LVwG-301208/13/Kl/TO

Linz, 08.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde der F x für das F L, x, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 06.07.2016, GZ: SanRB96-286-2015/Gr, mit dem das gegen den Beschuldigten, Herrn F. B., x, H., anhängige Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.10.2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Bescheid vom 06.07.2016, GZ: SanRB96-286-2015/Gr, wurde – nach Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verdachts der Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialver­sicherungsgesetz (ASVG) aufgrund des Strafantrages der F x für das F L vom 15.12.2015, FA-GZ: 046/11857/12/4015 – von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt. 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtslage aus, dass aufgrund der Aktenlage unumstritten sei, dass Herr H. B. am Kontrolltag für seinen Bruder Zeitungen entgegen genommen habe. Ob diese Tätigkeit jedoch regelmäßig durchgeführt wurde bzw. ob diese nicht nur kurzfristig, freiwillig oder unentgeltlich gewesen sei, könne anhand der Aktenlage nicht eruiert werden. Des Weiteren liege eine spezifische Bindung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger vor, weshalb im gegenständlichen Fall von einem Gefälligkeitsdienst gesprochen werden könne.

 

2. In der von der F x für das F L als am Verfahren beteiligte Organpartei dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wird die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt und dazu Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) angeführt:

„Als Beschwerdegründe werden unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

In der rechtlichen Beurteilung der BH Linz-Land wird davon ausgegangen, dass es sich um einen Gefälligkeitsdienst handelt. Aus Sicht der F L wurden, speziell die 2 nachstehend angeführten Argumente, welche für keinen Gefälligkeitsdienst sprechen, nicht entsprechend gewürdigt.

 

Herr B. H. hat die Zeitungen nicht entgegengenommen, sondern musste diese aktiv, bei den jeweiligen „Boxen" im Verteilzentrum, abholen. Dies wiederum setzt voraus, dass er entsprechende Kenntnisse bezüglich örtlicher und zeitlicher Natur haben musste. Er musste wissen wo er das Auto zur Beladung abstellen kann, wer seine Ansprechpartner sind und wie der Betriebsablauf grundsätzlich funktioniert. Alle diese Punkte sprechen dagegen, dass er das erste Mal vor Ort war.

 

Herr B. F. gab an, an diesem Tag einen Tanzkurs besucht zu haben. Er hat seit Jänner 2015 keine Dienstnehmer zur SV angemeldet. Die Frage, wer hat ihn an den anderen Kurstagen vertreten, blieb unbeantwortet.“

 

 

 

3. Mit Schreiben vom 02.08.2016 hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzel-richterin berufen ist.

 

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.10.2016, an welcher der Beschuldigte und dessen Rechtsvertreter, sowie Vertreter der Finanzbehörde teilgenommen haben. Zudem nahm der Beschuldigte im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 10.08.2016 im Rahmen des ihm vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 04.08.2016 eingeräumten Parteiengehörs zur Beschwerde Stellung.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschuldigte - x Staatsbürger mit x Wurzeln - ist wochentags beruflich als Kfz-Lenker für eine Firma tätig. Samstags und sonntags übernimmt er den Transport von Zeitungen vom Verteilerzentrum der O N. in P. nach L. und von dort zu den einzelnen Ständern in L. D.h. von Freitag auf Samstag, von Samstag auf Sonntag und Sonntag nachmittags werden die Zeitungsständer bestückt bzw. weggeräumt.

 

Im November 2015 war der Bruder des Beschuldigten, Herr H. B., der in I. lebt und dort selbständig als Kfz-Mechaniker tätig ist, zu Besuch. Während dieses Aufenthalts hat Herr B. den Beschuldigten auch ab und zu bei den Zeitungsabhol- und Verteilerfahrten im Pkw begleitet bzw. hat in der Zeit während sein Bruder mit der Verteilertätigkeit beschäftigt war, in diversen Lokalen in L. auf ihn gewartet.

 

Der Beschuldigte geht in seiner Freizeit gerne tanzen und hat für das Lokal M. in L. einen „10er Block für Tanzstunden“, den er nach Belieben einlösen kann. Für den 13.11.2015 hat er mit seinem zu Besuch weilenden Bruder vereinbart, dass ihn dieser im Verteilerzentrum vertritt und die Zeitungen von der Palette entgegennimmt, da der Beschuldigte von viertel nach acht bis viertel nach neun Tanzstunde hatte und er somit nicht zu spät zum Verteilerzentrum kommt. Der Bruder ist eingesprungen, damit der Beschuldigte keine Probleme bekommt. Da der Platz, wo die Zeitungen abzuholen sind frei zugänglich ist, waren auch keine Zugangskontrollen bzw. Schranken zu überwinden.

Die Tätigkeit, die Herr B. für seinen Bruder übernommen hat, war die, dass er Zeitungen entgegengenommen bzw. von einer Palette abgeholt hat. Bei dieser Tätigkeit wurde er von Organen der Finanzverwaltung angetroffen. Eine Befragung des Herrn H. B. war im Zuge der Kontrolle sprachlich nicht möglich, da dieser x-isch spricht. Zudem wurde kein Gespräch mit den anderen angetroffenen Arbeitern geführt, ob diese Herrn H. B. kennen und welche Tätigkeiten dieser im Verteilerzentrum ausübe.

 

Von den Organen der Finanzverwaltung wurde aufgrund der Überprüfung am 13.11.2015 ein Strafantrag an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gestellt, da der Beschuldigte nach Ansicht der Kontrollorgane seiner Verpflichtung zur Anmeldung von Herrn H. B. bei der Sozialversicherung nicht nachgekommen ist.

 

4.2. Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf den Angaben des Beschuldigten, der im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck vermittelte. Insbesondere wurde das Zustandekommen der Tätigkeit von Herrn H. B. nachvollziehbar dargestellt. Bereits im Zuge der Kontrolle als auch in der Stellungnahme zur Beschwerde der F und in der mündlichen Verhandlung wurde nochmals wiederholt, dass der Bruder des Beschuldigten kein Entgelt für seine Hilfsleistungen bei den Zeitungsabholarbeiten im Verteilerzentrum erhalten hat. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass aufgrund der Verwandtschaft und Gastfreundschaft Herr H. B. in Österreich für Wohnen und Verköstigung nichts bezahlt hat, sodass dies nicht als Gegenleistung für seine Arbeitstätigkeiten gewertet werden kann. Für die erkennende Richterin steht aufgrund der Eindrücke in der mündlichen Verhandlung vielmehr ein Gefälligkeitsdienst innerhalb der Familie im Vordergrund und führte diese zu den Hilfeleistungen des Bruders, der dadurch auch die Freizeitaktivität des Beschuldigten ermöglichte.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaft­liche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

Gemäß § 48 VwGVG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.

 

5.2. Dem Einwand des Beschuldigten, wonach er seinen Bruder, der in I. lebt und arbeitet und zu Besuch in Oberösterreich war, nicht beschäftigt hat und kein Arbeitsverhältnis vorliegt, kommt Berechtigung zu. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienste nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungs­berechtigten erbracht werden, wobei der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des ASVG fließend sein kann. Es ist daher eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Eine Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 Abs. 2 ASVG wird letztendlich nur dann angenommen werden können, wenn aufgrund der Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht.

 

Im gegenständlichen Fall wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe seinen Bruder, der für einige Wochen bei ihm zu Besuch war, als Dienstnehmer beschäftigt.

 

Im vorliegenden Fall ist anzumerken, dass die Beherbergung und Verköstigung eines zu Besuch aus dem Ausland nach Österreich angereisten nahen Verwandten – im gegenständlichen Fall der eigene Bruder – kein ausreichendes Sachverhaltsmerkmal ist, um zweifelsfrei von einer entgeltlichen Tätigkeit in wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgehen zu können. Vielmehr gehört eine Zurverfügungstellung von Unterkunft und Verpflegung anlässlich eines Besuchs durchaus zu den üblichen Gepflogenheiten unter Verwandten aus diesem Kulturkreis. Das Prinzip der Gastfreundschaft und der Hilfe unter Verwandten hat in diesem Kulturkreis eine alte Tradition.

 

Der Beschuldigte hat seinen Bruder gebeten, ihn kurzfristig und weil dieser auf Grund des Besuches vor Ort war, im Verteilungszentrum der O N. bei der Zeitungsabholung zu vertreten. Dieser wurde im Vorfeld vom Beschuldigten instruiert und hat hiefür kein Entgelt verlangt und auch keines erwartet. Die im Rahmen der Familie vorgenommene kurzfristige Hilfeleistung, die sich als Abholen von Zeitungen von einer bestimmten Palette im Verteilerzentrum gestaltet hat, ist als Gefälligkeitsdienst dem Beschuldigten gegenüber anzusehen. Außer dem kurzfristigen Einspringen kamen keine weiteren Anhaltspunkte für eine dauerhafte Tätigkeit, öftere Wiederholung oder längere Tätigkeit hervor. Auch handelt es sich um einen frei zugänglichen Ort. Ein Arbeitsverhältnis, welches durch eine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit gekennzeichnet ist, war daher zwischen dem Beschuldigten und dessen Bruder nicht anzunehmen. Insbesondere ging der Bruder in I. einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach und war daher auch aus dieser Sicht keine wirtschaftliche Abhängigkeit erkennbar. Aus dem bloßen Umstand – ohne weitere sachverhaltsmäßige Konkretisierung –, dass ein x Staatsangehöriger, der noch dazu mit dem Beschuldigten verwandt ist, in einem Verteilerzentrum für Tageszeitungen angetroffen wurde, kann noch nicht der verlässliche Schluss auf ein Dienstnehmerverhältnis gezogen werden. Es bestand somit keine Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG.

 

Da der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, war daher die Beschwerde der Organpartei abzuweisen.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt