LVwG-411507/9/Wei/BZ

Linz, 21.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Weiß über die Beschwerde des Herrn J E, vertreten durch Dr. F M, Rechtsanwalt in W, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 13. Mai 2016, GZ: VStV/915301121101/2015, betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem Glücksspielgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2016,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13. Mai 2016, GZ: VStV/915301121101/2015, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden) pro Glücksspielgerät wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 verhängt. Gleichzeitig wurde ein Ver­fahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben, wie am 21.11.2014, um 08.27 Uhr in L, x-straße, im Lokal der S-T, von Organen des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle fest­gestellt worden ist, sich als nach außen vertretungsbefugtes Organ der Fa. XY Handels - GmbH an verbotenen Ausspielungen, an denen Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, unternehmerisch beteiligt, indem Sie die Hardware der Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen

 

FA1) KAJOT Seriennummer: x Versiegelungsplaketten A 048006

bis A048009

FA2) KAJOT, Seriennummer: x Versiegelungsplaketten A 048006

bis A04813

zumindest seit dem 01.11.2014 zur Verfügung gestellt haben, bei welchen wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesminis­teriums für Finanzen nicht vorlag.“

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Ausspielung iSd GSpG vorliege, da die kumulativen Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs. 1 GSpG erfüllt seien. Weil für diese Ausspielungen weder eine Bewilligung nach dem Glücks­spielgesetz noch eine Bewilligung für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung im Sinne des § 5 GSpG vorlag und auch keine Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol zutreffend gewesen seien, wären diese Ausspielungen verboten. Es wäre somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

Im Laufe des Beschlagnahme- sowie des gegenständlichen Verwaltungsstraf­verfahrens wäre die Fa. XY Handels-GmbH als Eigentümerin der Hardware der genannten Terminals bekannt gegeben worden.

Die Abgabenbehörde hätte den Bf zur angezeigten Tatzeit als Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlichen der Firma XY GmbH mit Sitz in x-straße, E, ermittelt, die wie bereits angeführt Eigentümerin der Hardware der im Spruch angeführten Glücksspielgeräte sei.

Es sei daher als erwiesen anzunehmen, dass der Bf sich als Firmenverantwortlicher vom Inland aus an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch beteiligt habe.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 8. Juni 2016, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

Die Beschwerde wird wie folgt begründet:

 

„C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

 

•           Rechtswidrigkeit des Inhaltes

 

•           Verfahrensfehler

 

•           Unzuständigkeit

 

•           Aktenwidrigkeit

 

•           Ergänzungsbedürftigkeit

 

•           Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

•           Mangelnde Schuld

 

•           Höhe der Strafe

 

 

 

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

 

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen angibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

 

 

Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

 

 

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

 

 

Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

 

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellung­nahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweis­würdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrens­rechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

 

 

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.].

 

 

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

 

 

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

 

 

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Straf­verfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorg­fältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetz­mäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein ver­waltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sach­verhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

 

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

 

 

 

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

 

 

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

 

 

 

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sach­verständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

 

 

1.)         Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

 

2.)         Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

 

3.)         Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

 

4.)         Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

 

5.)         Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

 

werden?

 

6.)         ungefähre Größe des Gerätes?

 

7.)         Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

 

8.)         Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

 

9.)         Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

 

10.)      Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

 

11.)      Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

 

12.)      Anzahl der Bildschirme?

 

13.)      Anzahl der Tasten?

 

14.)      Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

 

15.)      Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

 

16.)      In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

 

17.)      Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

 

18.)      Ist ein Demoprogramm installiert?

 

19.)      Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

 

 

 

Technischer Aufbau

 

1)         Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

 

2)         Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

 

3)         Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

 

4)         Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

 

5)         Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

 

6)         Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

 

7)         Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

 

8)         Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

 

9)         Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

 

10)      Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

 

11)      Wie lässt sich das Gerät öffnen?

 

12)      Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

 

13)      Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

 

14)      Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem Einsicht zu nehmen?

 

15)      Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

 

16)      Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

 

17)      Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

 

18)      Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

 

19)      Wie viel Bite umfasst der Speicher?

 

20)      Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet?

 

21)      Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

 

22)      Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

 

23)      Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

 

 

Allgemeines zum Betrieb

 

1.)         Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

 

2.)         Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

 

3.)         Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

 

4.)         Gibt es Zusatzspiele?

 

5.)         Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

 

6.)         Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

 

7.)         Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

 

8.)         Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

 

9.)         Wo ist die Graphik gespeichert?

 

10.)      Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

 

11.)      Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

 

12.)      Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

 

13.)      Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

 

14.)      Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

 

 

Spielprogramme

 

1.)         Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

 

2.)         Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

 

3.)         Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

 

4.)         Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

 

5.)         Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.)

 

6.)         In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

 

7.)         Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

 

8.)         Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

 

9.)         Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

 

10.)      Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

 

11.)      Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

 

12.)      Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

 

13.)      Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

 

14.)      Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

 

15.)      Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

 

16.)      Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

 

17.)      Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

 

18.)      Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

 

19.)      Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

 

20.)      Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

 

21.)      Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

 

22.)      Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

 

23.)      Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

 

24.)      Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

 

25.)      Kennt das jeweilige Programm ‚Freispiele‘?

 

26.)      Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

 

27.)      Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

 

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich u.a. zur Geschäfts­zahl Senat – MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

 

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

 

 

 

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entscheidungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

 

 

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 1 7.12.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

 

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

 

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

 

UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011 -2 vom 8.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

 

UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

 

 

 

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum als Sorgfalts­verletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, ‚wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen‘ (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011, 2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen, dass in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest, dass die Rechts­auffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

 

 

 

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf ‚bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen‘. Rechtskräftige - im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘!

 

 

 

Angesichts der Vielzahl die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigenden Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinander­gesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung nach Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

 

 

 

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

 

 

 

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzu- interpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben, zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 90 ff B-VG, Art. 6 und Art. 7 EMRK.) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSlg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

 

 

 

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

 

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entspre­chend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzu­lässig ist.

 

 

 

Im Übrigen hätte das Straferkenntnis nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen wäre.

 

 

 

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Ver­fassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121 /2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

 

 

 

C.3.) Unzuständigkeit

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spiel­automat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P in G. Das Spiel wird von der Firma P durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P in G. Das von der Firma P jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G auf­gestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gege­ben, dass eine andere Behörde als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

 

 

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

 

 

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen ver­mögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

 

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwal­tungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

 

 

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

 

 

 

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektro­nische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P - wie bereits oben dargestellt wurde -keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter der Adresse X, x-straße, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

 

 

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

 

 

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Ver­fügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablau­fende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

 

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma P GmbH spielt auf Spiel­automaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Fortführung eines Verwaltungs­strafverfahrens rechtswidrig ist.

 

 

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabe­terminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

 

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücks­spielgesetz des Bundes fallen.

 

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sach­verständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels Veranstaltereigenschaft ein­gestellt).

 

C.6.) Mangelnde Schuld

Aufgrund der bereits dargelegten unterschiedlichsten Rechtsmeinungen zum gegenständlichen Thema steht fest, dass Beschwerdeführer jedenfalls kein Verschulden anzulasten ist (siehe weiters in Punkt C 1 sowie C 7).

 

C.7.) Höhe der Strafe

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die belangte Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe fest­zusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwe­rend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrig­keit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9.1977, Z 2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung, eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses ‚dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berück­sichtigt worden seien‘ eine Scheinbegründung‘ ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358).

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VwGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.). Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11 /0001).

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen (VwGH 16.4.1977, 96/03/0358).

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hin­sichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VwGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VwGH in ständiger Rechtspre­chung dargetan hat (VwGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maß­gebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vor­handener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungs­umstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzumessungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.)    Die Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verholten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB).

 

2.)    Trotz Vollendung der Tat hat die Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB).

 

3.)    Die Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).“

 

[Hervorhebungen nicht übernommen]

 

I.3. Die belangte Behörde legte dem Landesverwaltungsgericht Oö. die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom
28. Juni 2016 zur Entscheidung vor.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

I.4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kund­gemacht im BGBl I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechts­sachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beur­teilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Ent­scheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungs­gerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschlie­ßend regelten und keinen Aufschub gestatteten.

 

Nachdem der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. Oktober 2016, Zl. G 103-104/2016, den Gesetzesprüfungsantrag des Obersten Gerichtshofes zurückgewiesen hat und mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016 u.a. Zlen. die gemäß § 86a VfGG kundgemachte Rechtsfrage beantwortet hat, und zwar im Ergebnis in der Weise, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht gegen das Unionsrecht (insb. Art. 56 bis 62 AEUV) verstoßen und aus diesem Grund keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger gemäß Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung vor­liegen kann, sind die in § 86a Abs. 3 VfGG genannten Wirkungen weggefallen und können die Verfahren fortgesetzt werden (siehe auch BGBl I Nr. 91/2016 vom 3. November 2016).

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbe­sondere in die im Akt einliegende Dokumentation, weiters in eine Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen (BMF) samt Glücksspielbericht 2010-2013, den Evaluierungsbericht des BMF „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des Finanz­ministeriums sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2016. Zu dieser Verhandlung sind der rechts­freundliche Vertreter des Bf, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Ver­treter des Finanzamtes erschienen. Zeugenschaftlich wurde Herr R einvernommen.

 

Vom Vertreter des Bf wurde ein umfangreiches ergänzendes Vorbringen dahin­gehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche. Auch der Beschluss des Verfassungsgerichtshofes hätte sich in der Sache nicht mit der Unionsrechtswidrigkeit auseinandergesetzt und sei somit weiterhin der Ansicht des OGH, dass Unionsrechtswidrigkeit vorliegt, zu folgen.

Weiters hat sich der Beschwerdevertreter gegen die Verwertung der von Amts wegen beigezogenen Unterlagen (Beilagen ./A bis ./E) ausgesprochen, da nur für den Bf negative Unterlagen von Amts wegen beigezogen werden. Darüber hinaus werde in diesen Unterlagen jeweils von 64.000 Glücksspielsüchtigen gesprochen. Diese Zahl entbehre jeglicher Grundlage, da sie ausschließlich aufgrund einer nicht repräsentativen Telefonumfrage erhoben wurde. Abschließend hat der Beschwerdevertreter angeregt, das Verfahren aufgrund der jüngst (Mitte November 2016) eingebrachten Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH seitens des LG Korneuburg sowie des LVwG Oö. auszusetzen.

 

Weiters verwies der Beschwerdevertreter auf ein Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 17. März 2015, Zl. 8 C 673/14g, samt der darin verwerteten Gutachten des Dipl.-HTL-Ing. Dr. P M vom 21. Jänner 2015 (Beilage ./F) und des Ing. M R. T vom 9. Februar 2015 (Beilag ./G).

 

Der Vertreter des Finanzamtes verwies auf das Gutachten des E F vom 15. Juni 2015 (Beilage ./H) und auf das Erkenntnis des Landesverwaltungs­gerichts Oö. mit der GZ: LVwG-411191/8/GS.

 

Der Zeuge gab an, bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle die Probespiele durchgeführt zu haben und sich an die Kontrolle noch erinnern zu können. Es seien u.a. zwei Walzenspielgeräte „Skill Games“ vorgefunden worden. Die Geräte seien auch bespielt worden. Befragt zur Frage der Geschicklichkeit („Skill-Games“) gab der Zeuge an:

 

„Ich bin mir sicher, dass es kein Geschicklichkeitsspiel ist, weil das vorgelagerte kleine Walzenspiel im Besten Fall ein ‚Nullsummenspiel‘ ist und man das große Walzenspiel nicht beeinflussen kann. Und man kommt, wie schon erwähnt, in 90 % der Fälle sofort ins große Walzenspiel und in den übrigen Fällen spiele ich das kleine Walzenspiel noch­mal, wie bereits oben schon erklärt. Weiters wird bei den Skill-Games-Geräten ein all­fälliger Gewinn des großen Walzenspiels nicht direkt ausbezahlt, sondern wird dieser in den Buffer gestellt und man muss nochmal einen Einsatz leisten, um diesen Gewinn vom Buffer auf Credit umbuchen zu lassen und erst dann kann man sich den Gewinn aus­bezahlen lassen. Man muss also zweimal einen Einsatz leisten. Beim Leisten eines zwei­ten Einsatzes bekommt man immer eine Zahlenkombination, durch die das Buffer­guthaben in Credit umgebucht wird.“

 

Der Zeuge gab im Übrigen den Spielablauf detailliert und schlüssig wieder. Hinsichtlich der Mindest- und Höchstspieleinsätze verwies er auf die GSp26-Formulare.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht vom folgenden entscheidungs­relevanten S a c h v e r h a l t aus:

 

II.2.1. Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am
21. November 2014 um 08:27 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „S-T“ in L, x-Straße, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Kajot-Geräte mit der Typenbezeichnung „Skill Games“ am oberen Gerätebildschirm betriebsbereit vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr.

1 KAJOT x

2 KAJOT x

 

Die XY Handels-GmbH ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte. Dieses Unternehmen ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in G (zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt mit Sitz in E, x-straße). Der Bf war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer.

 

Das gegenständliche Lokal wurde von der T Betriebs GmbH mit Sitz in L, x-Straße, betrieben. Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft war Herr J T, W, x-straße.

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das verfahrensgegenständliche Gerät. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden zumindest seit dem 1. November 2014 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 21. November 2014 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen zu diesem Zeitpunkt in einem öffentlich zugänglichen Bereich im o.a. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch die XY Handels-GmbH zur Durchführung von Glücksspielen dem Betreiber des Lokals zur Verfügung gestellt, um daraus selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze mögliche Gewinne

1 Simply Gold II 0,10 bis 9,50 € 100 € bis 9.500 €

2 Ring of Fire 0,10 bis 10 € 180 € bis 18.000 €

 

Der Spielablauf dieser virtuellen Walzenspiele stellt sich nach den Erfahrungen aus den Probespielen durch Organe der Finanzpolizei im Wesentlichen wie folgt dar:

 

Bei den elektronischen Glücksspielgeräten mit der Bezeichnung „Skill Games“ handelt es sich grundsätzlich um herkömmliche virtuelle Walzenspiele. Dem Walzenspiel vorgelagert ist aber ein Miniaturwalzenspiel mit drei virtuellen Walzen, welche die Zahlen 0 – 9 sowie das Buchstabensymbol „A“ in einem Umkreis auf­weisen. Die Zusammensetzung dieser Walzen wird mit jeder Starttasten­betätigung vom Programm neu festgelegt, ohne dass der Spieler darauf einen Einfluss hat. Dieses „kleine Walzenspiel“ kann durch Halten und Loslassen der Start-Taste gesteuert werden.

 

Erscheint nach dem Drücken der Start-Taste beim „kleinen Walzenspiel“ ein „A“, so wird automatisch der große Walzenlauf ausgelöst, auf welchen der Spieler keinen Einfluss hat. Das Herbeiführen eines „A“ im „kleinen Walzenlauf“ – und damit das Auslösen des großen Walzenlaufes - ist in 90 % der Fälle bereits beim ersten Versuch möglich.

 

Erscheint im „kleinen Walzenlauf“ kein „A“ sondern eine „0“, bedeutet dies „ungeschicktes Verhalten“ und es findet eine Umbuchung des Einsatzes als Punkteguthaben (1 Euro = 10 Punkte) in den „Buffer“ bzw. Zwischenspeicher statt. Man hat aber noch nichts verloren, weil durch ein gesondertes Spiel mit den kleinen Walzen das Guthaben im Buffer wieder in Credit umgewandelt werden kann. Ein solches Spiel mit den Miniaturwalzen wird durch Drücken und Halten der Start-Taste ausgelöst und läuft bis zum Loslassen der Start-Taste, wobei man versuchen kann, drei Zahlen ohne „0“ und „A“ zu erzielen, um das Gut­haben aus dem Buffer in den Credit zu bekommen. Erscheinen nach dem „kleinen Walzenlauf“ ausschließlich Zahlen (ohne „A“ und „0“), kann theoretisch nach der Spielbeschreibung durch Multiplikation dieser Zahlen mit dem gewählten Einsatz (aus dem Credit) ein „Produkt“ erzielt und als Gewinn gut gebucht werden. Praktisch zeigte sich aber während der ca. zwei Stunden lang durchgeführten Probebespielung des Zeugen, dass ein solcher Gewinn offenbar wegen einer programmbedingten Begrenzung nicht möglich war, weil immer nur eine Zahlenkombination erreicht werden konnte, die dem Stand des Buffergut­habens entsprechend die einfache Umbuchung des Geldwertes dieses Guthabens in den „Credit“ ermöglichte.

 

Der Zeuge bezeichnete dieses kleine Walzenspiel daher im Ergebnis als ein „Null­summenspiel“ und verneinte damit sinngemäß seine Bedeutung für das Spiel­ergebnis. Da für das große Walzenspiel auch nur herkömmliche Glücksspiele mit einem nicht beeinflussbaren virtuellen Walzenlauf in Betracht kamen, konnte insgesamt von einem Geschicklichkeitsspiel keine Rede sein. Ein im Walzenspiel erzielter Gewinn wurde zwar zunächst nur in den Zwischenspeicher (Buffer) gestellt. Man musste dann nur noch einmal einen Einsatz leisten, um den Gewinn im kleinen Walzenspiel auf den auszahlbaren Credit umbuchen zu können. Dabei kam immer eine Zahlenkombination, durch die das Guthaben des Buffers in Credit umgebucht wurde (Zeuge R, Verhandlungsprotokoll, Seite 7). Somit war die Realisierung des Gewinnes im Miniaturwalzenspiel programm­gesteuert ohne Einfluss des Spielers durch Geschicklichkeit möglich.

 

Bei dem an das kleine Walzenspiel anschließenden virtuellen „großen Walzen­spiel“ wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Start-Taste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach zuerst das „kleine Walzenspiel“ ausgelöst. Nach dem Loslassen der Start-Taste wurde – je nach Ergebnis des „kleinen Walzenlaufes“ (vgl. dazu oben) entweder sofort oder nach neuerlichem Betätigen der Start-Taste der „große Walzenlauf“ ausgelöst. Dabei wurden die in senk­rechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinn­bringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele im großen Walzenlauf zu nehmen.

 

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheinen keine einschlägigen rechtskräftigen Verwaltungsvorstrafen hinsichtlich des Bf auf.

 

II.2.2. Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und patho­logisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Alters­gruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozent­punkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europä­ischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sport­wetten genauso wie für die klassischen Casinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Casinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durch­schnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Casinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der ent­sprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Casinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Casinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problema­tischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tn stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prä­valenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Ver­gleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücks­spielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und patholo­gischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Casinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzes­sionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschafts­auskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbank­besucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbank­besucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31. Dezember 2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere fol­gende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzes­sionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrich­tungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der mini­malen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maxi­malen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindest­spieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhin­derung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücks­spielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmig­ter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

II.3.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei samt Anlage (Aktenvermerk über die Kontrolle, Fotodokumentation und GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei) sowie auf der Aussage des Zeugen C R vom Finanzpolizeiteam 44 in der mündlichen Verhandlung. Der Fotodokumentation sind auch die durchgeführten Probespiele zu entnehmen. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige ange­schlossen waren, in Einklang bringen. Der Spielablauf gründet zudem auf der glaubwürdigen und sehr ausführlichen Aussage des Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen Entscheidungen zu Walzenspielen (Skill-Games-Geräten) überein, sodass nach den bisherigen Erfahrungen des Landes­verwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben bestehen (vgl. etwa LVwG-411178/11/Wei/BZ vom 25.03.2016).

 

Die Bf hat sich auf bereits gerichtsbekannte Gutachten der Sachverständigen Ing. M R. T (./G) und Dipl.-HTL-Ing. Dr. P M (./F) berufen, in denen diese Gutachter in Bezug auf Spielapparate vom Typ „Skill Games“ zur Schlussfolgerung kommen, dass das Spielergebnis vorwiegend von der Geschick­lichkeit, guten Merkfähigkeit und schnellen Reaktion des Spielers abhänge. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat sich u.a. im Erkenntnis vom 24. März 2016, GZ: LVwG-411104/8/Wei/BZ -411105/2, mit der Frage der Schlüssigkeit dieser Gutachten auseinandergesetzt und auf Seiten 29 f dazu ausgeführt:

 

„Dieses Ergebnis erscheint dem Oö. Landesverwaltungsgericht jedoch nicht schlüssig nachvollziehbar. Zum einen beschreibt Ing. T, dass ein durchschnittlich begabter Spieler die Zahlen auf den drei kleinen Walzen erkennen und sie durch gezieltes Los­lassen der Start-Taste an einer gewünschten Position jeweils stoppen kann. Zum anderen beschreibt Dr. M, dass bei den von ihm durchgeführten Testspielen der zuerst unin­formierte Spieler nach Erklärung der Funktionsweise nach kurzer Zeit die erzielten Ver­luste wieder ausgleichen und einen Gewinn erzielen konnte.

Dass für die Durchführung dieser Spiele besondere Fähigkeiten oder Geschicklichkeit erforderlich wären, lässt sich daraus nicht ableiten. Vielmehr liegt der Schluss nahe, dass bei den „kleinen“ Walzen ohne besonderes Geschick mit bloßer Kenntnis der Funktions­weise das gewünschte Ergebnis leicht erreicht werden kann.

 

Ziel des Spiels ist es, ein „A in einem Kreis“ zu erhalten, wodurch das virtuelle Walzen­spiel gestartet wird (ausdrücklich entsprechend dem GA Dr. M, S 3 und implizit auch entsprechend dem GA Ing. T, S 11 und 12, wonach zu Beginn des Spiels ein Animationsspiel zu wählen ist, dessen Ergebnis eine Gewinnsteigerungsmöglichkeit für das „Geschicklichkeitsspiel“ in Aussicht stellt).

Ziel des Spiels ist somit der Start eines Spiels, das entsprechend der ständigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofs als Ausspielung iSd GSpG qualifiziert wird.

 

Selbst wenn entsprechend den Gutachten mit diesen virtuellen Walzenspielen unmittelbar keine geldwerten Gewinne erzielt werden können, dienen sie dennoch der Gewinnstei­gerungsmöglichkeit im „kleinen“ Walzenspiel, das ohne besonderes Geschick durch­geführt werden kann. Die Gewinnsteigerung (sowie der Verlust des Einsatzes im virtu­ellen Walzenspiel) basiert auf einem Spiel, das ausschließlich vom Zufall abhängt.

 

Ein Verlust im „kleinen“ Walzenspiel ist nicht möglich, da bei einer Kombination von Zahlen und „A“ der Zugang zum virtuellen Walzenspiel ermöglicht wird und der Einsatz des „kleinen“ zum Einsatz des „großen“ Walzenspiels wird, bzw bei einer Kombination von Zahlen mit 0 der eingesetzte und vom „Credit“ abgebuchte Betrag nicht verloren ist, sondern – mit 10 multipliziert – im Puffer gespeichert wird.

Wird beim virtuellen Walzenspiel kein Gewinn erzielt, ist der Einsatz – wie bei den vom Verwaltungsgerichtshof vielfach beurteilten gleichartigen Spielen – verloren. Wird hin­gegen ein Gewinn erzielt, wird dieser in Form von Punkten auf den Puffer gutgeschrieben.

Da aber – wie aus dem Gutachten Ing. T zweifelsfrei hervorgeht – dieser im Puffer angesammelte Betrag durch Erreichen einer Kombination aus drei Zahlen > 0 am „kleinen“ Walzenspiel (für das keine besondere Geschicklichkeit erforderlich ist) auf das „Credit“-Feld umgebucht werden kann und der Betrag im „Credit“-Feld jederzeit ausge­zahlt werden kann, kommt das Oö. Landesverwaltungsgericht zum Schluss, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerät den virtuellen Walzenspielen bloß eine Zusatzfunktion – nämlich die Rotation der drei weißen Felder – vorgeschaltet wurde. Mit (gezieltem) Herbeiführen eines „A“ in der Kombination der drei weißen Felder kann der „große“ Walzenlauf sowie die Abbuchung des gewählten Einsatzbetrages initiiert werden. Bei diesen „großen“ Walzenspielen hängt die Entscheidung über das Spielergebnis aus­schließlich vom Zufall ab. Zumal das „kleine“ Walzenspiel ohne besonderes Geschick ge­spielt werden kann und ein Verlust des Betrags auf dem Puffer-Feld nicht möglich ist, kann der Gewinn des „großen“ Walzenspiels jederzeit zur Auszahlung gebracht werden.

 

Aus den Befunden der vom Vertreter der Bf angeführten Gutachten geht somit eindeutig hervor, dass es sich bei den begutachteten Geräten um Glücksspielgeräte handelt.“

 

Diese Beurteilung der Schlussfolgerungen dieser Sachverständigen (vgl. Gut­achten Beilagen ./F und ./G) als schon nach den Denkgesetzen unzutreffend wird vollinhaltlich aufrecht erhalten und dazu auch noch auf das einschlägige Gegen­gutachten des Sachverständigen E F vom 15. Juni 2015 (Beilage ./H) zu den Kajot-Geräten vom Typ „Skill Games“ verwiesen. Durch dieses Gutachten wird die Richtigkeit der an sich schon per se schlüssigen und glaubhaften Aus­sage des einvernommenen Zeugen R, der sich durch stundenlange Bespielung intensiv mit dem gegenständlichen Spielapparatetyp beschäftigt hatte, vollinhaltlich bestätigt. Der Sachverständige E F (vgl. näher im Gutachten, Seiten 9 ff, 15 ff u 21 f) kommt ebenfalls zum Ergebnis, dass die elektronischen Spielgeräte mit der Bezeichnung „Skill Games“ die Durchführung herkömmlicher virtueller Walzenspiele nach Ausführung eines vorgeschalteten Miniaturwalzenspiels, das auch vorwiegend programmbedingt und zufalls­abhängig abläuft, ermöglichen. Das gezielte Herbeiführen des „A“ sei jedermann ohne besondere Geschicklichkeit, die sich im Loslassen der Start-Taste er­schöpfe, bei bloß oberflächlicher Beachtung der Walzendarstellung (Bewegung mit geringer Bilderfrequenz von 2/sek) möglich. Die erforderliche Reaktions­fähigkeit sei vergleichbar mit dem Losfahren eines an einer Ampel anhaltenden Verkehrsteilnehmers nach Aufleuchten des grünen Lichts.

 

Die Gewinne aus den herkömmlichen virtuellen Walzenspielen werden im Zwi­schenspeicher gesammelt und können bei dem in diesem Fall nachgeschalteten Miniaturwalzenspiel durch bloßes Betätigen der Start-Taste und einer stets passenden Ziffernkombination, also ohne besondere Fähigkeiten des Spielers, dem Spielguthaben (Credit) zugebucht werden, das jederzeit auf ein Ticket aus­gedruckt und eingelöst werden könne. Dieser wesentliche Umstand der tatsäch­lich ganz einfachen Realisierung der im Buffer zwischengespeicherten Punkte­gewinne aus den herkömmlichen Walzenspielen wird im insofern zumindest un­vollständigen Gutachten von Ing. T überhaupt nicht erwähnt (vgl. Gut­achten ./G, Seite 18). Dort ist nur von virtuellen Punktegewinnen aus Animationsspielen die Rede, die nicht auf den Kredit gebucht werden, weshalb keine geldwerte Leistung erworben werden könnte. Dabei geht der Gutachter entgegen der allgemeinen Lebenserfahrung und im Besonderen auch entgegen der bisherigen Gerichtserfahrung vom ausschließlichen Unterhaltungswert des Spieles mit Animationsspielen (= herkömmliche virtuelle Walzenspiele) aus und begründet dies schlicht wie folgt: „da es sich während einer Animation immer nur um einen virtuellen Gewinn handelt, der nach Beendigung einer erfolgreichen Animation in den Buffer transferiert wird“. Dass diese undifferenzierte, den tatsächlichen Gegebenheiten krass widersprechende Schlussfolgerung des Sach­verständigen nicht überzeugen kann, liegt auf der Hand und bedarf wohl keiner weiteren Ausführungen.

 

II.3.2. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das gegenständliche Gerät war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanz­polizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungs­gerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Die Feststellungen zum Bf sowie zu den Eigentumsverhältnissen gründen auf den aktenkundigen finanzpolizeilichen Erhebungen samt Firmenbuchauszügen und insbesondere auf den Angaben des Beschwerdevertreters in der mündlichen Verhandlung.

 

Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass sie von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlich­keiten aufgestellt und Spielinteressenten zugänglich gemacht wurden und dass die Funktionsweise der Geräte auf die Einnahmenerzielung ausgerichtet ist. Es sind im Verfahren auch keine Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung und Betriebsbereithaltung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wäre.

 

Bei lebensnaher Betrachtung ist auch davon auszugehen, dass die Zurver­fügungstellung dieser Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich letztlich ausschließlich mit der Absicht erfolgte, Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen auf diesen Geräten zu erzielen.

 

Weiters sind im Verfahren auch keine Umstände hervorgekommen, dass der Bf die Gerätschaften nicht zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung ge­stellt hätte sowie dass diese Geräte nicht freiwillig zur Verfügung gestellt worden wären. Auch sind im Verfahren keine Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Zurverfügungstellung der Geräte aus reiner Frei­giebigkeit vorgenommen worden wäre.

 

Der Umstand, dass dem Bf bekannt gewesen war, dass mit den von ihm zur Verfügung gestellten Geräten Glücksspiele durchgeführt wurden, ergibt sich für das erkennende Gericht schon daraus, dass es absolut lebensfremd wäre, wenn einem Eigentümer einer Sache nicht die Funktion dieser bekannt wäre. Auch spricht allein schon das Aussehen der Geräte laut der Fotodokumentation der Finanzpolizei für Glücksspielgeräte. Das erkennende Gericht kann keine Gründe erkennen, die gegen diese Annahme sprechen.

 

Die Feststellung, dass keine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich des Bf aufscheint, gründet auf den Ausführungen der belangten Behörde.

 

II.3.3. Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problema­tischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücks­spielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsen­tativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdis­ziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Er­hebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtig­keit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur An­bindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des er­kennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszu­gehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr. 620/1989 in der im vorgeworfenen Tatzeitraum geltenden Fassung BGBl I Nr. 105/2014, begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1000 Euro bis zu 10000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 3 000 Euro bis zu 30000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücks­spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3000 Euro bis zu 30000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6000 Euro bis zu 60000 Euro zu verhängen.

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Ver­waltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirk­licht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmerschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar betei­ligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungs­absicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Ver­mögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

 

 

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Gerätschaften ist Folgendes auszuführen:

 

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den Geräten verfügbaren vir­tuellen Walzenspielen ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Recht­sprechung (vgl. etwa VwGH 8.9.2005, Zl. 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B. VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0074) fest­gehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage unterbleiben.

 

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den gegenständ­lichen Geräten Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängt. Dass die vom Verwaltungsgerichtshof in stän­diger Rechtsprechung als Glücksspiele beurteilten Spiele an diesem Gerät mit einem vorgelagerten Miniaturwalzenspiel kombiniert wurden, mit dem kein Ein­fluss auf das Ergebnis des virtuellen Walzenspiels, welches weiterhin das zu erreichende eigentliche Ziel des Spiels an diesen Geräte darstellt, genommen werden kann, ändert nichts an dieser Beurteilung.

Zu Beginn eines Spiels an diesen Geräten muss ein virtuelles Walzenspiel gewählt werden, welches das „Spielziel“ darstellt. Dieses virtuelle Walzenspiel ermöglicht geldwerte Gewinne und Verluste und sein Ausgang hängt aus­schließlich vom Zufall ab. Auch wenn am „kleinen“ Walzenspiel geldwerte Gewinne erzielt werden können, muss immer zuerst ein virtuelles Walzenspiel gewählt werden. Am gegenständlichen Gerät werden somit jedenfalls Glücks­spiele angeboten.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass mit beiden verfahrens­gegenständlichen Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbst­ständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücks­spielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegen­ständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Er­mangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspiel­monopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiter, dass die XY Handels-GmbH Eigen­tümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte war und sich diese Geräte zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals „S-T“ befanden. Die XY Handels-GmbH hat sich insofern an den verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt, als sie die Geräte zur Veranstaltung von Ausspielungen im o.a. Lokal zur Verfügung stellte, um daraus Einnahmen zu lukrieren.

 

Das Vorbringen, das dem Bf im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen worden wäre, ist unbeachtlich, weil im Straferkenntnis ein Tatzeitraum vorgeworfen wurde.

 

Die XY Handels-GmbH hat sich an den mit den verfahrensgegenständlichen Geräten veranstalteten verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt und hat dies der Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten. Somit ist der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.3. Daran ändert auch das Vorbringen, dass es sich bei den verfahrensgegen­ständlichen Geräten weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien, sondern lediglich um Eingabe- und Auslesestationen handeln würde, nichts. Die Erteilung des Spielauftrags, die Leistung des Einsatzes, die Steuerung des Ablaufes des Spielvorganges sowie das Starten des Spiels durch Betätigung von Tasten am Gerät, das Beobachten des Spielablaufs und Spielergebnisses fand in Oberösterreich, konkret in L, x-Straße, statt. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Ter­minals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Bundes­land aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – er­möglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde, für deren Zulässigkeit nicht das Steiermärkische Landes­recht maßgeblich ist (vgl. VwGH 23.10.2014, Zl. 2013/17/0535 mwN).

 

Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständlichen Geräte einzu­geben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren, um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen, und auf den Geräten das Spiel­ergebnis visualisiert wurde und im Lokal allfällige Gewinne ausbezahlt wurden, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der Steiermark erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155).

 

Die Spieler im Lokal „S-T“ in L haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29. April 2014, Zl. Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

 

IV.4. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

 

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, Zl: G 203/2014-16 u.a., festgestellt hat, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände des Bf nicht stichhaltig sind, diese Rechts­frage abschließend geklärt ist und das angeregte Gesetzesprüfungsverfahren unterbleiben kann.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Zl: Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechts­lagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtaus­wirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tat­bestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht.

 

 

V. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

 

V.1. Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einer­seits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu be­schränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger u.a.,
C-390/12).

 

V.2.1.Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchst­gerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit ge­schützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrecht­lichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt.

Im gegenständlichen Fall ist die XY_Handels-GmbH eine juristische Person mit Sitz in G (bzw. zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt mit Sitz in E, Oberösterreich) und der Bf ist österreichischer Staatsbürger. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.

 

V.2.2. Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchst­gerichtlichen Rechtsprechung steht (vgl. jüngst VwGH 16.3.2016, Zl. Ro 2015/17/0022, VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vor­gaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsäch­lichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa VwGH 24.4.2015, Zl. Ro 2014/17/0126; OGH 20.1.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurück­zuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskrimi­nierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 u.a.). Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft der Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßig­keit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Dem Bf er­wächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungs­praxis bzw. staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestands­mäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.9.1991, B 1361/90). Dass keine Inländerdis­kriminierung vorliegt, hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen jüngst fest­gehalten (vgl. VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016).

 

V.3. Im Übrigen ist zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit noch Folgendes festzuhalten:

 

V.3.1. Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger u.a., C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitglied­staaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraus­setzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungs­freiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwin­gende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie ko­härent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.5.2015, Zl. Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Zl. Ro 2014/17/0121).

 

V.3.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft be­grenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammen­hang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchst­gerichte siehe etwa VfGH 6.12.2012, B1337/11 u.a.; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 u.a.; VwGH 7.3.2013, Zl. 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, Zl. 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.2.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Be­schränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu recht­fertigen. Auch der Verfassungsgerichtshof hielt jüngst fest, dass der öster­reichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des EuGH festgelegten Anforderungen entspricht (VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E1054/2016).

Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Nor­mierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

V.3.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese umgesetzt werden.

 

V.3.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Kon­zession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist.

 

V.3.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspiel­geräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere fol­gende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessio­nären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abge­leitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Aus­schüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Aus­zahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzel­spielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektro­nische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unab­hängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Kon­zessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Fest­legung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oö., dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

V.3.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsäch­lichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH 24.4.2015, Zl. Ro 2014/17/0126; OGH 20.1.2015, 4 Ob 231/14w, VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E1054/2016).

 

V.3.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücks­spielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem fest­gestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31. Dezember 2013 in öster­reichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Ein­schränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestan­den. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Aus­breitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automaten­glücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Casinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldein­satz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesun­ken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht be­willigten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tn eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwal­tungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeit als gegeben.

 

V.3.4.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist Folgendes auszuführen:

 

Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kon­trollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl. dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflations­rate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Casinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spiel­süchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaß­nahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachs­tum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaß­nahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamt­wirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Landesverwaltungs­gericht Oö. im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeiten führt.

 

V.3.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwal­tungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekom­menen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Be­schränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl. jüngst VwGH 16.3.2016, Zl. 2015/17/0022 sowie VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschrän­kungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

V.4. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechts­konformität ist Folgendes auszuführen:

Der Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsäch­lichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt. Soweit sich der Bf auf Aussagen von Fachleuten berufen, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaft­licher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behörd­lichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oö. vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetz­lichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

 

V.5. Zur Anregung, das Verfahren aufgrund der jüngst eingebrachten Vorab­entscheidungsersuchen an den EuGH seitens des LG Korneuburg sowie des LVwG Oö. auszusetzen, wird festgehalten, dass dieser Anregung nicht gefolgt wird, da die Rechtslage durch die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verfassungs­gerichtshofes (VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a.) sowie des Verwaltungs­gerichtshofes (vgl. VwGH 16.3.2016, Zl. 2015/17/0022) geklärt scheint und das Recht der Europäischen Union der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes nicht entgegensteht.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Hand­lungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglich­keiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH Rech­nung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

 

VI.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Ver­waltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Ent­lastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

VI.2. Der Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da es angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entschei­dungen, welche die Rechtsauffassung des Bf im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung geben könne. Rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene – Entscheidungen würden wohl mehr sein als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Be­troffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.4.2006, Zl. 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.2.1999, Zl. 98/09/0298).

 

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG durch das Vertrauen auf bereits ergangene Entscheidungen von Unabhängigen Verwaltungssenaten befunden habe, greift nicht, da der Bf zum einen nur einseitige, für seine Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen hat und es sich dabei zudem um keine höchst­gerichtlichen Entscheidungen handelt. Zum anderen hat der Bf es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

Das Vorbringen des Bf, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

 

VII.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Mil­derungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinan­der abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu neh­men. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsver­folgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Straf­verfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie all­fällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungs­gründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorg­fältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, ach­tenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

VII.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe von 1.000 Euro je Glücksspielgerät die festgelegte Mindeststrafe für Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG mit bis zu drei Glücksspielautomaten sei.

 

Die belangte Behörde ging bei ihrer Entscheidung mangels Angaben des Bf hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Da auch im Verfahren vor dem LVwG Oö. keine diesbezüglichen Angaben gemacht wurden, geht auch das Landesverwaltungs­gericht von diesen Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus.

 

VII.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffs­gegenständen eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erst­maligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, vorsieht.

 

Die in der Beschwerde vorgebrachte Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifels­ohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so u.a. VwGH 20.7.2004, Zl. 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nach­teilige Folgen zu verhindern, ist für den erkennenden Richter nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen erstattet wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

 

Eine Anwendung des § 20 VStG kommt von vornherein nicht in Betracht, zumal bei diesen klassischen Glücksspielgeräten die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungs­gründen) von vornherein nicht gegeben sind.

 

Die belangte Behörde hat bei Festsetzung der Geldstrafen für die insgesamt zwei Glücksspielgeräte nur je die Mindeststrafe von 1.000 Euro pro Eingriffsgegenstand verhängt. Eine Strafherabsetzung kommt somit nicht in Anbetracht und war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VIII. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Die Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ein Kosten­beitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 400 Euro (das sind 20 % der Strafe) vorzuschreiben.

 

 

IX. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zur Strafbarkeit von Über­tretungen des GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechts­widrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen (vgl. insbesondere auch VwGH 16.3.2016, Zl. Ro 2015/17/0022-7 sowie jüngst VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a. Zlen.). Hinsichtlich der Beweisanträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage (jedenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung) im Sinne des Art. 133 Abs. 4
B-VG aufgeworfen wird (vgl. etwa VwGH 8.1.2015, Zl. Ra 2014/08/0064).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr.  W e i ß

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 328/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 7. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0483-3