LVwG-550901/21/Wg

Linz, 07.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde der D x GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt D M N S, x, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. April 2016, GZ: Wa10-1305/08-2015/LAH/MM, betreffend Anordnung einer Wiederinbetriebnahme im Sinne des § 27 Abs. 3 WRG (beteiligte Partei: Landeshauptmann von Oberösterreich als Wasserwirtschaft­liches Planungsorgan)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid vom
12. April 2016 wird behoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

1.1.      Die Beschwerdeführerin (Bf) ist im Wasserbuch des Bezirkes x als Wasser­berechtigte an der Wasserkraftanlage (WKA) „U A“ Wasserbuch-Postzahl x aufrecht eingetragen. Diese WKA wurde im 19. Jahrhundert errichtet. Die Verfahrensparteien W P (W P x), Bf und belangte Behörde gehen davon aus, dass das Wasserbenutzungsrecht nicht erloschen ist. Die WKA ist derzeit nicht in Betrieb. Das Wasserbenutzungsrecht der oberliegenden „O A“ Postzahl x wurde bereits im Jahr 2010 für erloschen erklärt.

 

1.2.      Die belangte Behörde trug der Bf im bekämpften Bescheid auf, bis längstens 31. Mai 2017 den ordnungsgemäßen Betrieb ihrer WKA wieder aufzu­nehmen. Weiters erging die Ankündigung, dass nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist das Wasserbenutzungsrecht für erloschen erklärt würde. Über die dagegen erhobene Beschwerde führte das Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich antragsgemäß am 5. September 2016 eine öffentliche Verhandlung durch.

 

Aus Sicht des W P x besteht an der Wiederinbetriebnahme der gegenständlichen WKA Postzahl x kein öffentliches Interesse. Es handelt sich um eine kleine WKA und besteht daher, was energiewirtschaftliche Belange betrifft, kein Interesse an einer Wiederinbetriebnahme. Grundsätzlich wäre eine Wiederinbetriebnahme auch mit einer Räumung des x-kanals verbunden. Dieser x-kanal ist aus Sicht des W P x aber, was die Erhaltung des Gewässerbettes und ähnliches betrifft, nicht weiter von Bedeutung, weshalb eine Räumung des x-kanals, wie sie zur Wiederinbetriebnahme der WKA erforderlich wäre, nicht im öffentlichen Interesse ist. Problematisch wären Räumungen in der A, also in der öffentlichen Wasser­welle. Wenn hier im Bereich des „A“ Räumungsvorgänge unmittelbar im Bereich der A oder im Wasserbett der A erforderlich wären, wäre dies aus wasser­wirtschaftlicher Sicht problematisch.

 

Die belangte Behörde sieht einen möglichen Zusammenhang zwischen Instand­haltungsarbeiten an einem Absturzbauwerk in der A und dem Wasserbenut­zungsrecht der Bf. Geht man von einem aufrechten Wasserbenutzungsrecht aus, könnte dieses unter Umständen einen Einwendungsgrund in einem wasserrecht­lichen Verfahren zur Bewilligung einer Ufersicherung darstellen. Entscheidend ist für die Behörde, dass für weitere Planungsmaßnahmen oder ein allfälliges wasserrechtliches Einreichprojekt einer Ufersicherung Planungssicherheit und Rechtssicherheit gegeben sein sollen. Für die Behörde ist von Bedeutung, dass hier eine Klarstellung innerhalb der nächsten Jahre erfolgt. Das heißt, sollte die WKA nicht innerhalb des nächsten Jahres in Betrieb genommen werden, wird das Wasserbenutzungsrecht erlöschen, was für die belangte Behörde sehr wohl auch eine Klarstellung bedeutet und damit Rechtssicherheit für allfällige weitere wasserrechtliche Bewilligungsverfahren.

 

1.3.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich verwertete folgende Beweis­mittel: Akteninhalt, Anhörung von Bf, belangter Behörde und W P x sowie eines Vertreters der Wildbach- und Lawinenverbauung (WLV), Einvernahme des Amts­sachverständigen für Wasserbautechnik HR Dipl.-Ing. S; nach dem Schluss der Beweisaufnahme hatten die Verfahrensparteien die Gelegenheit, ein Schluss­vorbringen zu erstatten.

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der ordnungsgemäße Betrieb der gegenständlichen WKA war bereits bei Erlas­sung des bekämpften Bescheides jedenfalls länger als drei aufeinanderfolgende Jahre eingestellt. Es steht nicht fest, ob und wie lange vor diesem Zeitraum die WKA schon nicht mehr betrieben wurde. Es liegen keine Beweismittel vor, denen zufolge die Betriebseinstellung erweislich durch die Betriebsverhältnisse oder außerordentliche vom Willen des Berechtigten unabhängige Umstände bedingt war (Akteninhalt).

 

Die von der belangten Behörde thematisierten Instandhaltungsarbeiten beziehen sich auf das in der Folge als „Absturzbauwerk - Punkt 5“ bezeichnete Querbau­werk in der A. Bei einem Lokalaugenschein am 28. Juli 2016 fotografierte ein Vertreter des W P x dieses Absturzbauwerk - Punkt 5. Dieses Foto ist der Stellungnahme vom 30. August 2016 als Beilage 4 angeschlossen. Das Absturz­bauwerk - Punkt 5 ist kein Bestandteil der WKA der Bf. In einer von der WLV ausgehobenen Planunterlage wird dieses Absturzbauwerk - Punkt 5 als „Grund­schwelle aus Stein“ bezeichnet (unstrittig, Erörterung Tonbandprotokoll, Plan Beilage 3 der Niederschrift).

 

Das eigentliche A, das Bestandteil der wasserrechtlichen Bewilligung Postzahl x (sogenannte „O A“) war, liegt bzw. lag ca. 18 m flussaufwärts dieses Absturz­bauwerkes - Punkt 5. Die Anlagenteile der WKA Postzahl x beginnen mit dem Unterlauf der Postzahl x (O A). Dies ist im Wasserbuch auch so angemerkt. Die Anlagenteile der Postzahl x sind für die Anlage Postzahl x insoweit wichtig, als das Wasser über den x-kanal zugeleitet wird. Unterlagen, wonach das A auch Bestandteil der WKA Postzahl x ist, sind im Akt nicht vorhanden. Nach Ansicht der Bf kann die WKA Postzahl x nur funktionieren, wenn das „A“ vorhanden ist. Im Erlöschensverfahren betreffend Postzahl x hat die Bf keine Übernahme­erklärung nach § 29 WRG zur Übernahme des „A“ abgegeben. Die belangte Behörde stellte mit Bescheid vom 23. Juli 2010, GZ: Wa10-1011/08-2008/LR/EP, fest, dass das Wasserrecht Postzahl x mit Ablauf des 1. Februar 2000 erloschen ist. Dieser Bescheid wurde auch der Bf zugestellt und ist in Rechtskraft erwachsen (unstrittig, Erörterung Tonbandprotokoll, Bescheid Beilage 1 zu ON 7 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

 

Auch wenn optisch zur Zeit dieses A nicht mehr erkennbar ist, kann es beispielsweise unter der Gewässersohle durchaus noch vorhanden sein. Es ist durchaus möglich, dass dieses A verlandet ist. Mit nur 37 bzw. 39 cm ist eine Überlandung grundsätzlich leicht möglich. Es steht daher nicht fest, dass das A zerstört ist. Ist es noch vorhanden, ist es infolge der mit dem unterliegenden Absturzbauwerk - Punkt 5 verbundenen Stauwirkung verlandet. Die A wird der­zeit nicht durch das ursprüngliche A, sondern durch das Absturzbauwerk - Punkt 5 aufgestaut. Infolge dieser Stauwirkung wurde im vorangegangenen Verfahren irrtümlich das Absturzbauwerk - Punkt 5 als „A“ bezeichnet (Angaben Dipl.-Ing. S Tonbandprotokoll und Vertreter W P x, Erörterung Tonbandprotokoll).

 

Zu den von der Behördenvertreterin thematisierten Instandhaltungsarbeiten wird festgestellt: Es steht nicht fest, dass das Absturzbauwerk - Punkt 5 von einer vorhandenen wasserrechtlichen Bewilligung abweichen würde. Es liegt jedenfalls eine wasserrechtliche Bewilligung für ein Querbauwerk an dieser Stelle vor. Grundsätzlich ist es so, dass zur Absicherung einer im Nahbereich befindlichen x-straße am Absturzbauwerk - Punkt 5 Sofortmaßnahmen durchgeführt wurden. Seitens der Gemeinde oder der WLV ist derzeit nicht geplant, hier weitere Sanierungsmaßnahmen oder ein Ufersicherungsprojekt zur wasserrechtlichen Bewilligung einzureichen. Ufersicherungsmaßnahmen, die auf das andiskutierte oberliegende, unter Umständen nicht mehr vorhandene A Einwirkungen oder Auswirkungen haben könnten, stehen aus Sicht der WLV nicht zur Diskussion. Das heißt, es ist aus Sicht der WLV kein wasserrechtliches Verfahren in Zukunft bzw. in naher Zukunft zu erwarten, in dem hier über Auswirkungen auf das A zu entscheiden wäre. Die in der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich vorliegenden, vom Vertreter des W P x am 28. Juli 2016 angefertigten Fotos Beilage 4, 5 und 6 dokumentieren nach dem Stand der Wasserbautechnik, dass hier Uferanbrüche bzw. Erosionen durch entsprechende Grobsteinschlich­tungen, teilweise in Beton verlegt, abgesichert worden sind. Gefahr im Verzug ist für die öffentliche Straße nicht erkennbar (Angaben Vertreter WLV, Angaben Dipl.-Ing. S).

 

3. Beweiswürdigung:

 

Einleitend (1.) wird der Verfahrensgegenstand und Ablauf des verwaltungs­gerichtlichen Ermittlungsverfahrens zusammengefasst wiedergegeben.

 

In der Sache selbst (2.) stützen sich die Feststellungen schlüssig und nachvoll­ziehbar auf die in Klammer angegebenen Beweismittel. In der Verhandlung wurde erörtert, seit wann der Betrieb eingestellt ist. Über Befragen des Verhandlungsleiters gaben die Beschwerdeführervertreter an: „Die Anlage ist seit 30 Jahren nicht mehr in Betrieb. .... Als der Betrieb der Wasserkraftanlage eingestellt wurde, war noch der Adoptivvater des Herrn KR Dipl.-Ing. F R Bewilligungsinhaber. In der Folge wurde auch im Wasserbuch die Übernahme des Rechtes durch die D x GmbH angemerkt bzw. angezeigt.“ Die Feststellung, dass der Betrieb seit 30 Jahren (dauerhaft) eingestellt ist, kann auf das Vorbringen der Bf nicht gestützt werden, zumal die Übernahme des Rechtes durch die Bf eher nahelegt, dass unter Umständen zwischenzeitig auch ein Betrieb erfolgt ist. Der ordnungsgemäße Betrieb ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich aber jedenfalls länger als drei aufeinanderfolgende Jahre eingestellt. Es steht nicht fest, ob und wie lange vor diesem Zeitraum die WKA schon nicht mehr betrieben wurde.

 

Die vorhandenen Unterlagen zum Absturzbauwerk - Punkt 5 wurden in der Verhandlung eingehend erörtert. Herr HR Dipl.-Ing. G (WLV) führte aus: „Festzu­halten ist, dass es sich bei dem Absturzbauwerk - Punkt 5, Beilage 2 der Nieder­schrift, bzw. dem von Mag. A angefertigten Foto, Beilage 4 der letzten Stellung­nahme, um ein Bauwerk handelt, das sich zwar an der Stelle befindet, an der auch die ‚Grundschwelle aus Stein‘ laut Beilage 3 der Niederschrift eingezeichnet ist. Es handelt sich aber aus Sicht der WLV nicht um dasselbe Bauwerk, weil aus Sicht der WLV an dieser Stelle lediglich eine sogenannte Sinuidalschwelle bewilligt und kollaudiert wurde. Es muss hier jemand an dieser Sinuidalschwelle eine Erhöhung vorgenommen haben, um die heute vorhandene Absturzhöhe zu erreichen. Aus unserer Sicht steht nicht fest, wer hier Änderungen vorgenommen hat.“ Dipl.-Ing. S wurde dazu als Amtssachverständiger für Wasserbautechnik einvernommen. Er machte folgende Angaben: „Vom Verhandlungsleiter zur Planbeilage 3 der Niederschrift befragt, gebe ich an, dass hier grundsätzlich in den Unterlagen sehr wohl danach unterschieden wird, ob eine Sinuidalschwelle geplant bzw. errichtet ist oder ob es sich um eine Grundschwelle aus Stein handelt. Dies, soweit mir Fakten bekannt sind. Das heißt, wenn in Unterlagen von einer ‚Grundschwelle aus Stein‘ gesprochen wird, handelt es sich, soweit es mir bekannt ist, nicht um eine Sinuidalschwelle. Dies, soweit es mir aus meiner eigenen Praxis bekannt ist.“  Es steht daher nicht fest, dass das Absturzbauwerk - Punkt 5 von einer vorhandenen wasserrechtlichen Bewilligung abweichen würde.

 

4. Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      Zur Abweisung der Beweisanträge der belangten Behörde:

 

Die Vertreterin der belangten Behörde führte in der Verhandlung aus: „Wir beantragen die Einvernahme der Gemeinde x als Straßenerhalterin der angren­zenden bzw. im Nahbereich befindlichen x-straßen sowie der Landesstraßen­verwaltung dazu, ob hier nun weitere Einreichungen im öffentlichen Interesse erforderlich sind, um die entsprechende Sicherheit herzustellen. Ebenso ist dazu eine Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtssachverständigen erforder­lich, ebenfalls auch eine Stellungnahme des W P x.“

 

Festzuhalten ist, dass in der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich der Sachverhalt eingehend mit den Vertretern der Behörde, der WLV und des W P x erörtert wurde. Auch der von der Behörde beigezogene Amtssach­verständige Dipl.-Ing. S wurde eingehend befragt. Die jeweiligen Angaben liegen den Feststellungen (2.) zu Grunde. 

 

Eine Beweisaufnahme durch Befragung von Vertretern der Landesstraßenver­waltung oder der Gemeinde x wurde im vorangegangenen Verwaltungsverfahren nicht durchgeführt. Zu den durchgeführten Instandhaltungsmaßnahmen liegen überdies Beweisergebnisse - die Angaben der WLV und des Amtssachverstän­digen für Wasserbautechnik - vor. Das W P x hat seinerseits auf eine weitere Beweisaufnahme verzichtet.

 

Von einem unzulässigen Erkundungsbeweis bzw. Ausforschungsbeweis ist dann zu sprechen, wenn der Beweisantrag auf die Aufklärung eines rechterzeugenden oder rechtvernichtenden Sachverhaltes gerichtet ist, dessen Tatbestandsele­mente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen noch konkretisiert wurden (vgl. OGH 2Ob3/77; 1Ob578/86; 9ObA237/88; 9Ob261/99v; 7Ob88/01v; 7Ob166/01i; 7Ob36/02y; 7Ob223/03z; 2Ob35/16k). Die belangte Behörde beantragte einen solchen unzulässigen Erkundungsbeweis (arg. „ob“). 

 

Die Beweisanträge auf Befragung der Gemeinde x und der Landesstraßenverwal­tung waren daher entsprechend dem Antrag der Bf abzuweisen.

 

4.2. Zur Bestimmung des § 27 Abs. 3 WRG:

 

§ 27 Abs. 3 WRG lautet:

 

War nach erfolgter Herstellung und Inbetriebsetzung einer genehmigten Anlage der ordnungsgemäße Betrieb während dreier aufeinanderfolgender Jahre einge­stellt, ohne daß die Voraussetzungen des Erlöschens nach Abs. 1 lit. g vorliegen, so kann dem Berechtigten, falls nicht die Betriebseinstellung erweislich durch die Betriebsverhältnisse oder außerordentliche vom Willen des Berechtigten unab­hängige Umstände bedingt war, von Amts wegen oder auf Antrag anderer Inter­essenten von der zur Genehmigung der Anlage berufenen Behörde eine ange­messene, mindestens mit einem Jahre zu bemessende Frist zur Wiederaufnahme des ordnungsmäßigen Betriebes mit der Ankündigung bestimmt werden, daß nach fruchtlosem Ablaufe der Frist das Wasserbenutzungsrecht als erloschen erklärt würde.

 

Als Koppelungsvorschrift bezeichnet man im Verwaltungsrecht eine Rechtsnorm, die sowohl auf der Tatbestandsseite einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält als auch auf der Rechtsfolgenseite Ermessen einräumt (vgl. Hartmut Maurer: Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. Beck, München 1997, § 7 Rn. 48).

 

Die Auslegung eines unbestimmten Gesetzesbegriffes ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und unterliegt daher einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle. „Ermessen“ impliziert dagegen einen echten Handlungsspielraum der Verwaltung. Solange die Verwaltung das Ermessen „im Sinn des Gesetzes“ übt, liegt schon begrifflich keine „Rechtswidrigkeit“ im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG vor.

 

Der ordnungsgemäße Betrieb war bereits bei Erlassung des bekämpften Bescheides jedenfalls länger als drei aufeinanderfolgende Jahre eingestellt. Da die Verfahrensparteien vom Bestand des Wasserrechtes ausgehen, ist nach dem derzeitigen Ermittlungsergebnis nicht vom zwischenzeitigen Erlöschen des Wasserbenutzungsrechtes nach § 27 Abs. 1 lit. g WRG auszugehen. Es liegen keine Beweismittel vor, denen zufolge die Betriebseinstellung „erweislich“ durch die Betriebsverhältnisse oder außerordentliche vom Willen des Berechtigten unabhängige Umstände bedingt war.

 

In einem solchen Fall „kann“ die Behörde die Wiederinbetriebnahme anordnen. Die Anwendung des § 27 Abs. 3 WRG steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (arg. „kann“, zum Begriff des pflichtgemäßen Ermessens vgl. VwGH 8.7.2015, GZ: Ra 2015/11/0036, VwGH 9.10.2002, GZ: 2002/04/0118). Der Anlagenbetreiber hat gegenüber der Behörde grundsätzlich nur einen Anspruch auf ermessensgerechte Entscheidung (vgl. Beschluss des VGH Bayern 4.7.2011, GZ: 15 ZB 09.1237, Urteil VG Köln 8.4.2014, AZ: 14 K 79/12). Die Behörde hat sich gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG bei der Ermessensübung vom „Sinn des Gesetzes“ leiten zu lassen und unterliegt dabei nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht (vgl. VwGH 1.3.2016,
GZ: Ra 2015/11/0106).

 

Die pflichtgemäße Ermessensübung setzt ein ausreichendes öffentliches Inter­esse voraus. Die Vertreterin der belangten Behörde betonte in der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich den Zusammenhang zwischen Instandhaltungsarbeiten und dem gegenständlichen Wasserbenutzungsrecht. Die Anordnung der Wiederinbetriebnahme soll eine Klarstellung für ein allfälliges wasserrechtliches Verfahren zur Ufersicherung bewirken. Die belangte Behörde war in einer solchen Situation keinesfalls verpflichtet, den Bescheid zu erlassen. Sie hat ihre Entscheidung aber nachvollziehbar begründet. Die Ermessensübung zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides ist nicht zu beanstanden.

 

Nun hat das Verwaltungsgericht auf die Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt seiner Entscheidung abzustellen (vgl. VwGH 1.3.2016, GZ: Ra 2015/11/0106). Das bei der Ermessensübung der Behörde berücksichtigte Bewilligungsverfahren ist nach Angaben der WLV nicht (mehr) geplant. Es wurden bereits Sofortmaß­nahmen gesetzt. Maßnahmen sind so lange als Instandhaltungsmaßnahmen anzusehen, als sie nur der Erhaltung und dem Betrieb der Anlage dienen und diese nicht quantitativ oder qualitativ in einer solchen Weise ändern, mit welcher die bei einer Bewilligung zu beachtende Interessenlage berührt wird (VwGH 28.5.2014, GZ: 2012/07/0223). Auf die Bestimmung des § 50 Abs. 6 WRG wird hingewiesen. Maßnahmen, die Gegenstand einer behördlichen Anordnung oder eines behördlichen Auftrages gemäß § 138 Abs. 1 lit. b WRG sind, bedürfen gemäß § 138 Abs. 5 WRG keiner wasserrechtlichen Bewilligung oder einer Bewil­ligung nach anderen Vorschriften.  

 

Aus den Ausführungen der belangten Behörde und des W P x (vgl. 1.2.) lässt sich kein ausreichendes öffentliches Interesse (mehr) ableiten. Im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung liegen die Voraussetzungen für die von der belangten Behörde herangezogene Bestimmung des § 27 Abs. 3 WRG nicht vor. Dies führt zur Behebung des Bescheides.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage ist durch die angeführte Recht­sprech­ung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen, ab dem Tag der Zustellung, die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl