LVwG-300888/7/Kü/SH

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde vom Bf auf die bereits im Verfahren vor der belangten Behörde abgegebene Rechtfertigung vom 23.09.2015 verwiesen. Richtig sei, dass Herr K. M. während der Kontrolle am 31.07.2015 im Büroraum, in dem auch die Firma M. E. GmbH situiert sei, angetroffen worden sei. Wie Herr M. im Personalblatt angeführt habe, habe er während der Sommerferien ein Praktikum absolviert. Für dieses Praktikum sei der vorhandene Platz im Betriebsgebäude bestmöglich genutzt worden, zumal es keinem Arbeitgeber zu­mutbar sei, für den kurzen Zeitraum eines Praktikums zusätzliche Büroräume zu schaffen. Aus diesem Grund habe Herr M. im Büroraum seinen Arbeitsplatz gefunden, wo auch die Firma M. E. GmbH einen Arbeitsplatz innehabe. Anzumerken sei an dieser Stelle, dass in diesem Raum auch noch eine weitere Mitarbeiterin ihren Arbeitsplatz habe, welche der Firma F. M. B. GmbH angehöre. Lediglich aufgrund der Tatsache, dass Herr K. M. im Büro der Firma M. E. GmbH angetroffen worden sei, könne daher nicht darauf geschlossen werden, dass dieser auch für die Firma M. E. GmbH Tätigkeiten verrichtet habe.

Im Übrigen hätten an der Adresse x, W., mehrere Firmen ihren Firmensitz. Unter anderem seien das die Firmen M. F. GmbH und die M. E. GmbH.

Wenn Herr K. M. im Personenblatt angegeben habe, für die M. E. GmbH zu arbeiten, sei anzumerken, dass die Ausfüllanleitung zu dieser Information höchst irreführend erscheine. Ob dabei die rechtliche Ein­ordnung der Arbeitszugehörigkeit gemeint sei, oder ob dabei der Arbeitsort gemeint sei, sei dieser Ausfüllanleitung nicht zu entnehmen. Wie solle ein Praktikant, der noch nicht mit derartigen Behördenkontrollen konfrontiert gewesen sei, und die Tragweite seiner Angaben nicht erkennen könne, wissen, dass hier möglicherweise der Arbeitgeber im Rechtssinne gemeint sei und nicht der derzeitige Arbeitsort. Für den ausfüllenden K. M. sei nur ersichtlich gewesen, dass er den derzeitigen Arbeitsbereich im Sinne des räumlichen Auf­enthaltsortes anzugeben hatte. Im bürointernen H würde dieses Büro immer als „Entsorgungsbüro“ bezeichnet.

Weiters habe Herr M. im Personenblatt angegeben, dass er Arbeits­anweisungen von Herrn F. M. erhalten würde. Der Bf sei im Fragebogen nicht erwähnt worden. Eine organisatorische Einordnung in den Arbeitsablauf der M. E. GmbH sei daher aus diesen Angaben nicht abzuleiten.

Die Tatsache, dass Herr K. M. in der Personalstammliste der M. E. GmbH aufscheine, rechtfertige für sich alleine nicht die Annahme, dass dieser auch von der M. E. GmbH beschäftigt worden sei. Das Auf­scheinen in der Personalstammliste sei damit zu erklären, dass von der Lohnverrechnung zunächst Herr K. M. irrtümlich in der M. E. GmbH angemeldet hätte werden sollen. Der Lohnverrechnerin sei jedoch der Irrtum noch während der Eingabe aufgefallen und sei sofort die Meldung bei der richtigen Firma, nämlich der M. F. GmbH, durchgeführt worden. Die Auswertung aus dem ELDA-Verzeichnis untermauere die richtig durchgeführte Meldung. Das Problem beim Lohnverrechnungsprogramm sei, dass der Datensatz derartige Fehleingaben im Hintergrund speichere. Aus diesem Grund scheine Herr K. M. in der Personalstammliste auf, obwohl dieser nicht Mitarbeiter der M. E. GmbH gewesen sei.

Festzuhalten ist zudem, dass Herr K. M. vom ersten Tag seiner Tätigkeit als Ferialpraktikant an, bei der Firma M. F. GmbH angemeldet gewesen sei und auch ausschließlich im Rahmen dieser Anmeldung beschäftigt worden sei.

Hinzuweisen sei zudem darauf, dass firmenintern mit Herrn K. M. zu Beginn der Ferien diskutiert worden sei, ob dieser in der M. E. GmbH sein Praktikum absolvieren möchte. Die faktischen Erfordernisse hätten aber dringende Mithilfe in der M. F. GmbH erfordert, weshalb einvernehm­lich die Beschäftigung bei der Firma M. F. GmbH vereinbart worden sei. Dass K. M. dennoch im Formblatt als Arbeitgeber die M. E. GmbH genannt habe, sei wohl auf einen Irrtum zurückzuführen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat die Beschwerde samt Verwaltungs­strafakt mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 dem Landes­verwaltungs­gericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 9. November 2016, an welcher der Bf sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr K. M. als Zeuge einver­nommen wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. E. GmbH, welche ihren Sitz in x, W., hat. Neben der genannten Gesell­schaft haben an diesem Standort auch die Firma M. B. GmbH, die M. F. GmbH und die M. G. GmbH ihren Firmensitz. Sämtliche dieser genannten Firmen sind am Standort in einem Betriebsgebäude unter­gebracht. Im Betriebsgebäude ist eine räumliche Abtrennung der einzelnen Firmen nicht gegeben. Die Beschäftigten der einzelnen Firmen erbringen ihre Dienst­leistungen teilweise in gemeinsamen Büroräumlichkeiten. Dem äußeren Anschein nach ist dabei nicht zu erkennen, welcher Beschäftigter welcher Firma zuordenbar ist. Die Unterscheidung ergibt sich nur aufgrund der unter­schiedlichen Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter für die jeweilige Firma.

In den Sommermonaten 2015 sollte Herr K. M., der Stiefsohn des Firmen­eigentümers F. M., im Bereich der Firmengruppe ein Praktikum, welches er für seine schulische Ausbildung benötigt, absolvieren.

Ursprünglich war angedacht, dass Herr K. M. sein Praktikum bei der Firma M. E. GmbH absolviert.

Bereits zu Beginn seiner Ferialtätigkeit wurde K. M. damit beauftragt, Datenaufzeichnungen aus dem Computersystem der M. F. GmbH zu erfassen und gegenüberzustellen. Konkret mussten Positionen hinsichtlich Wareneingang und Warenausgang kontrolliert werden. Den Auftrag für diese Tätigkeit hat Herr K. M. von seinem Stiefvater, Herrn F. M., erhalten. Herr K. M. war während seines vierwöchigen Praktikums ausschließlich mit dieser Tätigkeit der Datenkontrolle befasst.

Aufgabe von Herrn K. M. war es auch, sich im Betriebsgebäude x in W. eigenständig einen freien Arbeitsplatz mit Computeranschluss zu suchen, damit er mit seiner Tätigkeit beginnen konnte. Herr K. M. hatte sodann während seines vierwöchigen Praktikums ausschließlich diese Daten­kontrollen durchgeführt.

Während seiner Praktikumszeit hat Herr K. M. keine Tätigkeiten für die M. E. GmbH erbracht und hat auch keinerlei Arbeitsanweisungen vom Bf erhalten. Dem Lohnzettel von Herrn K. M. ist zu entnehmen, dass er im Zeitraum vom 08.07. bis zum 14.09.2015 Entgelt von der M. F. GmbH bezogen hat.

Am 31.07.2015 wurde von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr im Betriebsgebäude x in W. eine Arbeitnehmerkontrolle durch­geführt. Bei dieser Kontrolle wurden fünf Arbeitnehmer, unter anderem auch Herr K. M., angetroffen. In dem von Herrn K. M. persönlich aus­gefüllten Personenblatt gab dieser an, dass er seit 28.07.2015 für die M. E. GmbH als Ferialpraktikant arbeitet und seine Arbeitsanweisungen von Herrn F. M. erhält. Weiters wurde im Zuge der Kontrolle von den Kontroll­organen festgestellt, dass Herr K. M. in der Personalstammliste der M. E. GmbH mit Eintrittsdatum 08.07.2015 aufscheint. Ebenso stellten die Kontrollorgane fest, dass Herr K. M. von der M. F. GmbH am 08.07.2015 zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Strafantrag des Finanz­amtes Kirchdorf Perg Steyr, welchem die Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung sowie die Personalstammliste der M. E. GmbH angeschlossen ist. Aus diesen Unterlagen ist ersichtlich, dass Herr K. M. in der Zeit von 08.07. bis 14.09.2015 als Dienstnehmer von der M. F. GmbH bei der Sozialversicherung angemeldet gewesen ist. Aus den Aussagen des Zeugen K. M. ergibt sich, dass dieser für seine schulische Ausbildung ein Ferialpraktikum in der Mindestdauer von vier Wochen zu absolvieren hatte. Aus diesem Grund sollte er in der Firmengruppe seines Stiefvaters eine Arbeits­leistung erbringen, wobei ursprünglich angedacht gewesen ist, dass er innerhalb der M. E. GmbH diese Tätigkeit ausführen soll. An den diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen des Bf und des einvernommenen Zeugen ist grundsätzlich nicht zu zweifeln. Ebenso ist für den erkennenden Richter nachvoll­ziehbar, dass sich am Beginn der Ferialtätigkeit von Herrn M. aufgrund eines anhängigen Finanzverfahrens das Erfordernis zur Kontrolle von Daten hin­sichtlich Wareneingang und Warenausgang innerhalb der M. F. GmbH ergeben hat. Es erscheint nachvollziehbar, dass gerade zu dieser Tätigkeit ein Ferial­praktikant eingesetzt werden kann. Außerdem wurde im Zuge der münd­lichen Verhandlung eine mit Rechnungsjournal überschriebene Auflistung gesammelter Daten vorgelegt, welche die Arbeitsleistung von Herrn K. M. im Zuge seiner Ferialtätigkeit darstellt. Vom Zeugen wurde innerhalb der Ver­handlung auch bestätigt, dass gerade in dieser Auflistung seine Ferialtätigkeit bestanden hat. Insofern ergeben sich aufgrund dieser Dokumente keine Zweifel an der vom Zeugen geschilderten Tätigkeit.

Die Feststellungen hinsichtlich des ausgezahlten Entgelts ergeben sich aus dem Lohnzettel des Zeugen, welcher im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde. Daraus ergibt sich, dass der Zeuge von der M. F. GmbH Entgelt bezogen hat.

Tatsache ist auch, dass am Sitz x in W. verschiedene Firmen der M. Firmengruppe ihren Sitz haben und sowohl vom Bf als auch vom Zeugen bestätigt wurde, dass fixe Raumaufteilungen in dem Betriebsgebäude nicht statt­finden, sondern dieses Gebäude von den Firmen gemeinsam genutzt wird. Aus diesem Grund liefert der Umstand, dass der Zeuge in einem Büro, welches auch von Mitarbeitern der M. E. GmbH benutzt wird, angetroffen wurde, keinen Beweis dafür, dass der Zeuge auch tatsächlich für diese Firma tätig gewesen ist.

Der Zeuge bestätigt auch über konkrete Anfrage, dass er keinesfalls Arbeitsan­weisungen vom Bf erhalten hat, sondern er unter Aufsicht von Herrn F. M. gestanden ist und von diesem die Arbeitsanweisungen erhalten hat. Seinen Ein­trag im Personalblatt rechtfertigt er damit, dass ursprünglich seine Tätigkeit innerhalb der M. E. GmbH angedacht gewesen ist, was allerdings – wie bereits oben dargestellt – nicht so der Fall gewesen ist. Insgesamt ergibt sich für den erkennenden Richter, dass dieser Eintrag im Personalblatt mit dem vom Zeugen geschilderten Sachverhalt nicht übereinstimmt, weshalb auch keine Fest­stellung in diesem Sinn zu treffen war.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

2. Wie bereits oben unter Punkt I.4. ausgeführt, ergibt sich für den erkennenden Richter aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung kein stichhaltiger Nachweis dafür, dass Herr K. M. im Zuge seiner Ferialtätigkeit Arbeitsleistungen für die M. E. GmbH erbracht hat. Diesem Umstand steht auch entgegen, dass Herr K. M. am 08.07.2015 von der M. F. GmbH zur Sozialversicherung angemeldet wurde und geht aus dem vor­liegenden Lohnzettel hervor, dass Herr K. M. für seine Ferialtätigkeit auch von dieser Firma ein Entgelt bezogen hat. Anhaltspunkte für gegenteilige Annahmen haben sich im Zuge des abgeführten Verfahrens nicht ergeben. Außer­dem ist bei der gegebenen Sachlage in keinster Weise nachvollziehbar, warum eine bewusste Falschmeldung durchgeführt werden sollte, zumal innerhalb der Firmengruppe M. offensichtlich eine Umgehung von sozialver­sicherungsrechtlichen Vorschriften niemals beabsichtigt gewesen ist. Einer der­artigen Absicht stehen die vorliegenden Dokumente jedenfalls entgegen. Tatsache ist und bleibt – wie der Bf auch zutreffend ausführt – dass Herr K. M. während seiner Ferialtätigkeit zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist und damit keine Umgehungen des Systems gegeben sind.

Insgesamt ist somit festzustellen, dass sich im Rahmen des abgeführten Ver­fahrens kein stichhaltiger Beweis dafür ergeben hat, dass die M. E. GmbH als Dienstgeber des Herrn K. M. fungiert hat, weshalb eine Meldeverpflichtung im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG nicht bestanden hat. In diesem Sinne kann daher dem Bf eine Falschmeldung nicht zum Vorwurf gemacht werden, weshalb dem Beschwerdevorbringen zu folgen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Ver­waltungsstrafverfahren einzustellen war.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Kühberger