LVwG-411421/9/HW

Linz, 28.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde von T.B., vertreten durch RA Dr. G.S., X, L., gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23. März 2016, GZ: VStV/915301254895/2015, (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Freistadt, Rohrbach, Urfahr),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht in der Höhe von 3.000 Euro (das sind 20 % der Strafe) zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Ober­österreich (im Folgenden: belangte Behörde) wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von je 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 33 Stunden) pro Glücksspielgerät wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 3. Tatbild GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von gesamt 1.500 Euro vorgeschrieben.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Bf, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt werden. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass das Glücksspielgesetz unionsrechtswidrig sei.

 

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Bezug habenden Ver­waltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016 ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86 a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechts­sachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungs­gerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht ab­schließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19 hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86 a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat am 21. Juni 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser erstattete der Rechts­vertreter der Bf ein ergänzendes Vorbringen zur behaupteten Unionsrechtswidrig­keit des GSpG und brachte zudem vor, dass bei den gegenständlichen Spiel­apparaten das Spielergebnis ausschließlich bzw. überwiegend von der Geschick­lichkeit, Reaktionsfähigkeit sowie Fähigkeit zur optischen Erfassung von Bildern abhänge und die Spielapparate als Geschicklichkeitsapparate einzustufen seien.

 

 

II.2. Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich steht folgender Sachverhalt fest:

 

Bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 29. Juli 2015 wurden im von der Bf betriebenen Lokal mit der Bezeichnung „C. S.“ in L., X, die fünf im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte in einem offen zugänglichen Bereich betriebsbereit aufgestellt vorgefun­den, vorläufig beschlagnahmt und mit Versiegelungsplaketten versehen. Das Gerät mit FA-Nr. 1 wurde mit Versiegelungsplaketten mit den Nrn. A058606 bis A058608, das Gerät mit FA-Nr. 2 wurde mit den Versiegelungsplaketten mit den Nrn. A058609 bis A058611, das Gerät mit FA-Nr. 3 wurde mit den Ver­siegelungsplaketten mit den Nrn. A058613 bis A058615, das Gerät mit FA-Nr. 4 wurde mit den Versiegelungsplaketten mit den Nrn. A058616 bis A058619 und das Gerät mit der FA-Nr. 5 wurde mit den Versiegelungsplaketten mit den Nrn. A058620 bis A058623 versehen. Die Bf war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor. Die Geräte befanden sich zumindest seit 1. März 2014 im gegenständlichen Lokal und sie wurden betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Diese ver­fahrensgegenständlichen Geräte wurden im genannten Zeitraum in einem öffent­lich zugänglichen Bereich im oben genannten Lokal für Kunden zur Nutzung erreichbar gehalten und von der Bf zugänglich gemacht, um Einnahmen zu er­zielen. Die Bf hat diese Geräte in den Räumlichkeiten des von ihr betriebenen Lokals geduldet.

 

Bei den verfahrensgegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden, welche folgende Funktionsweise hatten: Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben und Auswahl eines Spiels konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden. Das Spiel wurde durch eine Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeord­neten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotie­renden Walzen entstand. Die neu zusammengesetzten Symbole ergaben dann einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 konnte jedenfalls ein Walzenspiel mit der Bezeich­nung Ring of Fire XL gespielt werden. Bei diesem Spiel bestand ein Mindest­einsatz von 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 360,00 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz bei diesem Spiel betrug 5,00 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 9.000,00 Euro in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 konnte jedenfalls ein Walzenspiel mit der Bezeichnung Power Lines gespielt werden. Bei diesem Spiel bestand ein Mindesteinsatz von 0,25 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20,00 Euro und 23 Supergames in Aussicht gestellt wurden. Der Maximaleinsatz bei diesem Spiel betrug 5,00 Euro. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 3 konnte jedenfalls ein Walzenspiel mit der Bezeichnung Ring of Fire XL gespielt werden. Bei diesem Spiel bestand ein Mindesteinsatz von 0,20 Euro und Maximaleinsatz von 5,00 Euro. Allfällige Gewinne wurden im Lokal ausbezahlt.

 

Das Gerät mit der FA-Nr. 4 wies unter anderem folgende Funktionsweise auf: In das Gerät konnte Geld eingegeben werden und es konnte dieses Gerät auch zu Geldwechselzwecken benutzt werden. Nach der Eingabe von Geld verblieb zu­nächst ein Euro im Gerät, wobei durch Betätigung der grünen am Gerät befind­lichen Taste auch die Ausfolgung dieses Euros bewirkt werden konnte. Durch eine Betätigung der roten Gerätetaste begann sich auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen Kranz aus Notensymbolen und Zahlen eine Art Licht­balken zu drehen, wobei hierfür letztlich der Einsatz von einem Euro zu leisten war. Dieser Beleuchtungsumlauf am Gerät endete mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, kam es zu einem Gewinn in Höhe dieser Zahl. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf hingegen ein Notensymbol beleuchtet, bedeutete dies den Verlust des Einsatzes und bedeutet dies nach der am Gerät befindlichen Spielbeschreibung, dass der Kunde eine Melodie erwirbt. Auf dem auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Kranz befanden sich Notensymbole und die Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20.

 

Das Gerät mit der FA-Nr. 5 wies unter anderem folgende Funktionsweise auf: Es handelt sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke ver­wendet werden konnte. Auf diesem Gerät befinden sich unter anderem eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst eine Stufe (bzw. ein Vervielfachungsfaktor) gewählt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Durch eine Tastenbetätigung konnten die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kredit­display angezeigten) Betrages bewirkt werden. Betätigt man die rote Taste (Musik kopieren/hören) können in Abhängigkeit von der gewählten Stufe ent­weder ein (so bei Stufe 1) oder mehr Musiktitel (je nach gewählter Stufe bzw. Vervielfachungsfaktor) angehört oder auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei für den Kunden die Möglichkeit bestand, den bzw. die Musiktitel auszuwählen. Auf dem Gerät befinden sich afrikanische Musiktitel zur Auswahl. Wird die rote Taste bei gewählter Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei einem ausgewählten Vervielfachungsfaktor verringert sich der Kreditstand um je einen Euro pro Musikstück. Es besteht daher die Möglichkeit, Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen er­wirbt. Beim Anhören oder Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des entsprechenden Drückens der roten Taste, kam es automatisch zur Akti­vierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Blinken in auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Feldern ausgelöst wird (Beleuch­tungsumlauf). Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuch­tungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches durch Drücken einer Taste dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20. Durch Drücken einer Taste konnte der gewonnene Bonus dem Kreditguthaben zuge­zählt werden und es konnte in weiterer Folge die Rückgabe des im Gerät befindli­chen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spiel­süchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozent­punkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der euro­päischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen, bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung, eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sport­wetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durch­schnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der ent­sprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein proble­matisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problema­tischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Präva­lenzwerte für die Automatenspiele der „Casino Austria“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücks­spielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und patholo­gischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Von Seiten der Konzessionäre erfolgt zwar eine Werbung für bestimmte Glücksspiele, es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass im Zeitraum zwischen 1. März 2014 und 29. Juli 2015 für Glücksspiele auf Spiel­automaten außerhalb von Kasinos eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit der konzessionierten Anbieter im gesamten Bundesgebiet bestanden hätte, welche nur den Zweck verfolgte, Personen zur aktiven Teilnahme am Automaten­glücksspiel außerhalb von Kasinos anzuregen.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirt­schaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbank­besucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbank­besucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31. Dezember 2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzes­sionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrich­tungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der mini­malen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maxi­malen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindest­spieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhin­derung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücks­spielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung geneh­migter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweis­verfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte gründen vor allem auf der Dokumentation der Finanzpolizei, insbesondere der Fotodokumentation, sowie auf den Zeugen­aussagen. Die in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen waren bei der Kontrolle anwesend und es erscheint daher nachvollziehbar, wenn sie darüber Wahrnehmungen haben, dass die Geräte betriebsbereit und öffentlich zugänglich aufgestellt waren. Dass sich die Geräte zumindest seit 1. März 2014 im gegenständlichen Lokal befanden, folgt aus den Angaben von Frau L. im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle. Da Frau L. im verfahrensgegenständlichen Lokal arbeitete, erscheint es auch nachvollzieh­bar, dass sie diesbezüglich Wahrnehmungen hat. Aus der Aussage von Frau L. ergibt sich auch, dass das verfahrensgegenständliche Lokal von der Bf betrieben wurde, was im Übrigen von der Bf auch nicht bestritten wurde. Da das Lokal von der Bf betrieben wurde, konnte auch festgestellt werden, dass sie die Aufstellung der Geräte in ihrem Lokal duldete, wobei bei lebensnaher Betrachtung nicht davon auszugehen ist, dass die Bf dies aus reiner Frei­giebigkeit gemacht hat. Für letzteres haben sich im Verfahren auch keine Anhaltspunkte ergeben. Das erkennende Gericht ist daher der Überzeugung, dass die Bf dies machte, um Einnahmen zu erzielen. Dass die Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Ver­fahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzes­sion vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht einmal behauptet wurde. Dass die Geräte betrieben wurden, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass sie betriebsbereit in den Räumlichkeiten eines Lokals aufgestellt waren und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass diese Geräte aus reiner Freigiebigkeit betrieben worden wären. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den möglichen Spielen bzw. Einsätzen und Gewinnen konnten vor allem auf Basis der finanz­polizeilichen Dokumentation und der Aussage des Zeugen R. getroffen werden. Der Zeuge R. führte Probespiele durch und es erscheint daher nachvollziehbar, wenn er Wahrnehmungen hinsichtlich der Funktionsweise hat. Die Angaben des Zeugen lassen sich auch mit der schriftlichen Dokumentation der Finanzpolizei, insbesondere auch mit den Lichtbildern, in Einklang bringen, sodass die Angaben des Zeugen den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weswegen der Zeuge unrichtige Angaben machen sollte. Die möglichen Spiele bzw. Einsätze konnten auch auf Basis der in der Verhandlung vorgelegten Formulare betreffend die Probebespielung festgestellt werden. Hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 4 und 5 enthält die Fotodoku­mentation zudem eine fotografierte Spielbeschreibung, welche sich auch mit den Angaben des Zeugen zur Funktionsweise in Einklang bringen lässt. Insbesondere zur Funktionsweise des Gerätes mit der FA-Nr. 5 wurden auch abfotografierte Erklärungen zur Funktionsweise hinsichtlich des USB-Anschlusses den Feststel­lungen zu Grunde gelegt. Dass bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 allfällige Gewinne im Lokal ausbezahlt wurden, folgt aus den Angaben von Frau L. und es gab der Zeuge R. zudem an, dass im Rahmen der finanz­polizeilichen Kontrolle auch eine tatsächlich durchgeführte Auszahlung wahr­genommen wurde. Dass das Ergebnis des Walzenlaufes für Spieler nicht beein­flussbar war, ergibt sich ebenfalls aus der Aussage des Zeugen R., der dies­bezüglich auch angab, dass dies auch dadurch überprüft wurde, dass andere Tasten gedrückt werden. Hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 4 gab der Zeuge R. an, dass eine Beeinflussung des Beleuchtungsumlaufes nicht möglich war, zum Gerät mit der FA-Nr. 5 ist festzuhalten, dass sogar in der Beschreibung auf diesem Gerät ausdrücklich ausgeführt wird, dass das Gewinnspiel zufallsabhängig („zufallsabhängiges Gewinnspiel“) ist. Der Rechtsvertreter der Bf brachte zwar in der mündlichen Verhandlung vor, dass bei den gegenständlichen Geräten das Spielergebnis ausschließlich bzw. überwiegend von der Geschicklichkeit, Reak­tionsfähigkeit sowie Fähigkeit zur optischen Erfassung von Bildern abhänge, bei Erörterung der Frage, wie denn das Spielergebnis bei den Geräten zu beein­flussen wäre, gab der Vertreter der Bf aber lediglich an, dass er dies nicht beur­teilen könne. Ein konkretes Vorbringen, wie ein Spieler durch Geschick, Reak­tionsfähigkeit oder die Fähigkeit zur optischen Erfassung von Bildern die Spiel­ergebnisse beeinflussen hätte können, wurde nicht erstattet. Aus Sicht des erkennenden Gerichts haben sich daher auch trotz des Vorbringens in der münd­lichen Verhandlung keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen des Zeugen R. ergeben.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Aus­wertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt. Die Feststellungen zu den Tätig­keiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Feststellungen zur Werbetätigkeit erfolgen auf Basis der von der Bf vorgelegten Unterlagen. Dass nicht festgestellt werden konnte, dass im Zeitraum zwischen 1. März 2014 und 29. Juli 2015 auch für Glücksspiele auf Spielautomaten außerhalb von Kasinos eine umfassende und gezielte Werbe­tätigkeit der konzessionierten Anbieter im gesamten Bundesgebiet bestanden hätte, welche nur den Zweck verfolgte, Personen zur aktiven Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Kasinos anzuregen, ergibt sich daraus, dass sich dies aus den vorgelegten Unterlagen nicht ergibt und eine solche Werbe­tätigkeit auch sonst im Verfahren nicht hervorgekommen ist.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maß­geblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit., ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungs­absicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2.1. Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist davon auszugehen, dass das Spielergebnis vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Ausgehend vom fest­gestellten Sachverhalt kam es zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Geräte­nutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die statt­findenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Aus dem fest­gestellten Sachverhalt ergibt sich auch, dass mit diesen Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

IV.2.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068; 15.3.2013, 2012/17/0256) weiters, dass auch bei den Geräten mit den FA-Nrn. 4 und 5 verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG erfolgten: Nach der Eingabe von Geld wurde den Gerätenutzern für einen Einsatz (ein­gegebenes Geld) ein möglicher Gewinn (eine vermögenswerte Leistung) in Aus­sicht gestellt, wobei das Spielergebnis (das Ergebnis des Beleuchtungsumlaufes) vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Kon­zession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Ob dabei Zusatzleistungen wie eine Geldwechselfunktion oder die Möglichkeit, ein Musikstück abzuspielen bzw. durch Download auf einen USB-Stick zu erwerben, geboten wurden, ist für die Beurteilung, ob das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang (vgl. VwGH 20.04.2016, Ro 2015/17/0020).

 

IV.2.3. Die Bf machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als sie die betriebsbereiten Geräte in ihrem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten zugänglich machte und die Geräte für Kunden bereitgehalten wurden, um Einnahmen zu erzielen. Es ist daher von einem Ver­stoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen. Die Bf hat somit mit den ver­fahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und es ist daher der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Die belangte Behörde war auch zuständig: Die Spieler im verfahrensgegen­ständlichen Lokal haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt und es wurden auch dort Gewinne in Aussicht gestellt und ausbezahlt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt auf den gegenständlichen Geräten erzeugt wurden oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurden. Es ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich am Standort der Geräte erfolgten (vgl. VwGH vom 14.12.2011, 2011/17/0155). Die Regelungen zur Behördenzuständigkeit im GSpG sind, wie der Verfassungs­gerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 u.a., festgestellt hat, auch verfassungskonform.

 

IV.3. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit:

Das Landesverwaltungsgericht vermag ausgehend vom Vorbringen der Bf keine Verfassungswidrigkeit der gegenständlich anwendbaren Bestimmungen des GSpG zu erkennen. Es liegt nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch keine „In­länderdiskriminierung“ vor, zumal das GSpG – wie unten näher dargelegt wird – nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes nicht gegen Unionsrecht verstößt.

 

IV.4. Zum Beweisantrag betreffend die Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich Glücksspielautomaten/Unterhaltungsautomaten: Ordnungsgemäße Beweisanträge haben unter anderem das Beweismittel und das Beweisthema anzugeben (vgl. etwa VwGH 25.11.2015, 2013/16/0034), wobei in der Unter­lassung einer Beweisaufnahme kein Verfahrensmangel gelegen ist, wenn das von der Partei im Beweisantrag genannte Beweisthema unbestimmt ist (vgl. VwGH 17.11.2015, Ra 2015/02/0141). Ein konkretes Beweisthema wird im Beweis­antrag von der Bf aber nicht genannt. Von der Bf wurde auch kein konkretes Vor­bringen erstattet, wie die Geräte bzw. Spiele funktionieren würden (insbesondere wurde auch nicht vorgebracht, inwiefern Geschicklichkeit, Reaktionsfähigkeit bzw. die Fähigkeit zur optischen Erfassung von Bildern auf das Spielergebnis einen Einfluss haben sollten bzw. könnten), und es wurde auch den Fest­stellungen im angefochtenen Bescheid zur Funktionsweise der Geräte nicht konkret entgegengetreten. Nach der Einvernahme der die Probebespielung durchführenden Person in der mündlichen Verhandlung wurde mit dem Vertreter der Bf auch erörtert, wie das Spielergebnis bei den Geräten zu beeinflussen wäre und es erstattete der Vertreter der Bf wiederum hierzu kein konkretes Vor­bringen, sondern gab an, dass er dies nicht beurteilen könne. Die Einholung des beantragten Gutachtens liefe daher letztlich nicht auf den Nachweis des Zutreffens von konkreten Tatsachenbehauptungen hinaus. Von der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens konnte daher abgesehen werden (vgl. etwa VwGH 27.02.2007, 2007/02/0018; 20.02.2014, 2012/17/0109). Im Übrigen betrifft die Frage, ob ein bestimmtes Spiel im Ergebnis letztlich als ein Geschicklichkeitsspiel oder als ein Glückspiel im Sinne des GSpG anzusehen ist, eine vom Verwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung. Ein Sach­verständiger könnte allenfalls eine bestimmte Funktionsweise der Geräte begut­achten, wobei die Schlussfolgerungen daraus, ob letztlich ausgehend von der konkreten Funktionsweise von einem Geschicklichkeits- oder einem Glücksspiel im Sinne des GSpG auszugehen ist, von der Behörde bzw. vom Gericht vor­zunehmen sind. Eine konkrete zu begutachtende Funktionsweise wurde von der Bf aber nicht vorgebracht, sodass letztlich unklar ist, welche konkrete Funktions­weise (jeweils bei den unterschiedlichen Geräten) durch das Gutachten bewiesen hätte werden sollen.

 

IV.5. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Gegenständlich wurde von der Bf nichts vorgebracht und es hat sich im Verfahren auch sonst nichts ergeben, was geeignet wäre, ein fehlendes Verschulden der Bf darzulegen. Die Bf hat daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verant­worten.

 

V. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit/Verfassungswidrigkeit:

 

Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschrän­kungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allge­meininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

V.1.1. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammen­hang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56 GSpG; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchst­gerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.3.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente; unter ausführlicher Darstellung der gesetzlichen Rahmenbedingungen VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41; vgl. weiters VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Auch der Verfas­sungsgerichtshof hielt jüngst fest, dass der österreichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des EuGH festgelegten Anforderungen entspricht (VfGH 15.10.2016, E945/2016, E947/2016, E1054/2016).

 

V.1.2. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

V.1.2.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung des Glücksspiel­gesetzes gesehen (siehe vor allem VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E945/2016, E947/2016, E1054/2016 ). Die österreichischen Höchst­gerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen (ausführlich VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).

 

V.1.2.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlag­nahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücks­spielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzes­sionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrich­tungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abge­leitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Aus­schüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Aus­zahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzel­spielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektro­nische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unab­hängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere die Kontrollen der Kon­zessionäre, die Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, die Fest­legung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch die Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

V.1.3. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsäch­lichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

V.1.3.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücks­spielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem fest­gestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31. Dezember 2013 in öster­reichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim im Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automaten­glücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geld­einsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „Casino Austria“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesver­waltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücks­spieltätigkeit als gegeben.

 

V.1.3.2. Die Bf behauptet eine Unionsrechtswidrigkeit der Regelungen des GSpG und verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Werbung der Konzes­sionäre. Aus der Rsp des EuGH ergibt sich allerdings, dass Werbung für Glücks­spiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maß­voll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t). Der VwGH (VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022) hat bereits ausgeführt, dass aufgrund „der zahlreichen Möglichkeiten in Österreich an (auch illegalen) Glücksspielen teilzunehmen, [...] die Vorgehensweise des Gesetzgebers bzw. der Konzessionäre [...] Werbung ins­besondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet angesehen werden [muss], die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzu­leiten.“

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er aber sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spiel­süchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbe­maßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätig­keiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfol­gung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt. Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C-347/09, RN 69), geht das Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

 

V.2.1. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwal­tungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervor­gekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl. auch bereits VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022 und VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschrän­kungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig. Mangels Unions­rechtswidrigkeit sind die Bestimmungen des GSpG anwendbar bzw. kann von einer Anfechtung wegen „Inländerdiskriminierung“ abgesehen werden. Der VfGH hat auch jüngst festgehalten, dass keine „Inländerdiskriminierung“ vorliegt (VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016).

 

V.2.2. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechts­konformität ist Folgendes auszuführen:

 

Die Bf beantragt in ihrer Beschwerde die Einholung von Sachverständigen­gutachten zu den Fragen, „ob“ die Spielsucht in einem bestimmten Zeitraum signifikant gesunken ist, „ob“ mit dem Glücksspiel ein Kriminalitätsproblem einhergeht sowie, „ob“ aufgrund des im GSpG verankerten Monopolsystems die Staatseinnahmen erheblich gestiegen sind. Zu diesen Beweisanträgen wird aus­geführt, dass dies insoweit relevant wäre, als das im GSpG verankerte Monopol­system in erster Linie das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolge, sodass eine Unionsrechtswidrigkeit vorliege. Unabhängig davon, dass Erkun­dungsbeweise („ob“) unzulässig sind (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 46 Rz 16), ist zu den Beweisanträgen festzuhalten, dass zwar das Ziel, die Ein­nahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung nicht rechtfertigen kann, allerdings eine Steigerung der Staatseinahmen nicht zur Unionsrechtswidrigkeit eines Glücksspielmonopols führt, wenn damit Ziele ver­folgt werden, die sich auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses beziehen (vgl. VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Die Einholung eines Gutachtens zur Frage der Steigerung der Staatseinnahmen war daher auch deswegen nicht erforderlich. Zur Entwicklung der Spielsucht in Österreich wurde die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg beigeschafft, deren Richtigkeit auch von der Bf nicht bestritten wurde, auf die Einholung eines (weiteren) Gutachtens zum Ausmaß der Spielsucht konnte daher verzichtet werden, da bereits auf Basis der Studie die Entwicklung der Spielsucht seit 2009 festgestellt werden konnte, weitergehende Feststellungen waren aus rechtlicher Sicht nicht erforderlich. Unabhängig davon, dass bereits der Zweck des Spieler­schutzes allein eine ausreichende Rechtfertigung für die Beschränkungen des GSpG aus unionsrechtlicher Sicht darstellen würde, ist es irrelevant, ob mit dem Automatenglücksspiel ein wesentliches Kriminalitätsproblem tatsächlich einher­gegangen „ist“, dienen doch gerade die Beschränkungen im Glücksspielbereich der Verbeugung eines solchen Kriminalitätsproblems. Zur in der mündlichen Verhandlung beantragten Einholung eines Gutachtens zur Frage, „ob“ die Werbe­maßnahmen der C. A. AG die Anziehungskraft des Spiels erhöhen und bedeutende Gewinne in Aussicht stellen, sei darauf hingewiesen, dass, wie bereits oben dargestellt, dahingestellt bleiben kann, ob alle Werbemaßnahmen der C. A. AG den Vorgaben des EuGH entsprochen haben, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele diente und auch nicht zu einer Ausweitung des Glücks­spieles geführt hat, sodass daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG jedenfalls nicht in einer Weise beeinträchtigt haben, die zu einer Unionsrechtswidrigkeit führen würde.

 

Hinzu kommt, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslands­bezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046) und im gegen­ständlichen Fall kein Auslandsbezug hervorgekommen ist und diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet wurde, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Von einer Anfechtung wegen „Inländerdiskriminierung“ konnte im Übrigen aber auch deswegen abgesehen werden, weil nach der Rsp des VfGH keine „In­länderdiskriminierung“ vorliegt (VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Auch aus diesem Grund waren keine weiteren Beweisaufnahmen in Zusammenhang mit der Unionsrechtswidrigkeit erforderlich.

 

 

VI.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Mil­derungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie all­fällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungs­gründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorg­fältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

VI.2. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit mehr als drei Eingriffsgegenständen für jeden Eingriffsgegen­stand eine Geldstrafe von 3.000 Euro 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro normiert. Da von der belangten Behörde somit ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt wurde, kommt eine (weitere) Herabsetzung grundsätzlich nicht in Betracht.

 

Auch eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zufolge aus dem Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen alleine nicht das Überwiegen der Milderungsgründe abgeleitet werden kann (vgl. VwGH 6.11.2002, 2002/02/0125) und der Milderungsgrund der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträcht­liches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinn des § 20 VStG darstellt (vgl. etwa VwGH 12.12.2001, 2001/03/0298). Auch kommt es bei Vollziehung des § 20 VStG grundsätzlich nicht auf die Einkom­mens-, Vermögens- und Familienverhältnisse an (vgl. VwGH 07.08.2003, 2002/02/0276).

 

Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG nicht in Betracht. Insbesondere bleibt die Tat nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

Es sind auch keine Gründe für eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hervorgekommen, die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe erscheint dem erkennenden Gericht nicht als überhöht.

 

 

VII. Im Ergebnis ist daher die Beschwerde abzuweisen. Die Kostenentscheidung gründet auf der im Spruch genannten Bestimmung.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VIII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. Z 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp vorgegebenen Kriterien vorgenommen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

H i n w e i s e

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzubringen.

 

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 14. März 2017, Zl.: E 121/2017-7

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 7. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0466-5