich nicht dazu, die schon in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integrierten türkischen Staatsangehörigen zu schützen, sondern solle gerade für die türkischen Staatsangehörigen gelten, die noch keine Rechte in Bezug auf Beschäftigung und entsprechend auf Aufenthalt nach Art 6 Abs 1 ARB 1/80 genießen.

 

In seinem Erkenntnis vom 28. März 2012, 2009/22/0344, verwies der Verwaltungsgerichtshof „gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG im Hinblick darauf, dass es sich beim (...) Beschwerdeführer um einen türkischen Staatsangehörigen handelt, der die Vornahme einer Erwerbstätigkeit anstrebt - im Verwaltungsverfahren wurde als Nachweis für das diesbezügliche Vorbringen eine Einstellungszusage vorgelegt - auch auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 13. Dezember 2011, Zl. 2008/22/0180, dessen Fall in seinem entscheidungsmaßgeblichen Sachverhalt und der auf Art. 13 ARB 1/80 bezugnehmenden Rechtsfrage dem vorliegenden gleicht“.

 

Der Bf, der türkischer Staatsbürger ist, verfügt über eine aktuelle Einstellungszusage vom 9. Juni 2016. ISd zitierten Judikatur sind somit die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels nach den Bestimmungen des FrG 1997, die aufgrund der „Stillhalteklausel“ des Art 13 ARB 1/80 für Berechtigte nach dem ARB heranzuziehen sind, zu prüfen.

 

3. Gemäß § 47 Abs. 2 FrG 1997 darf einem begünstigten Drittstaatsangehörigen iSd § 47 Abs. 3 FrG 1997 ein Aufenthaltstitel nur dann nicht erteilt werden, wenn ihr Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet.

 

Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob der Aufenthalt des Bf die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Dabei ist eine auf das Gesamtverhalten des Bf gestützte Gefährdungsprognose zu treffen (vgl VwGH 16.2.2012, 2011/18/0039), bei welcher einerseits seine bisherigen Verurteilungen und das aus den Verurteilungen resultierende Aufenthaltsverbot, andererseits auch sein Verhalten seit der Verhängung des Aufenthaltsverbots zu berücksichtigen ist (vgl VwGH 3.3.2011, 2011/22/0010).

 

4. Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu erkennen, dass der Bf in Summe 12 Vorstrafen (4 Türkei + 8 Österreich) gegen sich gelten lassen muss. Mit Urteil des Amtsgerichtes B zur Zahl 12y10A aus dem Jahr 1995 wurde der Bf gem. Art 497 Abs. 1 türkStGB als Qualifikation des Art. 495 türkStGB verurteilt. Art. 497 türkStGB enthält Strafschärfungsgründe, die die schwersten Formen des Raubes (hier: unter Bedrohung mit Waffen) enthalten (s dazu Tellenbach, Einführung in das türkische Strafrecht 236). Im Jahr 1995 finden sich 2 weitere Verurteilungen wegen qualifizierten Raubes. Im Jahr 1999 wurde der Bf gem. Art 448 iVm Art 62 türkStGB verurteilt. Die stellt die Straftat des nicht qualifizierten Mordes (Art 448) in Versuchsform (Art 62) dar. Blickt man nun auf die Vorstrafen in Österreich, so hat der Bf beginnend mit der Verurteilung vom 12.10.2004 zur Zahl 22 Hv 127/2004y beim Landesgericht Linz gem. § 87 Abs. 1 StGB und §§ 15 Abs. 1 iVm 105 Abs. 1 und 106 Abs. 1 1. Fall StGB (absichtliche schwere Körperverletzung und versuchte schwere Nötigung indem mit dem Tod, mit einer erheblichen Verstümmelung oder einer auffallenden Verunstaltung, mit einer Entführung, mit einer Brandstiftung, mit einer Gefährdung durch Kernenergie, ionisierende Strahlen oder Sprengmittel oder mit der Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz oder gesellschaftlichen Stellung gedroht wurde) in Summe 7 weitere Verurteilung vorzuweisen: Im Jahr 2005, Urteil LG Linz, 22 Hv 4/2005m vom 1.3.2005 wurde der Bf wiederum gem. §§ 127, 129 Abs. 1 Z 1 StGB (Diebstahl durch Einbruch) verurteilt. Ebenfalls im Jahr 2005 wurde der Bf vom LG Linz zur Zahl 21 Hv 115/2005b mit 7.11.2005 gem. § 27 Abs. 1 SMG verurteilt (Unerlaubter Umgang mit Suchtgiften). Im Jahr 2006 wurde der Bf vom LG Linz zur Zahl 34 Hv 89/2005z mit 4.7.2006 gem. §§ 15, 87 StGB (versuchte absichtliche schwere Körperverletzung) und gem. § 27 SMG (unerlaubter Umgang mit Suchtgiften) verurteilt. Mit Urteil vom 14.6.2007 wurde der Bf vom LG Linz zur Zahl 21 Hv 75/2007y gem §§ 28 Abs. 2 4. Fall, 28 Abs. 3 1. Fall, 27 Abs. 1 6. Fall und 27 Abs. 2 1 Fall SMG (Unerlaubter Umgang mit Suchtgiften und Suchtgifthandel), §§ 12, 27, 28 SMG; §§ 99 Abs. 1 (Freiheitsentziehung), 106 Abs. 1 Z 1 1. Fall (Schwere Nötigung mit Todesdrohung), 107 Abs. 1 und Abs. 2 1. Fall (gefährliche Drohung mit dem Tod), 15, 269 Abs. 1 4. Fall StGB (versuchter Widerstand gegen die Staatsgewalt), § 50 Abs. 1 Z 1 WaffG (unbefugter Besitz bzw. Führen von Schusswaffen der Kategorie B), §§ 125 (Sachbeschädigung) und 299 (Begünstigung) StGB. Weiters wurde der Bf mit Urteil vom 24.11.2008 zur Zahl 34 Hv 108/2008y gem. § 83 Abs. 1 StGB (Körperverletzung) verurteilt. Abschließend findet sich eine Verurteilung des Bf vom LG Linz vom 3.9.2009 zu 24 Hv 104/2009p gem. §§ 107 Abs. 1 und Abs. 2 1. Fall StGB (gefährliche Drohung mit dem Tod). Unabhängig von der inhaltlichen Qualität der jeweiligen Straftaten ist zu erkennen, dass sich der Bf über einen Zeitraum von beinahe 15 Jahren in regelmäßigen Abständigen strafbarer Handlungen schuldig macht und vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durchaus ein krimineller Karriereverlauf erkennbar ist. MaW: der strafrechtliche Normverstoß durch den Bf ist nicht zeitlich eng begrenzt, sondern vielmehr Teil seines Lebens über einen sehr langen Zeitraum gewesen. Weiters ist zu erkennen, dass der Bf einerseits in der Suchtgiftkriminalität verhaftet ist, aber auch Vermögensdelikte, Delikte gegen die Freiheit, die körperliche Integrität und sogar gegen das Leben gegen sich gelten lassen muss. Die kriminelle Energie des Bf ist sohin auch nicht auf einen gewissen (gesellschaftlichen) Lebensbereich fixiert und er hat die von der Werteordnung höchste Hemmschwelle evident einmal zu überschreiten versucht (Rechtsgut Leben). Selbst die Geburt seines Sohnes (x) konnte den Bf nicht davon abhalten weiter straffällig zu werden. Da das Datum der letzten Tat des Bf der xx.xx.2009 war. Insofern ist dieses Vorbringen des Bf nicht tragfähig. Auch der Umstand, dass der vom Bf im Rahmen der Beschwerde beigebrachte Laborbefund keine Drogenindikation enthält ist nur gering vor dem Hintergrund der Diversität der Straftaten des Bf zu bewerten. Er hat eben nicht bloß Delikte im Bereich der Suchtgiftkriminalität verwirklicht.

 

Weiters ist zu erkennen, dass im Hinblick auf die im Rahmen des § 47 FrG 1997 durchzuführende Gefährdungsprognose eine Bindungswirkung an die Dauer des Aufenthaltsverbotes nicht gegeben ist. Vielmehr hat im Rahmen der Niederlassung bzw. des Aufenthaltstitels eine eigenständige Beurteilung durchgeführt zu werden.

 

In Summe ergibt sich sohin das Bild, dass der Bf auf eine ca. 15 Jahre dauernde kriminelle Karriere in den verschiedensten Deliktsbereichen zurückblicken kann. Die letzte Verurteilung des Bf liegt lediglich ca. 7 Jahr und die gem. § 133a StVG erfolgte Entlassung lediglich 1 3/4 Jahre zurück. Es kann vor allem in Zusammenschau mit der nicht vorhandenen Wirkung des an sich „hinderlichen“ Umstandes der Geburt seines Sohnes erkannt werden, dass nach Verstreichen dieses Zeitraumes vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht ausgegangen werden kann, dass vom Bf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr ausgeht, dies auch da das Aufenthaltsverbot erst im Jahr 2015 abgelaufen ist. Am Rande sei hier auch die Anzeige vom 12.9.2014 wegen des Verdachtes auf Verstoß gegen § 27 SMG erwähnt, welche erhellt, dass der Bf sich zumindest im deliktsträchtigen Umfeld – wiewohl hier die Unschuldsvermutung gilt – angetroffen worden ist.

 

5. Auch aus Art 8 EMRK ableitbare Rechtspositionen vermögen die evidente Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Bf nicht beseitigen. Zunächst ist zu erkennen, dass der Bf über eine Familie in Österreich verfügt (Ehegattin und Sohn) aber darüber hinaus auch Verwandte in Kanada, Deutschland und der Türkei besitzt. Eine Reintegration – wie eben im Rahmen der vorzeitigen Entlassung gem. § 133a StVG notwendig erforderlich – in der Türkei ist vom Bf auch unbestritten durchgeführt worden. Die Historie des Entstehens des Privat- und Familienlebens in Österreich ist von einer sehr langen Periode des unsicheren Aufenthaltes gekennzeichnet (Asylantrag I 2003, Asylfolgeantrag, letztlich rechtkräftig negativ 2009) und insofern als reduziert anzusehen, da der Bf eben nicht mit einem sicheren Aufenthalt in Österreich rechnen konnten. Auch ist zu erkennen, dass dieser reduzierte Wert des Privat- und Familienlebens selbst durch Haftaufenthalte, Therapieaufenthalte im Rahmen der Drogentherapie und letztlich ihre Abschiebung im Dezember 2014 selbstverschuldet weiter reduziert wurden. Hier muss auch erkannt werden, dass die vom Bf jeweils zu Grunde gelegten Straftaten alle samt Vorsatztaten waren und der Bf den Normvorstoß zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat. Dass nun der Wert des Privat- und Familienlebens für den Bf als derart hoch entwickelt angeführt wird ist, vor allem vor dem Hintergrund der Tat im Jahr 2009 – nach der Geburt seines – Sohnes als bloße Schutzbehauptung zu erkennen.

 

6. Auch muss erkannt werden, dass der Bf mit seiner Familie weiterhin in Kontakt treten kann. Dazu stehen dem Bf einerseits sämtliche Arten der modernen Telekommunikation zur Verfügung und andererseits besteht auch weiterhin die Möglichkeit im Wege eines Visums einen Aufenthalt in Österreich zu erzeugen. Selbiges gilt für die Ehegattin und das Kind. Im Hinblick auf die Betreuungssituation des Kindes ist wiederum auf die – auch bei sonst alleinerziehenden Müttern in Österreich ebenso unterstützenden – österreichischen Kinderbetreuungseinrichtungen und sozialen Stützen zu verweisen.

 

 

IV.

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus B r a n d s t e t t e r

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 18. Jänner 2017, Zl.: Ra 2016/22/0117-3