LVwG-300254/13/KLi/TK

Linz, 15.04.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde des Herrn A B C, geb. 1990, X, vertreten durch Mag. E A, Mag. I P, Rechtsanwälte; X, vom 20. Februar 2014 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 20. Jänner 2014, GZ: SV96-22/6-2013, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit. a AuslBG iVm § 20 VStG auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.       Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 50 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20.01.2014, GZ: SV96-29/8-2013 wurde dem Beschwerdeführer die Beschäftigung des rumänischen Staatsbürgers V N, geb. 1991 von 1. September 2012 bis Ende April 2013 vorgeworfen, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft ( § 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde noch eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 17 AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) vorgelegen sei.

 

Begründend führte die belangte Behörde u.a. aus, dass die unerlaubte Beschäftigung durch Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt und darin angeführt worden sei, dass der rumänische Staatsbürger V N in der im Spruch angegebenen Zeit als Paketzusteller für den Beschwerdeführer tätig gewesen sei. Im Zuge der Erhebungen sei festgestellt worden, dass V N nicht selbständig, sondern als Dienstnehmer tätig gewesen sei. Für die Beurteilung des Sachverhaltes sei der wahre wirtschaftliche Gehalt von Bedeutung und nicht  die äußere Erscheinungsform. Der vorliegende Sachverhalt stelle eine Tätigkeit als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt dar. Diese Tat werde ihm als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtlicher Geschäftsführer  seines Unternehmens mit Sitz in X) angelastet.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 20.02.2014, mit dem Einwand die belangte Behörde gehe zu Unrecht davon aus, dass eine Beschäftigung des V N im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegen würde. Insbesondere sei für die Tätigkeiten des V N lediglich als Leistungszeitraum 3:00 Uhr bis 8:00 Uhr festgelegt gewesen, innerhalb dessen die Leistungen zu erbringen gewesen seien. Genaue Zeitvorgaben seien für Zusteller durchaus üblich. Die Fahrtroute habe der Ausländer selbst festlegen können. Außerdem sei es nicht richtig, dass Urlaube und Krankenstände gemeldet werden mussten; der betroffene Ausländer habe selbst für Ersatz gesorgt, außerdem sei es bei kleineren Botendiensten auch üblich, dass der Auftraggeber Ersatz stellig mache. Für diesen Zeitraum werde kein Werklohn bezahlt. Auch seien keine genauen Anweisungen erteilt worden, in welcher Reihenfolge die Pakete zugestellt werden mussten. Die Aussage des V N, das Gewährleistungs- und Haftungsrisiko sei beim Beschwerdeführer gelegen, sei mangels entsprechender Deutschkenntnisse nicht geeignet, eine diesbezügliche Tatsachenfeststellung zu treffen. Ferner verfüge der Ausländer seit 12.10.2011 über eine Gewerbeberechtigung für seine Tätigkeit.

 

Der Beschwerdeführer habe außerdem den gegenständlichen Vertragsabschluss mit dem Ausländer mit seinem Steuerberater besprochen, welcher keinerlei Bedenken gehabt habe, dass es sich bei dem gegenständlichen Vertrag um keine selbstständige Tätigkeit handeln würde. Sollte dennoch eine unselbständige Tätigkeit vorliegen, mangle es dem Beschwerdeführer in subjektiver Hinsicht am Verschulden.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in der Folge am 7. April 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer ist gemeinsam mit seinem Vater (gegen welchen zu GZ: LVwG-300251-2014 ebenfalls ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 28 Abs.1 Z 1 lit. a AuslBG anhängig ist) handelsrechtlicher Geschäftsführer der C OG mit Sitz in X (im Folgenden auch Unternehmen genannt). Das Unternehmen ist im Geschäftszweig „Güterbeförderung“ tätig. Diese Tätigkeit wird insbesondere im Bereich der Zeitungszustellung ausgeübt. Das Unternehmen verfügt über sechs eigene Fahrzeuge und mehrere Dienstnehmer. Das Unternehmen erhält u.a. Aufträge von Zeitungsverlagen (z.B. M), deren Zeitungen und Zeitschriften in den Nachtstunden zu Geschäften und Trafiken zuzustellen sind, sodass diese bei Beginn der Öffnungszeiten für deren Kunden bereitgestellt werden können.

 

Die Erteilung der Aufträge erfolgt über eine Kette von Subunternehmern. Die Firma M erteilt die Aufträge an die Firma M; diese wiederum an einen von den Beschwerdeführern als Lagerleiter bezeichneten und in Steyr tätigen H K, welcher wiederum dem Unternehmen der Beschwerdeführer einen Auftrag erteilt hatte. Im Wege über den Lagerleiter werden mittels LKW die Zeitungen zum Unternehmen der Beschwerdeführer zugestellt, welche diese entweder selbst oder mit ihren Angestellten für die Fahrer in Regalen bereit legen. Die Fahrer holen dann kurz bzw. wenige Stunden nach Mitternacht die Zeitungen ab, um sie auf einer vom Lagerleiter bekanntgegebenen Route auf die Geschäfte zu verteilen.

 

II.2. Im Jahr 2012 befand sich das Unternehmen der Beschwerdeführer in finanziellen Schwierigkeiten, sodass ein zusätzliches Firmenfahrzeug nicht angeschafft werden konnte, wenngleich ein solches zur Erfüllung sämtlicher Aufträge und Erledigung der täglichen Zustellrouten erforderlich gewesen wäre. Um nicht selbst ein Fahrzeug anschaffen zu müssen, beschlossen die Beschwerdeführer eine selbständige Person zu engagieren, um dieser ihrerseits einen Subauftrag zu erteilen. Im Wege über Bekannte lernten die Beschwerdeführer den Zeugen V N kennen, welcher über einen Gewerbeschein für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchste zulässige Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigen, verfügte. Der Gewerbeschein wurde vom Magistrat Steyr mit Datum vom 12. Oktober 2011 ausgestellt.

 

II.3. Die Beschwerdeführer schlossen daraufhin mit dem Zeugen die Einzelbeauftragung vom 1. September 2012 ab, mit welcher dieser beauftragt wurde, die TOUR-WEYER  ab 1. September 2012 auf unbestimmte Zeit zu verrichten. Als Entgelt wurden netto 1.800 Euro, inklusive Umsatzsteuer somit 2.160 Euro vereinbart. Je nach Abweichungen von der Route wurden teilweise Kilometergelder dazugerechnet oder abgezogen. Die „Vereinbarung“ des Entgelts war allerdings eine Vorgabe der Beschwerdeführer, über welche der Zeuge nicht verhandeln konnte.

 

In der besagten Einzelbeauftragung wurde festgehalten, dass diese aufgrund des Rahmenfrachtvertrages, ebenfalls vom 1. September 2012 abgeschlossen, würde. Tatsächlich wurde aber ein Rahmenfrachtvertrag zwischen dem Unternehmen und dem Zeugen nicht abgeschlossen.

 

II.4. Die vom Zeugen zu verrichtende TOUR-WEYER setzte sich aus zwei „Teilstrecken“ zusammen. Der Zeuge fuhr zuerst nach Pasching um von dort die O N in Weyer zuzustellen. Danach holte der Zeuge weitere Zeitungen aus dem Lager der Beschwerdeführer in Steyr um diese ebenfalls wieder in Weyer zuzustellen.

 

Jeweils um 22:00 Uhr fuhr der Zeuge von Zuhause nach Pasching, wo er um 23:00 Uhr eintraf, um seine Tour zu beginnen. Nach 1:00 Uhr hatte der Zeuge die erste Etappe der TOUR-WEYER verrichtet und begab sich zum Lager in Steyr, wo er mit der zweiten Etappe fortsetzte. Bis ca. 8:00 Uhr musste der Zeuge sämtliche Zustellungen verrichtet haben, um rechtzeitig zu Beginn der Geschäftszeiten alle Zeitungen zugestellt zu haben. Die TOUR-WEYER wurde vom Zeugen an sechs Tagen in der Woche befahren.

 

Die Zeiten zu denen der Zeuge die jeweiligen Zustellungen vornehmen musste und welche Strecken er zu verrichten hatte, wurde ihm von den Beschwerdeführern vorgegeben. Der Zeuge war in zeitlicher und örtlicher Hinsicht an die Vorgaben seiner Auftraggeber gebunden.

 

 

 

II.5. Im Urlaubs- oder Krankheitsfall war der Zeuge verpflichtet, eine Meldung an das Unternehmen zu erstatten. Während seiner Tätigkeit erkrankte der Zeuge und musste sich ins Krankenhaus begeben. In dieser Zeit sorgten die Beschwerdeführer und nicht der Zeuge für eine Vertretung.

 

II.6. Ebenso war der Zeuge verpflichtet über Zwischenfälle und Beschwerden im Rahmen seiner Dienstverrichtungen zu berichten und konnte nicht selbstständig derartige Problem lösen. Der Zeuge war für Fehler im Zuge derartiger Vorkommnisse nicht selbst gewährleistungs- und haftpflichtig, sondern verblieb diese Haftung beim Unternehmen der Beschwerdeführer.

 

II.7. Der Zeuge verwendete für seine Tätigkeit seinen eigenen PKW der Marke Seat Alhambra mit dem Kennzeichen X.; für Reparaturen nach einem bei der Dienstverrichtung aufgetretenen Unfall kam der Zeuge selbst auf. Reparaturen der Firmenfahrzeuge wurden von der C OG finanziert.

 

Über einen eigenen Computer, um Rechnungen ausstellen zu können, verfügte der Zeuge nicht. Die Rechnungen wurden von den Beschwerdeführern gestaltet und ausgestellt. Danach wurden sie dem Zeugen übergeben, welcher den Rechnungen zustimmte.

 

II.8. Die Beschwerdeführer erkundigten sich (allerdings erst nach Abschluss des Vertrages) bei ihrem Steuerberater nach den allgemeinen rechtlichen Grundlagen. Der Steuerberater wies die Beschwerdeführer auf die Rechtslage, insbesondere die Unterschiede zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit hin. Eine konkrete Prüfung der hier gegenständlichen Sach- und Rechtslage erfolgte durch den Steuerberater nicht. Diese wurde vielmehr von den Beschwerdeführern im Rahmen einer gemeinsamen Besprechung selbst vorgenommen. Die Beschwerdeführer gelangten zu dem Ergebnis, dass der Zeuge als selbständig erwerbstätig zu qualifizieren sei.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen ergeben sich aus Auszügen aus dem Firmenbuch und aus dem Gewerberegister sowie aus den Aussagen der Beschwerdeführer.

 

III.2. Die Feststellungen zum Vorhaben eine selbständig erwerbstätige Person mit einem weiteren Subvertrag zu beauftragen ergeben sich aus der glaubhaften Darstellung des Beschwerdeführers A B C, welcher das Vorhaben in der Verhandlung am 7. April 2014 nachvollziehbar schilderte. Grundsätzlich wäre es aufgrund der Kette von Subnehmern auch für das Unternehmen der Beschwerdeführer wohl möglich gewesen, einen weiteren Subunternehmer zu beauftrage. Darauf, dass dieses Vorhaben im Ergebnis scheiterte, wird weiter unten noch einzugehen sein.

 

III.3. Der Abschluss des Vertrages lässt sich ebenfalls auf die Verhandlung vom 7. April 2014 zurückführen. Der Beschwerdeführer A B C und der Zeuge haben die diesbezüglichen Gespräche in ihren Vernehmungen in den wesentlichen Teilen übereinstimmend geschildert. Insbesondere brachte die Verhandlung hervor, dass nur die Einzelbeauftragung vom 1. September 2012 abgeschlossen wurde und nicht auch ein Rahmenfrachtvertrag. Dazu hat der Beschwerdeführer A B C angegeben, dass jene Einzelbeauftragung als „Muster“ verwendet worden sei, welche auch die C OG mit ihrem Auftraggeber abgeschlossen habe. Nachdem davon ausgegangen werden kann, dass die C OG neben mehreren Einzelaufträgen auch über einen Rahmenvertrag verfügt, ist es durchaus naheliegend, dass beim „Abschreiben“ der Einzelbeauftragung nicht auf diese Details geachtet wurde.

 

Dass die Entlohnung in Höhe von 1.800 Euro netto eine Vorgabe der Beschwerdeführer war, über die nicht verhandelt werden konnte, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen.

 

III.4. Die Ausgestaltung der vom Zeugen N zu verrichtenden TOUR-WEYER hat sich erst in der Verhandlung am 7. April 2014 vollständig aufklären lassen. Zunächst ging aus dem Akteninhalt lediglich hervor, dass der Zeuge an sechs Tagen in der Woche von 3:00 Uhr bis 8:00 Uhr die Route Weyer-Steyr auszuführen hatte. Dass dieser Route auch noch beginnend mit 23:00 Uhr die Strecke Pasching-Weyer vorgeschaltet war, ergab sich erst aus der Aussage des Zeugen N in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Dass auch diese Strecke Bestandteil der TOUR-WEYER war, wurde vom Beschwerdeführer A B C ohne Umschweife zugestanden.

 

Ferner hat sich im Rahmen der Verhandlung zwar die Frage ergeben, ober der Zeuge auch eine andere, von ihm selbst gewählte Route wählen hätte können, was von den Beschwerdeführern zwar bejaht wurde, allerdings wäre es dem Zeugen dann nicht möglich gewesen, die zeitlichen Vorgaben einzuhalten. Der Zeuge war an die zeitlichen Vorgaben allerdings gebunden, zumal sich diese an den Öffnungszeiten der Geschäfte orientierten.

 

III.5. Die Vertretungsregel bzw. Meldepflicht des Zeugen hat sich ebenfalls in der Verhandlung am 7. April 2014 ergeben. Sowohl der Zeuge als auch der Beschwerdeführer A B C schilderten  die Vorgehensweise in Folge der Erkrankung übereinstimmend. Lediglich der Beschwerdeführer M D C konnte sich an diesen Vorfall nicht erinnern. Dadurch ändert sich jedoch nichts an der Überzeugung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, zumal im Zuge der Verhandlung er Eindruck entstand, dass es primär die Aufgabe des Beschwerdeführers A B C war, sich um derartige Belange zu kümmern.

 

Wenngleich sich im Zuge der Vernehmungen ergeben hat, dass der Zeuge nach Aussage des Beschwerdeführers A B C auch selbst seine Vertretung besorgen hätte können, hat sich im Ergebnis die C OG selbst um eine derartige Vertretung umgesehen. Der Zeuge war jedenfalls bei Verhinderungen meldepflichtig. Außerdem musste der Vertreter nach der Aussage der Beschwerdeführer auch eingeschult werden. Insofern war es dem Zeugen möglich, bei der Bestellung eines Vertreters mitzuwirken; eine Verpflichtung dazu bestand aber nicht.

 

III.6. Die Meldepflicht des Zeugen N ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Zeugen und der Beschwerdeführer, welche angaben, dass Reklamationen unbedingt wegen ihrer eigenen Haftung zu melden waren. Im Falle von Beanstandungen richteten sich diese an die Beschwerdeführer und nicht an den Zeugen.

 

Befragt, was der Zeuge unter einer Haftpflicht verstehe, gab dieser an, dass die Beschwerdeführer haften würden, auch wenn er einen Fehler gemacht habe. Er schilderte dazu die Reklamation eines Kunden, welcher sich beschwerte, dass die Zeitungen unordentlich abgelegt worden seien. Die Reklamation wurde direkt bei den Beschwerdeführern eingebracht, welche sodann den Zeugen über die ordnungsgemäße Ablieferung der Zeitungen belehrten. Der Zeuge erweckte im Rahmen seiner Vernehmung diesbezüglich einen glaubwürdigen Eindruck, weil er seine Antworten ohne Umschweife gab.

 

III.7. Die Feststellungen zur Verwendung des eigenen PKWs des Zeugen ergeben sich aus den diesbezüglich widerspruchsfreien Aussagen in der Verhandlung am 7. April 2014. Die Gestaltung und Abwicklung der Rechnungslegung ist auf die schlüssige Schilderung des Zeugen zurückzuführen, welcher in logischer Übereinstimmung damit auch angab, selbst keinen Computer zu besitzen.

 

III.8. Dass die Beschwerdeführer Erkundigungen zur Rechtslage eingeholt haben, ergibt sich aus einer in der Verhandlung am 7. April 2014 vorgelegten e-mail des Steuerberaters. Diese e-mail stammt allerdings vom 22. November 2012, während der Vertrag mit dem Zeugen bereits am 1. September 2012 abgeschlossen worden war. Trotz der vom Steuerberater erteilten Rechtsbelehrung und dem Hinweis auf eine sorgfältige Prüfung holten die Beschwerdeführer keine weitergehenden Informationen ein, sondern nahmen ihre Einschätzung in einer gemeinsamen Besprechung selbst vor.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Allgemeines:

Zunächst ist festzuhalten, dass gegen den Beschwerdeführer zwei Verfahren vor der belangten Behörde anhängig sind, gegen welche jeweils Beschwerden eingebracht wurden:

LVwG-300253-2014: A B C – ASVG

LVwG-300254-2014: A B C – AuslBG

 

Aufgrund des engen thematischen Zusammenhanges gilt die Rechtsprechung zu beiden Rechtsgebieten (AuslBG und ASVG) – insbesondere die Frage nach der rechtlichen Beurteilung des abgeschlossenen Vertrages – für beide Rechtsgebiete gleichermaßen. Auch die höchstgerichtliche Rechtsprechung kann jeweils wechselweise zur Anwendung gebracht werden. Auch gegen den Vater des Beschwerdeführers sind zu GZ LVwG-300251-2014 und LVwG-300252-2014 entsprechende Verfahren anhängig.

V.2. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abbängigkeit:

V.2.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des VwGH (vgl. u.a. 18.10.2000, 99/09/0011):

- die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

- eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

- die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

- Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

- die Berichterstattungspflicht;

- die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

- das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

- die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

- die Entgeltlichkeit

- die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.

 

V.2.2. In einer wertenden Gesamtschau sind für den Zeugen die überwiegenden Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit vorhanden. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist daher – wie im Folgenden noch näher ausgeführt – von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Zeugen auszugehen.

 

V.3. Arbeitnehmereigenschaft / Arbeitnehmerähnlichkeit:

V.3.1. In diesem Zusammenhang ist von § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG und der zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wieder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert von einander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmale muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichen System“, indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

Zwar handelt es sich bei dem Ausländer übergebenen Zustelllisten nicht um „Betriebsmittel“, sondern bloß um Aufzeichnungen, mit denen die Leistungspflicht des Ausländers konkretisiert wurde. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass die dem Ausländer übertragene Tätigkeit der Zustellung von Zeitungen als eine einfache, im unmittelbaren Arbeitsablauf zu besorgende Tätigkeit zu qualifizieren war, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird. Solche Tätigkeiten, wie etwa das Einlegen von Werbematerial oder Aufkleben von Stickern (VwGH 27.10.1999, 98/09/0033 mwN), die Tätigkeit als Werbemittelverteiler (VwGH 29.11.2000, 98/09/0153), die Tätigkeit als Schneeträumer mit einem firmeneigenen Schneeräumgerät nach einem vorgegebenen Plan (VwGH 02.09.1993, 92/09/0322 VwGH 04.09.2003, 2001/09/0060), die Tätigkeit als Verpacker (VwGH 17.11.2004, 2001/09/0236), die Tätigkeit als Fleischzerleger und Entknocher (VwGH 02.10.2003, 2001/09/0067) oder auch die Tätigkeit als Verkäufer von Getränken als „Pächter“ eines Kiosks (VwGH 16.12.1997, 96/09/0328), wurden als arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten gewertet, die derart durch die Vorgaben des Auftraggebers vorbestimmt sind, dass sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren waren und auch in wirtschaftlicher Hinsicht für den Ausländer keine reale Möglichkeit bestand, von dem ihm vorbehaltenen Recht, Hilfspersonal einzusetzen, auch tatsächlich Gebrauch zu machen. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass eine ähnliche Beurteilung hinsichtlich der Tätigkeit des Prospektverteilers vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 ASVG als Arbeitnehmer erfolgte (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0026).

 

Für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit spricht, dass der Ausländer seine Tätigkeit nur für ein bestimmtes Unternehmen, nämlich für das von der Beschwerdeführerin vertretenen Unternehmen, allenfalls auch für einzelne andere ausgeübt hat, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern, wie es bei einer selbstständigen Tätigkeit der Fall wäre (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

Den laut Vertrag von den Auftragnehmern beizustellenden eigenen Betriebsmitteln kommt kein bedeutendes Gewicht zu, da es sich dabei nur um den dem Zusteller gehörigen PKW handelt, der zum Transport der Zeitungen verwendet wurde. Eine sonstige unternehmerische Infrastruktur war nicht erforderlich. Der Auftragnehmer war zwar in der konkreten Gestaltung der Ablauforganisation (im Sinne einer sinnvollen Routengestaltung) frei, was jedoch in Ansehung des bisher gesagten zu keiner anderen Beurteilung im Sinne des Standpunktes des Beschwerdeführers führt, da aufgrund der zeitlichen Vorgaben eine zweckentsprechende Reihenfolge bei der Verteilung auch ohne diesbezüglich explizite Anweisung des Auftraggebers erforderlich erscheint.

 

Außerdem bestand die Aufgabe des Ausländers darin, ganz bestimmte Zeitungen an ganz bestimmte Adressaten zuzustellen und zwar innerhalb eines genau definierten Zeitraumes, und sie von einem bestimmten Ort abzuholen. Bei dieser Art der Tätigkeit und der Bestimmung von deren Ablauf dürfte die Entscheidungsfreiheit des Ausländers daher als durchaus beschränkt angesehen werden. Auch die Erforderlichkeit der Verwendung eines eigenen Fahrzeuges bei der Verwendung von Ausländern für die Zustellung von Zeitungen wurde nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht jedenfalls als ein entscheidendes Merkmal dafür gewertet, dass das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu verneinen sei. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinen Erkenntnissen vom 22.02.2006, 2002/09/0187, vom 16.12.2008, 2008/09/0105, und vom 26.06.2012, 2012/09/0047, in Fällen, in denen der Ausländer notwendig ein eigenes Kraftfahrzeug zu benützen hatte, durchaus die Tätigkeit der Ausländer als Beschäftigung im Sinne des AuslBG qualifiziert. Der Verwaltungsgerichtshof hat bei der Beurteilung, ob das Verhältnis einer Person zu ihrem Auftraggeber, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ein eigenes Kfz verwendet, als ein der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliegendes Dienstverhältnis zu werten ist, darauf abgestellt, dass die Benützung des Privat-Pkw nur dann die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG ausschließen könnte, wenn der Auftragnehmer seinen PKW ausdrücklich seiner eigenen unternehmerischen Struktur gewidmet hätte, etwa durch Aufnahme in sein Betriebsvermögen (VwGH 23.01.2008, 2007/08/0223; VwGH 02.04.2008, 2007/08/0107). Diese Beurteilung ist bei der Einschätzung, ob eine Tätigkeit vor dem Hintergrund der gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise als eine Beschäftigung zu qualifizieren ist, nicht ohne Bedeutung (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065).

 

V.3.2. Nichts anderes kann für den Zeugen gelten, der in zeitlicher Hinsicht an die Vorgaben seiner Auftraggeber gebunden war. Diese zeitlichen Vorgaben ließen sich wiederum nur bei Einhaltung auch der örtlichen Vorgaben erfüllen. Außerdem war die Zeitdauer mit einem Zeitrahmen von 23:00 Uhr bis 8:00 Uhr, also neun Stunden überaus intensiv. Dass der Zeuge  die restliche Zeit für sich selbst zur Verfügung hatte, ist wohl eher theoretischer Natur, zumal nach einer neunstündigen Arbeitszeit während der Nachtstunden keine Kapazitäten für weitere Aufträge vorhanden wären. Der Zeuge hat nachvollziehbar ausgesagt, die restliche Zeit u.a. zum Schlafen genutzt zu haben.

 

Andere Aufträge als jenen der Beschwerdeführer hat der Zeuge in dieser Zeit nicht ausgeführt. Auch für eine Vertretung im Krankheitsfall wurde von den Auftraggebern und nicht vom Zeugen gesorgt. Darüber hinaus war der Zeuge auch berichtspflichtig im Hinblick auf auftretende Probleme. Diese konnte bzw. durfte der Zeuge im Hinblick auf die Haftung seiner Auftraggeber nicht alleine lösen. Vielmehr wurden dem Zeugen bei Beschwerden von den Auftraggebern Weisungen über die korrekte Ausführung seiner Arbeiten erteilt.

 

V.4. Werkvertrag:

V.4.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (§ 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 23.05.2002, 2000/09/0190; VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; 24.01.2006, 2004/08/0101; 25.04.2007, 2005/08/0082; 23.05.2007, 2005/08/0003; 3.10.2013, 2012/09/0150; jüngst VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174)

 

V.4.2. Wenngleich die Einzelbeauftragung vom 1. September 2012 als Werkvertrag ausgestaltet war, führte der Zeuge seine Tätigkeit in unselbständiger Weise aus. Die zeitlichen und örtlichen Vorgaben ließen ihm keinerlei Möglichkeit für eine eigenständige Einteilung.

 

Im Hinblick auf die Haftungsfrage hat das Beweisverfahren ergeben, dass das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko bei den Beschwerdeführern verblieben ist. Der Zeuge hat sein Verständnis davon anschaulich dahingehend geschildert, „dass die haften, auch wenn ich einen Fehler gemacht habe“.

 

Im Übrigen lag ein Dauerschuldverhältnis vor, wonach der Zeuge ab 1. September 2012 auf unbestimmte Zeit Zustelldienste auf einer vorgegebenen Route und zu einer vorgegebenen Bezahlung durchzuführen hatte.

 

V.5. Gewerbeschein:

V.5.1. Auch der Umstand, dass der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist, hindert grundsätzlich die Qualifikation seiner Verwendung als Beschäftigter nicht, weil der Ausländer in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht in den Ablauf des Unternehmens des Beschwerdeführers eingegliedert und von diesen abhängig war. Der Verwaltungsgerichtshof hat Tätigkeiten wie die Zustellung von Zeitungen und Werbemitteln, auch wenn dies mit dem eigenen PKW erfolgte, als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b. AuslBG qualifiziert (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065). Angesichts einer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit des Ausländers vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall kann daher auch der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig erachtet werden (VwGH 03.10.2013, 2012/09/0150)

 

V.5.2. Nichts anderes kann für den Zeugen gelten. Wenngleich es offensichtlich für die Beschwerdeführer durchaus ausschlaggebend gewesen sein mag, dass er über einen Gewerbeschein verfügte, wurde die gegenständliche Tätigkeit nicht zu einer selbständigen. Angesichts der Vorgaben der Beschwerdeführer hatte der Zeuge auch keinerlei Spielraum, seine Tätigkeit (in räumlicher oder zeitlicher Hinsicht) zu gestalten. Vielmehr musste er an sechs Tagen in der Woche für die Zustelldienste der Beschwerdeführer zur Verfügung stehen.

 

V.6. Sozialversicherung:

V.6.1. Bei der Beurteilun, ob eine Tätigkeit in den Anwendungsbereich des AuslBG fällt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob sich der Ausländer zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft angemeldet oder Kontakt zum Finanzamt aufgenommen hat /VwGH 12.11.2013, 2012/09/0076).

 

V.6.2. Auch für den Zeugen führt die Anmeldung bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft nicht zur Selbständigkeit. In einer wertenden Gesamtschau und Abwägung aller Umstände ergibt sich, dass der Zeuge gegenständlich nach demASVG zu versichern gewesen wäre.

 

V.7. Verwendung des Privat-Pkw:

V.7.1. Die Benützung eines Privat-Pkw kann nur dann die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG ausschließen, wenn der Zeitungszusteller seinen Pkw ausdrücklich seiner eigenen unternehmerischen Struktur gewidmet hätte, etwa durch Aufnahme in sein Betriebsvermögen (VwGH 23.01.2008, 2007/08/0223; VwGH 02.04.2008, 2007/08/0107).

 

Bezogen auf die Verwendung eines eigenen Pkw durch einen freien Dienstnehmer, dessen Tätigkeit in der Verrichtung von Botendiensten besteht, ist wie folgt zu unterscheiden: Soweit es sich etwa um einen Personenkraftwagen handelt, welcher seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt ist, wird der Umstand allein, dass der Auftraggeber die Verwendung des eigenen Transportmittels verlangt, noch nicht dazu, dass ein solches Kraftfahrzeug zum wesentlichen Betriebsmittel wird. Anders wäre der Fall hingegen zu beurteilen, wenn z. B. der freie Dienstnehmer entweder für seine Tätigkeit einen Lieferwagen angeschafft hätte oder wenn er seinen auch dem privaten Gebrauch dienenden Personenkraftwagen durch Aufnahme in das Betriebsvermögen ausdrücklich auch einer unternehmerischen Verwendung als Betriebsmittel gewidmet hätte (VwGH 23.01.2008 2007/08/0223).

V.7.2. Wenngleich der Zeuge seinen eigenen PKW für die Zustelldienste einsetzte und für eine Reparatur nach einem Unfall selbst aufkommen musste, lässt sich daraus keine selbständige Tätigkeit ableiten. Außerdem handelt es sich bei dem Fahrzeug des Zeugen um einen PKW der Marke Seat Alhambra; also nicht um einen speziellen Lieferwagen. Offensichtlich verfügte der Zeuge über keinerlei eigenen Betrieb, in dessen Betriebsvermögen er den PKW aufnehmen hätte können. Der Zeuge hatte noch nicht einmal einen Computer, um seine Rechnungen ausstellen zu können. Vielmehr wurden diese Rechnungen von den Beschwerdeführern gestaltet und danach dem Zeugen zur „Genehmigung“ vorgelegt. Diese Rechnungen sind insofern eher als Lohnzettel denn als Rechnungen eines selbständig Erwerbstätigen zu werten.

 

V.8. Zustelldienst:

V.8.1. Bei Zustelltätigkeiten liegt es in der Natur der Sache, dass die Tätigkeit nicht in einem konkreten, räumlich umgrenzten Betrieb ausgeübt wird (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065).

 

Wurde der Ausländer lediglich mit dem Aufstellen der Selbstbedienungsgeräte (d.h. Aufstellen der Ständer, Anbringen der Taschen, Einholen und Abliefern der Kassen und der nicht verkauften Zeitungen usw.) für die Sonn- und Feiertagsausgaben der Vertriebsobjekte einer Firma beauftragt, sodass in Zusammenschau mit der ihm eingeräumten Möglichkeit, sich bei seiner Tätigkeit vertreten zu lassen und dem Umstand, dass er nicht nur an den übrigen Werktagen, sondern sogar zeitgleich in Erfüllung seiner Aufträge für diese Firma auch für andere Aufraggeber tätig zu werden berechtigt war, so befand er sich nicht in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit (VwGH 28.02.2012, 2009/09/0128; VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065; VwGH 05.09.2013, 2011/09/0070).

 

V.8.2. Gegenständlich hat der Zeuge gerade solche Zustelltätigkeiten verrichtet. Die Route, welche vom Zeugen zu befahren war, war vom Unternehmen der Beschwerdeführer vorgegeben, für den Zeugen bestand keine Möglichkeit von dieser abzuweichen. Darüber hinaus wäre die vorgegebene Strecke auch in zeitlicher Hinsicht bei einem Abweichen von der geplanten Tour nicht zu bewältigen gewesen. Sowohl in zeitlicher als auch in örtlicher Hinsicht war der Zeuge somit an die Vorgaben gebunden.

 

Nachdem der Zeuge seine Tätigkeit außerdem an sechs Tagen in der Woche jeweils in der Zeit von 23:00 Uhr bis 8:00 Uhr zu verrichten hatte, bestand auch keine Möglichkeit noch anderweitig tätig zu werden. Tatsächlich war der Zeuge auch in der Zeit, als er für die Beschwerdeführer arbeitete, für keine weiteren Auftraggeber tätig.

 

 

V.9. Erkundigungen:

V.9.1. Auf eine von der Wirtschaftskammer erteilte Auskunft darf sich der Arbeitgeber nicht verlassen, diese ist keine zur Vollziehung des AuslBG bzw. ASVG zuständige Behörde (VwGH 08.08.2008, 2007/09/0240; VwGH 23.05.2013, 2011/09/0206; VwGH 12.11.2013, 2012/09/0133).

 

V.9.2. Nichts anderes kann für Nachfragen bei einem Steuerberater gelten. Außerdem haben die Beschwerdeführer diese Erkundigungen erst nach Abschluss des gegenständlichen Vertrages eingeholt. Im Übrigen hat der Steuerberater den Beschwerdeführern sehr genau die wesentlichen rechtlichen Kriterien dargelegt, dennoch haben sich die Beschwerdeführer mit dieser allgemeinen rechtlichen Auskunft begnügt.

 

V.9.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

V.9.4. Wenngleich die Beschwerdeführer Erkundigungen bei ihrem Steuerberater eingeholt haben und dieser eine umfassende Rechtsbelehrung erteilt hat, vermag dies die Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Wie bereits ausgeführt, war der Zeuge bereits seit 1. September 2012 im Unternehmen der Beschwerdeführer beschäftigt und wurden die Erkundigen erst ca. 3 Monate später eingeholt, ohne diese zum Anlass zu nehmen, trotz Hinweis des Steuerberaters auf die rechtlichen Schwierigkeiten, den Vertrag mit dem Zeugen einer eingehenden rechtlichen Prüfung zu unterziehen. Mit dieser Vorgehensweise vermögen die Beschwerdeführer nicht glaubhaft zu machen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch der Umstand, dass die OÖ GKK anfangs darüber unschlüssig war, ob ein weiteres Vorgehen nötig ist und dazu eine eingehende rechtliche Prüfung durchgeführt wurde, vermag die Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat nach § 38 AVG die Vorfrage, ob der von den Beschwerdeführern nicht zur Sozialversicherung angemeldete Zeuge in der konkreten Tätigkeit der Pflichtversicherung unterlag, selbst zu beurteilen (VwGH 16.03.2011, 2008/08/0040). Aus der Vorgehensweise der OÖ GKK, welche letztendlich von einer unselbständigen Tätigkeit ausgeht, kann insofern für die Beschwerdeführer nichts gewonnen werden. Vielmehr wurden die Beschwerdeführer im e-mail ihres Steuerberaters ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Gebietskrankenkasse eine „sogenannte Scheinselbständigkeit“ angenommen wird und wären gehalten gewesen, sich für den konkreten Fall zu informieren. Dass für die Beschwerdeführer eine komplexe Sach- und Rechtslage vorlag, wirkt sich nicht entlastend aus und stellt auch keinen Entschuldigungsgrund dar; kann allerdings bei der Strafzumessung (dazu sogleich) zu würdigen sein.

 

V.10. Strafzumessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb einer gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe –die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.09.2002, G 45/02).

 

Gegenständlich kommt dem Beschwerdeführer die Unbescholtenheit zu Gute, auch hat die Verwaltungsübertretung keine bzw. nur geringfügige Folgen. Der Beschwerdeführer hat außerdem (wenn auch erst nach Abschluss des Vertrages) Erkundigungen eingeholt; selbst die Oö GKK musste zu der gegenständlichen Rechtsfrage erst eine eingehende rechtliche Prüfung vornehmen, ehe eine Entscheidung getroffen werden konnte. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Darüber hinaus ist das sehr geringe Einkommen des Beschwerdeführers von 1.000 Euro monatlich zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, von § 20 VStG Gebrauch zu machen. Die Anwendung von § 45 Abs.1 Z 4 VStG scheidet jedoch aus, da das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb.

 

Nachdem § 28 Abs.1. Z 1 lit. a AuslBG eine Mindeststrafe von 1.000 Euro versieht ergibt sich im gegenständlichen Fall eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitstrafe von 18 Stunden. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde reduzieren sich auf 50 Euro. Ein Kostenersatz im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entfällt.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Karin Lidauer