LVwG-300171/4/Py/Ba

Linz, 05.03.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿAndrea Panny über die Beschwerde (vorm. Berufung) des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, Dr. X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 11. Dezember 2013, SV96-70-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG in Verbindung mit § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 11. Dezember 2013, SV96-70-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 und § 32a Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von € 1000, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von € 100 vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X GmbH mit Sitz in X, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den bulgarischen StA X, geboren 1982, am 30.3.2013 ab 19:00 Uhr bis zur Kontrolle um 22.25 Uhr im Rahmen der Veranstaltung „X“ in X (ehemalige X), mit der Kleiderannahme in der Garderobe beschäftigt hat, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich aus den Erhebungen der Finanzpolizei und der vorgelegten Kooperationsvereinbarung zwischen Veranstalter und Verein ergibt, dass der Verein verpflichtet war, seine Mitglieder u.a. für den Garderobenbetrieb bereitzustellen. Dafür konnte er als Gegenleistung die halbe Männerbar und die gesamte Essensausgabe auf eigene Rechnung betreiben und die dabei erzielten Erlöse einbehalten. Auf der anderen Seite ergaben sich für die X GmbH durch die Zusammenarbeit mit dem Fußballverein gewichtige wirtschaftliche Vorteile durch die Einsparung von Personalkosten. Auch beim Barbetrieb des Vereins war der Veranstalter wirtschaftlich mitbeteiligt, da das Bier verpflichtend beim Veranstalter zu beziehen war. Von vereinbarter Unentgeltlichkeit kann daher keine Rede sein. Der Verein war zumindest in Form von stiller Autorität in die Veranstaltungsorganisation mit eingebunden, der gegenständliche Ausländer arbeitete zudem im Arbeitsverbund mit eigenen Dienstnehmern des Veranstalters. Ob die Mitarbeit in erster Linie ehrenamtlich aufgrund gemeinnütziger und mitgliedschaftlicher Verpflichtung gegenüber dem Verein erfolgte, ist für die Beurteilung des Beschäftigungsbegriffes unerheblich, da diese nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt betrachtet vorwiegend in wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Veranstalter und somit in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgte.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Berufung vom 20. Dezember 2013. Darin bringt er zusammengefasst vor, dass über Empfehlung mehrerer Behörden im Jahr 2013 für die bereits Jahre davor gemeinsam mit dem Fußballverein SV X organisierte Veranstaltung eine Betriebsstättengenehmigung bei der BH Grieskirchen beantragt wurde, aufgrund derer die X GmbH nunmehr als Veranstalter geführt wird. Die Veranstaltereigenschaft der X GmbH resultiere daher aus einer historischen Entwicklung. Der Fußballverein X als auch die X GmbH seien Veranstalter des Events gewesen. Für alle in der Berufung jeweils angeführten Bereiche gilt, dass wechselseitig keinerlei Eingliederung von Personal in den Betrieb des anderen Unternehmens erfolgte. Es bestand keinerlei Weisungsbefugnis bzw. keinerlei Vertragsverhältnis. Den Geschäftsführern der X GmbH ist nicht einmal bekannt, welche bzw. wie viele Helfer vom Sportverein vor Ort eingesetzt werden. Die Helfer des Vereins waren nicht für Aufgaben der X GmbH eingesetzt, insbesondere auch nicht der gegenständliche Bulgare. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit fehle, da Unentgeltlichkeit vorlag und lag auch keine Weisungsgebundenheit vor. Der vor Ort tätige Bulgare war als ehrenamtlicher Helfer nicht einmal gegenüber dem Fußballverein weisungsgebunden bzw. persönlich oder wirtschaftlich abhängig und schon gar nicht gegenüber der X GmbH. Dass der beschäftigte Bulgare ein Entgelt enthalten habe, wird nicht einmal im Straferkenntnis behauptet. Selbst wenn man aber das Entgelt, das der Verein vereinnahmt, als Entgelt des Bulgaren ansehen würde, würde es sich noch längst nicht um ein Entgelt handeln, das von der X GmbH entrichtet wurde.

Gegen den Beschuldigten laufe ein Strafverfahren, in dem dem Einschreiter organisierte Schwarzarbeit vorgeworfen wird, sodass auch wegen Scheinkonkurrenz die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt werde. Beantragt wird zudem die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass sich der Beschuldigte durch den Einsatz des Bulgaren, der im Zuge der Vereinsveranstaltung ausschließlich für seinen Verein tätig war, wirtschaftlich nichts erspart hat.

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 30. Dezember 2013 wird zudem vorgebracht, dass bulgarische Staatsangehörige ab 1.1.2014 wie Inländer zu behandeln sind und nicht mehr den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegen. Aufgrund des Günstigkeitsprinzips sei daher das Verwaltungsstrafverfahren ebenfalls einzustellen.

3. Mit Schreiben vom 20. Jänner 2014 hat die belangte Behörde die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs.2 Z1 VwGVG entfallen.

Dem Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde mit Schreiben vom 29. Jänner 2014 Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen abzugeben. Mit Schreiben vom 17. Februar 2014 teilte das Finanzamt Grieskirchen Wels zur Beschwerde zusammengefasst mit, dass der historische Werdegang der Veranstaltung für den Tatvorwurf ohne Bedeutung sei. Tatsache sei, dass die Firma X GmbH der Veranstalter war und als solcher auch die Einnahmen aus dem Kartenverkauf, aus dem Betrieb zahlreicher Bars und auch die Einnahmen aus der Garderobe lukrierte. Unbestritten ist, dass die Garderobe von der Firma X GmbH betrieben wurde, weil dort auch eine Dienstnehmerin der Firma X GmbH kontrolliert wurde. Beide machten die gleiche Tätigkeit bzw. arbeiteten zusammen. Somit ist widerlegt, dass Helfer des Vereins nicht für Aufgaben der X GmbH eingesetzt wurden. Was die persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit betrifft wird auf die Begründung im Straferkenntnis der Bezirksverwaltungsbehörde verwiesen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH mit Sitz in X (in der Folge: X GmbH). Gemeinsam mit dem Fußballverein X(in der Folge: SV X) organisierte das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen als Veranstalter am 30. März 2013 auf dem Gelände der ehemaligen X in der Gemeinde X das Musikfest „X“. Hinsichtlich der Abwicklung wurde dazu im Jänner 2013 zwischen der X GmbH und dem Fußballverein SV X wie folgt schriftlich vereinbart:

„SV X betreibt die gesamte Essensausgabe auf eigene Rechnung (Rauchverbot hinter der Ausgabe), Essensbons werden mit € 1,5/Portion abgerechnet. Es dürfen antialkoholische Getränke und Bier verkauft werden. Kein Schnaps, Jägermeister, (Shots) … .

SV X betreibt die halbe Männerbar (nach Laufmetern gerechnet) in der Säulenhalle auf eigene Rechnung. Bier muss von X abgenommen werden.

x stellt pro Veranstaltung 4 Mitglieder kostenfrei für den Garderobendienst in der Zeit von 19:00 Uhr bis Veranstaltungsende (je nach tatsächlichem Aufwand).

x kümmert sich um Fundgegenstände und übrig gebliebene Garderobengegenstände (bitte unmittelbar nach Garderobenende in Gewahrsam nehmen).

x kümmert sich um den positiven Kontakt mit Herrn X (gesamter Freibereich Ostseite soll gegen Entgelt als Veranstaltungsareal dienen).

x kümmert sich um Zwischenreinigung 30.3. - 31. 3. und Endreinigung/Abbau 1.4..

X GmbH stellt Einsatzleiter fürs Zusammenräumen von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr am 1.4.2013“

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 30.3.2013 beim „X“ wurde der bulgarische Staatsangehörige Herr X, geboren am 1982, gemeinsam mit Frau X, einer Dienstnehmerin der Firma X GmbH, in der Garderobe arbeitend angetroffen. Herr X war Spieler des Fußballvereines SV X und verrichtete - wie andere Vereinsmitglieder - freiwillig und unentgeltlich seine Tätigkeit in der Garderobe.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 27. September 2013, FA-GZ. 054/01447/8/4613 samt angeschlossenen Unterlagen und ist in dieser Form unbestritten.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Zunächst ist anzuführen, dass das ergänzende Vorbringen des Bf, eine Bestrafung würde gegen das Günstigkeitsprinzip verstoßen, der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen kann.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt, dem 30.3.2013, war für die Beschäftigung des bulgarischen Staatsangehörigen - vor Auslaufen des Übergangsarrangements hinsichtlich der unbeschränkten Zulassung von Arbeitskräften aus Bulgarien zum österreichischen Arbeitsmarkt mit 31.12.2013 - die Einholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung erforderlich. Die Strafbarkeit der Beschäftigung unter anderem von bulgarischen Staatsbürgern sollte von vornherein nur für eine bestimmte Zeit gelten. Durch die spätere Rechtslage wurde jedoch das strafrechtliche Unwerturteil der dem Bf zur Last gelegten Tat, nämlich die Pönalisierung der Beschäftigung von Ausländern ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung, nicht beseitigt. Das Auslaufen der Übergangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit führt damit nicht zum Wegfall des Unwerturteils über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ist weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das Ausländerbeschäftigungsgesetz seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt den im konkreten Fall beschäftigten bulgarischen Staatsangehörigen nicht mehr umfasst und das gleiche strafbare Verhalten daher in Zukunft nicht mehr gesetzt werden kann (vgl. VfGH vom 8. März 2012, Zl. B 1003/11-7).

Der Beschwerde war jedoch aufgrund folgender rechtlicher Erwägungen Folge zu geben:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit.a AuslBG, als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften (aus kollektivvertraglichen Regelungen) ergeben kann. Zwar kann dieses Merkmal grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistungen erfüllt sein (zB durch Naturalleistungen), jedoch muss - manifestiert auch in einer Gegenleistung - bei der gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform jedenfalls ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof fehlt es an der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essenziellen persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit, wenn sie - sei es ausdrücklich oder konkludent – freiwillig und unentgeltlich verrichtet wird. Ohne die Feststellung einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit, einer Gegenleistung oder zumindest der Verpflichtung zur Erbringung einer Gegenleistung durch den präsumtiven Arbeitgeber kann die Behörde keinen rechtlichen Schluss auf das Vorliegen einer Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG ziehen, sofern die dem Ausländer vorgehaltene Beschäftigung für sich genommen noch keine Beschäftigung im Sinn dieser Vorschrift darstellt (vgl. auch VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0197). Im Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, Zl. 2004/09/0217, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen, dass die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bei einem Arbeitsverhältnis grundsätzlich möglich und zulässig ist und in der Regel Motiven entspringt, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein.

Im gegenständlichen Fall blieb unbestritten, dass der ausländische Staatsangehörige seine Tätigkeit in der Garderobe freiwillig und unentgeltlich aufgrund seiner Zugehörigkeit zum Fußballverein SV X durchführte. Die für die Anwendung des AuslBG erforderliche wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit gegenüber dem vom Bf vertretenen Unternehmen liegt daher nicht vor und ist daher die Firma X GmbH nicht als Arbeitgeber des ausländischen Staatsangehörigen iSd AuslBG zu betrachten, da die zur Anwendung der Bestimmungen des AuslBG erforderliche wirtschaftliche Komponente zwischen dem Bf und dem ausländischen Staatsangehörigen nicht vorlag. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er gemeinsam mit einer Dienstnehmerin der X GmbH angetroffen wurde und seine, aufgrund seiner Mitgliedschaft im Fußballverein freiwillige unentgeltliche Tätigkeit, auch der X GmbH zugute kam.

Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny