LVwG-411603/6/KLe

Linz, 30.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Lederer über die Beschwerde von Mag. G.H. vertreten durch Dr. F.M., X, W., gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 28.7.2016, VStV/914300586898/ 2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens noch zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Mit Straferkenntnis vom 28.7.2016 verhängte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) wegen einer Übertretung des § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG. Es liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben, wie am 17.06.2014, um 9:00 Uhr, in L., X im Lokal „K. F.“ von Organen des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält, gegen die Mitwirkungs­pflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, indem Sie während der Kontrolle den Organen des Finanzamtes nicht umfassend Auskunft erteilt haben und den Einblick in die geführten Aufzeichnungen nicht gewährt haben.“

 

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Bf vom 17.8.2016, mit der beantragt wurde, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

 

Mit Schreiben vom 2.9.2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. An dieser nahm der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teil.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl. I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl. I Nr. 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

 

Es steht folgender entscheidungsrelevanter   S a c h v e r h a l t   fest:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 17.6.2014 um 09:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „K. F.“ in L., X, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung  Serien-Nr.  Versiegelungsplaketten-Nr.

1  Auftragsterminal  x A048370-A048375

2  K. Auftragsterminal  x  A048376-A048380

3  K. Auftragsterminal x  A048381-A048385

4  www.racingDOGS.eu  x            A048386-A048394

 

Die Geräte waren im angeführten Lokal betriebsbereit aufgestellt und wurden von den Finanzpolizisten probebespielt. Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden zumindest am Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 17.6.2014 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal für Spieler zur Verfügung. Das Lokal wurde von der G. GmbH betrieben, der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens. Die Geräte 1 bis 3 (Auftragsterminals) standen im Eigentum der P. GmbH, X, G. und das Gerät 4 im Eigentum der C. AG, X, W. Sie  wurden von diesen Unternehmen zur Durchführung von Glücksspielen dem Bf als Betreiber des Lokals zur Verfügung gestellt, um daraus selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. 

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor. 

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr.  Spiel  mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1  Ring of Fire min: 0,20 Euro    20 Euro + 34 SG

    max: 4,50 Euro    20 Euro + 898 SG

2  Ring of Fire min: 0,20 Euro    20 Euro + 34 SG

    max: 5,50 Euro    20 Euro + 898 SG

3  Ring of Fire min: 0,20 Euro  20 Euro + 34 SG

    max: 5 Euro  20 Euro + 898 SG

4  Hundewetten  0,50 – 10 Euro  max. Quote: 7,8

 

Der Spielablauf stellt sich bei den Geräten 1 bis 3 generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden.  Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten  Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand, wobei dieser Walzenlauf nur wenige Sekunden dauert. Ein Vergleich der neu zusammen­gesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Beim Gerät mit der FA-Nr. 4 konnten „Wetten“ auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die Wette durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wurde ein Wettschein ausgedruckt. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 1 Minute dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Nach dem Zieleinlauf wurde das Rennergebnis dargestellt. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren „Wetten“ auf den Ausgang der Wiedergabe aufgezeichneter (virtueller) Hunderennen. Diese Rennen waren Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen. Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur  einen Einsatz wählen, eine Siegwette auf eine Nummer oder eine Farbe, durch welche jeder Hund gekennzeichnet war oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen und anschließend den Rennausgang abwarten. Jedem möglichen Einlaufergebnis war eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wurde. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Den Wettkunden wurden keine im Hinblick auf den Rennausgang sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Hunde sowie der zeitlichen Abstände der allenfalls angeführten letzten Rennen oder damaligen Gegner geboten. 

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Diese Geräte wurden im Zuge der Kontrolle vorläufig beschlagnahmt.

Mit der belangten Behörde vom 29.6.2015, GZ VStV/914301319425/2014, wurden über den Bf vier Geldstrafen von je 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 15 Stunden), wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG, in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 verhängt. Gleichzeitig wurden Verfahrens­kostenbeiträge in der Höhe von insgesamt 1.200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben, wie am 17.06.2014, um 09.00 Uhr in L., X, im Lokal ‚K. F.‘, von Organen des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als Lokalbetreiber zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht, indem Sie die Aufstellung und den Betrieb von den Glücksspielgeräten mit den Gehäusebezeichnungen

FA1) Auftragsterminal, Seriennummer: x, Versiegelungsplaketten A048370 bis A048375 

FA2) K., Seriennummer: x, Versiegelungsplaketten A048376 bis A048380  

FA3) K.,  Seriennummer: x, Versiegelungsplaketten  A048381 bis A048385

FA4) ‚x‘, Seriennummer: x, Versiegelungsplaketten A048386 bis A048389 und A048391 bis A048394

seit 17.06.2014 im Lokal geduldet haben, bei welchen wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen und Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.“

 

Die dagegen eingebrachte Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landesver­waltungsgerichts Oberösterreich vom 11.4.2016, LVwG-410895/6/Zo mit der Maßgabe abgewiesen, dass dem Bf die Übertretung in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G. GmbH, X, L., vorgeworfen wird. Im Übrigen wurde das Straferkenntnis bestätigt.

 

Mit dem Beschwerdeführer wurde um 9:40 Uhr eine Niederschrift aufgenommen, deren Gegenstand der „Verdacht der Übertretung nach dem GSpG“ war. Als Sachverhalt wurde angeführt: „Kontrolle am 17.06.2014, um 9:00 Uhr nach dem Glücksspielgesetz an der Adresse X, L., im Lokal „K.-F.“. Zu Kontrollbeginn waren keine Gäste anwesend. Es wurden 3 Walzengeräte und 1 Hundewettterminal eingeschalten und betriebsbereit vorgefunden.“

 

Auf die ersten Fragen der Kontrollorgane, wer der Lokalbetreiber sei, für wen der Beschwerdeführer arbeite bzw. wer der Geschäftsführer sei und was genau seine Tätigkeit im Betrieb sei, antwortete der Beschwerdeführer:

„Das Gebäude gehört mir. Ich lebe schon seit 20 Jahren in Österreich. Es gibt zwei Firmen. C. GmbH gehört das Grundstück und das Gebäude. C. T. GmbH, (glaublich X, L.) vermietet das Grundstück und das Gebäude an die Firma G. GmbH. Die Firma G. GmbH zahlt Miete an die Firma C. T. GmbH. Bei der Firma G. GmbH bin ich handelsrechtlicher Geschäftsführer. Die zwei Damen die heute hier sind, sind bei der Firma G. GmbH angestellt. Die C. T. GmbH hat kein Personal. Diese Firma bekommt die Miete bezahlt und legt es auf die Bank. Auch bei der Firma C. T. GmbH bin ich handelsrechtlicher Geschäftsführer. Die Firma R. R. P. GmbH hat auch hier ihre Adresse ist aber momentan nicht aktiv. Auch bei dieser Firma bin ich handelsrechtlicher Geschäftsführer.“

 

Auf die daran anschließenden, im Folgenden wiedergegebenen Fragen der Kontrollorgane, antwortete der Beschwerdeführer jeweils mit „Alles was betrifft Geräte, ich will gar nichts sagen. Ich habe einen Vertrag unterschrieben, dass ich der Schweigepflicht unterliege. Das ist in der Mappe die ich ihnen gezeigt habe.“:

„Wie lange stehen die Geräte schon in diesem Lokal?

Wer hat die Geräte geliefert, wer hat die Aufstellung vermittelt?

Wer ist der Veranstalter („Aufsteller“, „Betreiber“ der Geräte, also auf wessen Rechnung gehen Gewinn und Verlust durch den Betrieb dieser Geräte)?

Wer ist Eigentümer der Geräte?

Welche Spiele insgesamt (genaue Arten) können auf dem(n) Gerät(en) durch-geführt werden?

Laufen die Spiele selbständig auf dem Gerät ab oder wird der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert (Wenn ja, von wo)?

Wer hat Sie in der Handhabung des Gerätes (Einschalten, Gewinne auszahlen und am Gerät abbuchen, Störungsfälle,...) unterwiesen?

Wie hoch kann der jeweilige Spieleinsatz (von-bis) gewählt werden?

Welche (Höchst-)Gewinne sind möglich, wo werden diese Beträge am Gerät genau dargestellt?

Welche Bonus- Jackpot-, Mysteri- oder sonstige zusätzlichen Gewinnmöglichkeiten können unter welchen Bedingungen auf diesem Gerät erreicht werden?

Welche Karten (Kundenkarte, Chipkarte,...) und/oder Schlüssel, bzw., Fernbe-dienung zum Betrieb der Geräte wurden Ihnen übergeben?

Verfügen Sie über einen Schlüssel zur Geldlade?

Verfügen Sie über Zugang zur Buchhaltung?

Wer schaltet die Spielgeräte nach der Sperrstunde aus und wer schaltet sie wieder ein?

Wer kommt in welchen Abständen in das Lokal, um die Gerätekassen zu leeren und mit Ihnen die ausbezahlten Gewinne abzurechnen?

In welchem Verhältnis wird abgerechnet?

Gibt es einen (schriftlichen) Vertrag mit dem Aufsteller? Sie werden aufgefordert diesen Vertrag vorzulegen.

Wie werden die Gewinne ausbezahlt, wenn in der Geldlade noch nicht ausreichend Einnahmen enthalten sind, bzw., wenn besondere Gewinnhöhen (Jackpot,...) erreicht werden, die den Kasseninhalt übersteigen?

Wer wird von Ihnen im Falle einer Störung verständigt (Name, Anschrift, Telefon, Handy, Spitzname)?

Wer führt Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten durch?

Wer hat die Einleitung der Datenleitung (ADSL, ISDN, Standleitung, sonstiger Internetanschluss,...) in das Lokal bezahlt, bzw., wer zahlt die laufenden Gebühren dafür?

Wie haben Sie die erhaltenen Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen?

Ermöglichen Sie uns Einblick in die geführten Aufzeichnungen bzw. in die Aufzeichnungen der Glückspieleinrichtungen?

Ermöglichen Sie uns Einblick in die Gerätebuchhaltung?“

 

Der Beschwerdeführer stellte auf die Frage, ob er Testspiele ermöglichen könne, 60 Euro Testspielgeld zur Verfügung und händigte auch die Schlüssel zu den Kassenladen aus.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den im Akt befindlichen schriftlichen Unterlagen, insbesondere aus den bei den jeweiligen Feststellungen in Klammer angeführten Beweismitteln und aus dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung. 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

§ 50 Glücksspielgesetz (GSpG) BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2013:

(1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des  § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgaben­behörden.

(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzu-ziehen.

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Über-prüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzu-legenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. 

(5) [...]“

§ 52 Glücksspielgesetz (GSpG) BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 105/2014:

„(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;  [...]

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbe­schreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

[...]“

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass sich die Wortfolge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ in § 50 Abs. 4 GSpG nur auf das Betretungsrecht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). 

 

Die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG wird jedoch durch das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs (vgl. dazu allgemein etwa VfGH VfSlg 15600) eingeschränkt, wenn bereits vor der Durchführung der Befragung ein konkreter Verdacht einer dem Befragten zuzurechnenden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG oder einer Straftat nach § 168 StGB besteht (vgl. VwGH 24.02.2014, 2013/17/0834). Diese Rechtsansicht wird im Übrigen auch vom Beschwerdeführer vertreten

 

Im Verdacht einer Verwaltungsübertretung steht eine Person, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, die die Annahme wahrscheinlich erscheinen lassen, dass diese Person eine Verwaltungsübertretung begangen habe (vgl. dazu Pürgy in N. Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, § 32 Rz. 2). Derartige Anhaltspunkte lagen im gegenständlichen Fall aber bereits zu Beginn der Einvernahme des Beschwerdeführers vor: Die zuvor durchgeführten Testspiele ergaben, dass bei den gegenständlichen Geräten Ausspielungen im Sinne des GSpG erfolgten und der Beschwerdeführer beantwortete die ersten an ihn gestellten Fragen dahingehend, dass er handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G. GmbH sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt lag ein (sehr) konkreter Verdacht gegen Beschwerdeführer im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vor.

Von einer solchen Verdachtslage gingen augenscheinlich auch die einschreitenden Beamten aus, die trotz der Aussageverweigerung ausreichend Informationen gesammelt hatten, um eine Anzeige an die belangte Behörde zu erstatten, auf deren Grundlage schließlich vier Geldstrafen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verhängt wurden. Sowohl die Anzeigenerstattung (durch das Finanzamt) als auch die Bestrafung des Beschwerdeführers gründen im Wesentlichen auf Wahrnehmungen im Zuge der Kontrolle, die vor Beginn der Befragung des Beschwerdeführers erfolgten. Konnte aber auf Basis der vor der Niederschrift mit Beschwerdeführer erfolgten Wahrnehmungen im Zuge der Probebespielung sogar eine Verwaltungsstrafe verhängt werden, so muss jedenfalls vom Vorliegen eines Verdachtes gegen den Beschwerdeführer im Hinblick auf eine Verwaltungs­übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bei Aufnahme der Niederschrift ausgegangen werden.

 

Der Beschwerdeführer war daher spätestens nach seiner Antwort auf die erste an ihn gestellte Frage aufgrund der (jedenfalls) ab diesem Zeitpunkt gegen ihn bestehenden Verdachtslage nicht verpflichtet, sich durch „umfassende Auskünfte“ i.S.d. § 50 Abs. 4 GSpG selbst zu belasten.

 

Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts-hofs, nach der es für die Beurteilung der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG von wesentlicher Bedeutung zu sein scheint, ob bereits Testspiele durchgeführt wurden und ob der Betroffene auf Grund seiner Stellung im Betrieb als Täter nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht kommt: Im Erkenntnis vom 22. Oktober 2013, 2013/17/0168, wurde der Berufung eines Angestellten auf § 33 Abs. 2 VStG und auf das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, entgegengehalten, dass „er als Angestellter des Lokalinhabers gerade nicht vom Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist und daher auch nicht als Beschuldigter anzusehen war.“

 

Der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren kam für die Kontrollorgane  dagegen sehr wohl als Täter i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht (und wurde als solcher letztlich auch bestraft). Ebenso handelte es sich beim Beschuldigten im Erkenntnis vom 20. Juni 2012, Zl. 2012/17/0114, um einen Angestellten und damit um eine Person, die nicht von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist. In den weiteren Entscheidungen, die – soweit ersichtlich – zu § 50 Abs. 4 GSpG ergangen sind, ging es vorwiegend um Konstellationen, in denen den Kontroll­organen bereits eine Überprüfung der Geräte nicht ermöglicht bzw. erschwert wurde (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509; 15.03.2013, 2012/17/0590; 24.02.2014, 2013/17/0834; 20.03.2014, 2013/17/0904; 08.04.2014, Ra 2014/17/0001; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004).

 

Im gegenständlichen Verfahren wurde den einschreitenden Beamten dagegen die Durchführung von Testspielen vor der Einvernahme ermöglicht. 

 

Dem Einwand der mitbeteiligten Partei, dass dem Beschwerdeführer „allgemeine Fragen“ gestellt worden wären, welche weder Betriebs- bzw. Geschäfts­geheimnisse betroffen hätten bzw. dass „keine (auch nicht allgemeine, sohin nicht belastende) Auskünfte den Kontrollorganen beispielsweise zu den Geräten erteilt wurden“, ist folgendes entgegen zu halten:   

 

Auch wenn sich die Wortfolge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ nur auf das Betretungs-recht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004), kann die in § 50 Abs. 4 GSpG normierte Pflicht, „umfassend“ Auskünfte zu erteilen, keinesfalls ohne jegliche Beschränkung gelten. Würde man nämlich davon ausgehen, dass die Verpflichtung zur umfassenden Auskunftserteilung jedwede Fragestellung beinhaltet, so müsste der Beschwerdeführer auch auf Fragen, die in keinerlei Zusammenhang mit Glücksspielen stehen, etwa auch Fragen rein privater Natur (z.B. nach seinen Essgewohnheiten) beantworten, um sich nicht strafbar zu machen. Für eine Begrenzung der Auskunftspflicht sprechen auch teleologische Überlegungen: Sinn und Zweck einer Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl. VwGH 18.12.2013, 2013/17/0293; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Die Kontrollorgane haben sämtliche zweckdienlichen Schritte zu setzen, die in den nachfolgenden Verfahren (betreffend die Beschlagnahme der Geräte oder im Verwaltungsstrafverfahren) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts ermöglichen (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509).

 

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung, umfassend Auskünfte zu erteilen, daran anknüpft, dass man Veranstalter, Inhaber oder eine Person ist, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, weshalb sich die Auskunftspflicht auch nur auf Umstände beziehen kann, die einen Bezug zu den bereitgehaltenen Glücksspieleinrichtungen aufweisen. Diesen Bezug weisen die weiteren in § 50 Abs. 4 zweiter Satz GSpG normierten Mitwirkungspflichten auch ausdrücklich auf (namentlich die Pflicht, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspiel­einrichtungen und in die nach dem GSpG aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren). Davon abgesehen dürfen die Organe der öffentlichen Aufsicht (zu denen nach § 50 Abs. 2 GSpG auch die im vorliegenden Fall eingeschrittenen Organe der Abgabenbehörde zählen) nach dem klaren Gesetzeswortlaut aus eigenem Antrieb nur zur „Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen“ des GSpG tätig werden (§ 50 Abs. 3 GSpG). Der Adressat der „umfassenden“ Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG ist aus diesen Gründen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich daher nicht verpflichtet, etwa Auskünfte über sein Privatleben zu erteilen bzw.  „allgemeine“ Fragen, die keinerlei Bezug zu den Glücksspieleinrichtungen aufweisen, zu beantworten. 

 

Von § 50 Abs. 4 GSpG erfasste Fragen sind im gegenständlichen Fall also solche, die sich auf die in dem von der G. GmbH betriebenen Lokal befindlichen illegalen Glücksspielautomaten beziehen. Die Beantwortung solcher Fragen kann für die Feststellung des strafrechtlich relevanten Sachverhalts stets in der einen oder anderen Form von Bedeutung sein (bspw. für die Bestimmung der genaueren Tatumstände oder des Tatzeitraums bzw. von Umständen, die bei der Strafbemessung eine Rolle spielen können) und birgt daher für jemanden, gegen den bereits ein konkreter Verdacht nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG besteht, regelmäßig die Gefahr einer Selbst­belastung.

 

In einer Situation, wie sie im gegenständlichen Fall bei Beginn der Befragung des Beschwerdeführers vorlag, können Fragen, die an sich der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG unterliegen damit nur solche sein, deren Beantwortung wegen der Gefahr einer Selbstbelastung verweigert werden darf: Dienen die Fragen nämlich der Feststellung eines Sachverhaltes, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden bzw. dazu in den nachfolgenden Verwaltungsstrafverfahren die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts zu ermöglichen, so besteht für den Beschwerdeführer die Gefahr einer Selbstbelastung. Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch eine nähere Betrachtung der dem Beschwerdeführer konkret gestellten Fragen bestätigt, da sämtliche der Auskunftspflicht unterliegende Fragen für die Beurteilung der Strafbarkeit des Beschwerdeführers von Relevanz waren. Die Fragen betrafen bspw. die Bestimmung des Tatzeitpunkts bzw. die Dauer der strafbaren Handlung (Wie lange stehen die Geräte schon in diesem Lokal?), die Ermittlung von Belastungszeugen bzw. die Erhebung etwaiger belastender Beweise (Wer hat die Geräte geliefert, wer hat die Aufstellung vermittelt? Wer ist der Veranstalter? Wer ist Eigentümer der Geräte? Wer hat sie in der Handhabung des Gerätes unterwiesen? Wer schaltet die Spielgeräte nach der Sperrstunde aus und wer schaltet sie wieder ein? Wer kommt in welchen Abständen in das Lokal, um die Gerätekassen zu leeren und mit Ihnen die ausbezahlten Gewinne abzurechnen? Wer wird von Ihnen im Falle einer Störung verständigt?), die Beurteilung der Geräte als illegale Glücksspielautomaten (Welche Spiele können auf den Geräten durchgeführt werden? Laufen die Spiele selbständig auf dem Gerät ab oder wird der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert? Wie hoch kann der jeweilige Spieleinsatz gewählt werden? Welche (Höchst-)Gewinne sind möglich?) oder die Tätereigenschaft bzw. die genauen Handlungen des Beschwerdeführers (Was ist Ihre genaue Tätigkeit im Betrieb? In welchem Verhältnis wird abgerechnet? Gibt es einen schriftlichen Vertrag mit dem Aufsteller? Wie werden Gewinne ausbezahlt? Wie haben Sie die erhaltenen Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen?).

 

Der bei Beginn der Befragung im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Beschwerdeführer durfte aus diesen Gründen die Aussage über die an ihn gestellten Fragen verweigern.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Lederer