LVwG-800021/11/Bm/AK

Linz, 27.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
12. Dezember 2013, GZ: 0043160/2013, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. Februar 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I. Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch im zweiten Absatz zu lauten hat:

„Die x hat das Lokal „x“ im Standort x, x, am 19.09.2013 um 23:35 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31.10.2003, GZ 501/W031027G, unter Punkt 6) vorgeschriebene Auflage, dass „ die Lokaleingangstüren nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden dürfen und ansonsten ständig geschlossen zu halten sind“, eingehalten wurde, indem zum Überprüfungszeitpunkt der Schließmecha­nis­mus der Lokaleingangstüre zum Barbereich außer Kraft gesetzt war und die Eingangstüre weit offen stand, ohne dass Gäste das Lokal betreten oder verlassen hätten. Aus dem Lokal drang laute Musik. Die Überprüfung des Lokales erfolgte aufgrund von Lärmbeschwerden von Nachbarn.“

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 80 zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I. und II.:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
12. Dezember 2013, GZ: 0043160/2013, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 25
GewO 1994 iVm Auflage 6) des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31.10.2003, GZ 501/W031027G, eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Die Beschuldigte, Frau x, hat als gewerberechtliche Geschäftsführerin der x, x, und somit als nach § 370 Abs. 1 GewO verwal­tungsstrafrechtlich Verantwortliche folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die x hat das Lokal „x“ im Standort x, x, am 19.09.2013 um 23:35 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31.10.2003, GZ 501/W031027G, unter Punkt 6) vorgeschriebene Auflage, dass „die Lokaleingangstüre nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden darf und ansonsten ständig geschlossen zu halten ist“, eingehalten wurde, indem zum Überprüfungszeitpunkt der Schließmechanismus der Lokaleingangstüre außer Kraft gesetzt war und die Eingangstüre weit offen stand, ohne dass Gäste das Lokal betreten oder verlassen hätten. Aus dem Lokal drang laute Musik. Die Überprüfung des Lokales erfolgte aufgrund von Lärmbeschwerden von Nach­barn.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bf durch ihren Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und darin im Wesent­lichen ausgeführt, die Beschuldigte habe die ihr vorgeworfene Übertretung weder objektiv noch subjektiv begangen.

Wie bereits im Einspruch vom 9. Dezember 2013 ausgeführt, sei bei der Ankunft der Beamten der x lediglich die Hauseingangstüre (grüne Türe) geöffnet gewesen. Über diese Türe würden viele Mitbewohner ihre Wohnungen erreichen und sei diese nicht ausschließlich dem Lokal zuzurechnen und auch von diesem nicht geschlossen zu halten.

Die Auflage in der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage lautet: „Die Lokaleingangstüren dürfen nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden und sind ansonsten ständig geschlossen zu halten.“

Diese Auflage sei von der Bf zu jeder Zeit eingehalten worden. Die Lokalein­gangs­­türen (dies seien zwei) seien mit einem automatischen Schließmechanis­mus versehen und würden nie offen gehalten, da die Türen automatisch schließen und sei dies auch am 19. September 2013 der Fall gewesen.

Die Behörde habe den Sachverhalt nicht hinreichend konkret festgestellt, da im Straferkenntnis nur eine „Lokaleingangstüre“ beschrieben sei, dabei jedoch nicht festgestellt werde, dass es sich um die grüne Eingangstüre zum Gebäude selbst und nicht um die Lokaleingangstüre handle.

 

Aus diesen Gründen stelle die Beschuldigte nachstehende Berufungsanträge

1.   eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und sodann

2.   der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahin­gehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird oder

3.   der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahin­gehend abzuändern, dass die Strafe wesentlich herabgesetzt wird.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Berufungs­entscheidung vorgelegt.

 

3.1. Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entschei­det gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. Februar 2014, bei der die Bf und ihr anwaltlicher Vertreter anwesend waren und gehört wurden.

Als Zeugen einvernommen wurden Herr x als Meldungsleger und Herr x.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die x betreibt im Standort x, x, das Lokal „x“. Die Bf ist gewerberechtliche Geschäftsführerin der x.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31.10.2003,
GZ 501/W031027G, wurde der für die in Rede stehende gastgewerbliche Betriebs­anlage die Betriebsanlagenänderungsgenehmigung erteilt und unter Auf­lagen­punkt 6) vorgeschrieben: „Die Lokaleingangstüren dürfen nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden und sind ansonsten ständig geschlossen zu halten.“

Am 19. September 2013 wurde das gegenständliche Lokal betrieben und war um 23:35 Uhr die Lokaleingangstüre zum Barbereich für längere Zeit und nicht nur zum Betreten und Verlassen des Lokales geöffnet.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich eindeutig aus den Aussagen des Meldungslegers x über seine Beobachtungen zum Tatzeitpunkt in der mündlichen Verhandlung. Die Aussagen sind widerspruchsfrei und gibt es für die erkennende Richterin keinen Grund, am Wahrheitsgehalt dieser Aussage zu zweifeln. Vom Zeugen x hingegen wurde lediglich ausgesagt, sich nicht mehr genau an die Umstände zum Tatzeitpunkt erinnern zu können. Vom Zeugen x wurde zudem auch zugestanden, dass es im Sommer immer wieder vorkomme, dass die Türen durch Gäste offen gehalten werden.

 

5. Hierüber hat das LVwG Oö. erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Nach § 370 leg.cit. sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer/die Geschäfts­führerin zu verhängen.

 

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht eindeutig fest, dass Auflagenpunkt 6) des genannten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides zum Tatzeitpunkt nicht eingehalten wurde.

Damit hat die Bf als die im gegen­ständ­lichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften gemäß § 370 Abs. 1 GewO 1994 verwaltungs­straf­rechtlich Verantwortliche der x die ihr vorgeworfene Verwal­tungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwal­tungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist der Bf nicht gelungen.

 

Soweit die Bf vorbringt, sie sei ca. 3-4 mal die Woche im Lokal anwesend und würde dabei auch die Einhaltung der Auflagen kontrollieren und hätten die Bediensteten auch die Anweisung, die Türen sofort wieder zu schließen, wenn sie von Gästen offen gehalten werden sollten, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Maßnahmen kein ausreichendes Kontrollsystem darstellen, wie sie der Verwal­tungsgerichtshof in ständiger Judikatur fordert. Demnach wäre von der Bf auch darzulegen gewesen, welche Maßnahmen sie getroffen hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen, nämlich inwieweit sie auch kontrolliert, dass die Anordnungen vom Personal auch tatsächlich ausgeführt werden. Die Überwachung durch einen Vertreter allein ist zu wenig. Stichprobenartige Überprüfungen und die Erteilung von Weisungen reichen für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen nicht aus (VwGH vom 24.9.2010, Zl. 2009/02/0097).    

 

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwen­den. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüf­barkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über die Bf eine Geldstrafe von 400 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, als straferschwerend wurden drei einschlägige Vormerkungen im Strafregister der erkennenden Behörde gesehen.

Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben der Bf geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und keine Sorgepflichten, berücksichtigt. Die Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekanntgegeben und sind auch keine sonstigen strafmildernden Umstände hervorgekommen.

Das LVwG konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung fest­stellen, zumal durch die Verwaltungsübertretung auch jene durch die Strafbe­stimmung geschützten Interessen, wie Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn, verletzt wurden. Unter diesem Blickwinkel kann auch das Vorbrin­gen der Bf, die Verwaltungsübertretung habe vor 24:00 Uhr stattgefunden und seien auch noch andere Gastgärten zu diesem Zeitpunkt offen gewesen, nicht strafmildernd wirken, da die polizeiliche Überprüfung gerade durch eine Nachbarbeschwerde wegen Lärmbelästigung erfolgt ist.

 

Im Hinblick auf die vorliegenden einschlägigen Eintragungen im Strafregister erscheint die Verhängung der Geldstrafe auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um die Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Verwaltungs­übertretungen abzuhalten.

 

 

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­wal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier