LVwG-410283/3/WEI/BZ/TK

Linz, 15.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der C GmbH, X, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. M P und Mag. H Z, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion von Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 6. Dezember 2011, Zl. S-7068/11-2, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielgeräts nach dem Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. Dezember 2011, Zl. S-7068/11-2, wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 73/2010 (im Folgenden nur GSpG), die Beschlagnahme von einem, am 16. Dezember 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr im Lokal "S I" in X, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerät mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30389 samt den dazugehörigen Schlüsseln strafbehördlich angeordnet und unter einem wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass die Berufungswerberin als Unternehmerin im Sinne des Glücksspielgesetzes mit dem in Rede stehenden Gerät seit Jänner 2010 wiederholt Ausspielungen, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, durchgeführt worden seien, obwohl die Berufungswerberin nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge. Die auf dem vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerät angebotenen Wetten auf Hunderennen hätten keine nach Landesrecht bewilligungsfähigen Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dargestellt, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen.

Die Spiele seien deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz wählen, eine Siegwette abschließen sowie den Rennausgang abwarten können. Informationen bezüglich der Rennaustragungsorte oder der teilnehmenden Hunde hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen. Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig am 20. Dezember 2011 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt wird.

Darin wird vorgebracht, es wäre unrichtig, dass die Entscheidung über den Spielausgang ausschließlich vom Zufall abhing bzw das damit ins Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei. Den Wettkunden würden detaillierte Informationen über die Hunde, deren Historie sowie der Veranstaltungsort zur Verfügung gestellt. Die Wettkunden könnten sohin mittels Internetterminals Sportwetten abschließen. Bei den angebotenen Wetten handle es sich um normale Wetten, die nicht unter das Glücksspielgesetz subsumierbar seien. Ob eine Bewilligung für Hunderennen nach Landesrecht vorliegt, stelle keine rechtserhebliche Frage im Zusammenhang mit der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz dar.

Die C GmbH habe weder zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, angeboten oder unternehmerisch zugänglich gemacht, noch sich als Unternehmen daran iSd § 2 Abs 2 beteiligt. Das Unternehmen biete keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen an. Einzig und allein ein Internetterminal wäre zur Verfügung gestellt worden. Dies wären Geräte, die gleich einem PC mit Internetanschluss den Zugang zum Internet herstellen und auf denen jegliche Information aus dem Internet abrufbar wäre. Es werde nicht dargetan, worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung liegen solle.

Selbst wenn man von den Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG ausginge, wäre die Beschlagnahme aus europarechtlichen Überlegungen rechtswidrig. Dazu wird auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07, C-409/07 und C-410/07 und vom 9. September 2009 ("Ernst Engelmann") hingewiesen. Nach Ausführungen zu diesen die Art 43 und Art 49 EGV betreffenden Urteilen stellt die Berufung fest, dass die österreichische Monopolrechtslage als "mindestens gleich EU-rechtswidrig wie jene in Deutschland" anzusehen sei, da auf Grund der massiven Werbung über alle Medien alle Bevölkerungsschichten in einer exzessiven Weise angesprochen und zum Glücksspiel verleitet werden würden.

Alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten würden nicht von der C GmbH, sondern vielmehr von der "C Ltd." angeboten. Bei diesem in Malta ansässigen Unternehmen handle es sich um ein im Gebiet der Europäischen Union befindliches.

Dann wird abermals versucht, aus der Entscheidung im Fall "x" sowie aus der Entscheidung des EuGH zu C-347/09 ("x/x") abzuleiten, dass das österreichische Glücksspielrecht in wesentlichen Teilen zwingenden europäischen Vorschriften widerspreche. Deshalb seien im Ergebnis die von der Erstbehörde zitierten Gesetzesbestimmungen nicht anzuwenden. Die Beschlagnahme von Geräten, mit denen das Unternehmen "C (Malta) Ltd." seine Wettpalette auf dem österreichischen Markt anbietet, verstoße massiv gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

Abschließend wird die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Unterscheidung von Wette und Spiel zitiert und daraus abgeleitet, dass es für die Qualifikation als Wette unabhängig sei, ob sie sich auf ein Ereignis bezieht, dass in der Zukunft oder in der Vergangenheit liegt.

I.3. Mit Schreiben vom 4. Jänner 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den Bezug habenden Verwaltungsakt.

I.4. Gemäß § 51c VStG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied mit Entscheidung vom 13. Juli 2012, Zl. VwSen-301146/2/WEI/JK/Ba, und führte in rechtlicher Hinsicht auszugsweise wie folgt aus:

"[…]

Die belangte Behörde ging auf Grundlage des oben dargestellten Sachverhalts mit Recht von der Ausspielung mittels eines Glücksspielgerätes aus, das Wetten auf virtuelle Hunderennen ermöglichte, bei denen das Rennergebnis von vornherein feststand und von Spielern nicht beeinflusst werden konnte. Schon eine gültige Wette auf reale Sportereignisse ist gemäß § 1270 ABGB ein Glücksgeschäft, weil der Ausgang für beide Teile ungewiss ist. Die diesbezügliche Tätigkeit von Wettunternehmen (bzw von Buchmachern und Totalisateuren) unterliegt der landesgesetzlichen Bewilligungspflicht und den Bedingungen nach §§ 7 ff Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007).

Anders verhält es sich mit Wetten auf elektronisch aufgezeichnete Hunderennen, die real gar nicht in der Zukunft stattfinden. Wie in der Anzeige ausgeführt, handelt es sich dabei um Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen, bei denen vom Spieler mit einem Touch-Screen-Bildschirm nach dem Quotenblatt ein Angebot auf Sieg oder Platzierung und ein entsprechender Einsatz ausgewählt werden kann. Weitere Möglichkeiten hatte der Spieler nicht. Es geht hier letztlich um Glücksspiele, bei denen der Spieler Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunderennen (oder sonstiger Rennen aus der Vergangenheit) abschließt und nach Wahl des Einsatzes und Platzierung seines Tipps auf ein erhofftes gewinnbringendes Rennergebnis nur dieses Ergebnis abwarten kann, ohne darauf irgendeinen Einfluss nehmen zu können.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zuletzt in seinem Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, mit solchen Wetten auf virtuelle Hunderennen, die über Internet auf einem Terminal angeboten und nach Zufall ausgewählt werden, auseinandergesetzt und darin ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG und keine Buchmachertätigkeit für Sportwetten gesehen. Das Setzen auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell ausgewählten, aufgezeichneten Rennen unterscheide sich dabei nicht wesentlich vom Spiel an Apparaten mit zufälligen Zahlen- oder Symbolkombinationen. Der Spieler habe in beiden Fällen keinen Einfluss auf das vom Apparat zufällig herbeigeführte Spielergebnis.

Vor dem Hintergrund dieser Klarstellungen in der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs braucht auf die in dem der Berufung angeschlossenen älteren Rechtsgutachten des x vom 19. Juli 2010 geäußerte Gegenmeinung zu dieser Art von virtuellen und zufallsabhängig aus einem Pool ausgesuchten Hunderennen ("x") nicht mehr eingegangen zu werden.

Dabei kann auch dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Bwin, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals die Namen der teilnehmenden Hunde, die Historie der einzelnen Rennteilnehmer und den Veranstaltungsort erhalten würden, zutrifft. Denn mit diesem Argument vermag die Bwin nicht darzutun, inwieweit diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nehmen würden. Es handelt sich um aufgezeichnete Rennen, die von einem EDV-Programm ausgewählt und wiedergegeben werden. Die Teilnehmer des in der Vergangenheit stattgefundenen Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl VwGH 15.3.2012, Zl. 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellte Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt von der zufälligen Auswahl durch das Gerät und damit ausschließlich vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG vor. Vor dem Hintergrund der zitierten Judikatur ist aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates nach den bekannt gewordenen Umständen klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen hätte können, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet – auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich zumindest vorwiegend um ein Glückspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

4.4. Das Vorbringen der Berufung auf Seiten 4 f, wonach die C GmbH selbst keinerlei Wetten oder Spiele anbiete, sondern einzig und allein einen Internetterminal dem Unternehmen C Ltd. zur Verfügung stelle, der nur gleich einem PC den Zugang zum Internet herstelle und auf dem Informationen aus dem Internet abrufbar wären, steht offenbar im Zusammenhang mit Seite 8 der Berufung, wo ausgeführt wird, dass "alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten" nicht von der C GmbH, sondern von dem in Malta ansässigen Unternehmen "C Ltd." angeboten worden wären. Auch nach Auskunft des Herrn P sei die Firma C Ltd. der Betreiber des "Wettautomaten" gewesen.

Die Berufung hat nicht bestritten, dass das in der X betriebsbereit vorgefundene Gerät "Tipomat Y-Line" mit der Seriennummer 30389 im Eigentum der Firma C GmbH mit Sitz in X steht. In einem Telefonat hat Herr R K von der Firma C GmbH den Organen des Finanzamtes das Eigentum am Gerät ebenfalls bestätigt (vgl Aktenvermerk vom 22.12.2010).

Mit dem Berufungsvorbringen, dass die "C Ltd." und nicht die österreichische CGmbH im Wege des beschlagnahmten Internetterminals, der von der österreichischen Fa. C nur zur Verfügung gestellt werde, Wetten angeboten habe, soll offenbar ein Weg aufgezeigt werden, mit dem das österreichische Glücksspielmonopol umgangen werden könne. Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenats verkennt die Berufung damit die geltende Rechtslage.

4.5. […]

Unabhängig davon, ob und inwieweit die Berufungsbehauptungen überhaupt zutreffen, kann schon nach der Aktenlage der begründete Verdacht festgestellt werden, dass alleine durch das Zur-Verfügung-Stellen und die Betreuung (Gebietsbetreuer K) des der österreichischen Fa. C gehörenden Internetterminals und die Erzielung von regelmäßigen Einnahmen daraus die österreichische Fa. C am Angebot der "Wetten" bzw des Glückspiels bei virtuellen Hunderennen in einer Weise beteiligt ist, dass sie den Unternehmerbegriff des § 2 Abs 2 GSpG erfüllt und damit auch unter den Straftatbestand gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der Beteiligungsvariante fällt (arg.: "oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt").

Wenn man von ausländischen Glücksspielen mit Entgegennahme von Einsätzen im Inland auszugehen hat (vgl dazu früher § 56 Abs 1 und 2 GSpG idF BGBl I Nr. 126/2003), so fallen nunmehr auch diese Fälle (arg.: "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 ...") unter den § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, wobei nach § 52 Abs 3 GSpG solche Verwaltungsübertretungen als an jenem Ort begangen gelten, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Auf Grund der Ermittlungen der KIAB (vgl Aktenvermerk vom 22.12.2010) bestand jedenfalls der begründete Verdacht, dass sich die Fa. C GmbH an zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen zumindest als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 unternehmerisch iSd § 52 Abs 1 Z 1 GSpG beteiligte, indem sie jede Woche die Abrechnung an diesem Automaten durchführte und es Provisionen je nach Ertrag gegeben hat.

Auch die belangte Behörde ohne ausreichendes Tatsachensubstrat ein Veranstalten von verbotenen Ausspielungen durch die österreichische Fa C angenommen hat, kann doch im Ergebnis zu Recht vom Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol durch die Fa. C GmbH mit Sitz in X im Wege der Beteiligungsvariante ausgegangen werden. Bei der Kontrolle am 16. Dezember 2010 durch die KIAB wurde der gegenständliche Internetterminal zur Annahme von Wetten mit Glücksspielcharakter im öffentlich zugänglichen Lokal mit der Etablissementbezeichnung "S I" in der X betriebsbereit und funktionsfähig von den Organen des Finanzamtes vorgefunden. Da der Internetterminal jedenfalls als Gegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird, anzusehen war und nach den Umständen des Vorfindens mit einem fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG durch das Glücksspielgerät gerechnet werden musste, erfolgte die Beschlagnahme zu Recht.

Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG (also ohne Konzession oder Bewilligung und keine Ausnahme vom Monopol) durchgeführt wird, unterliegen gemäß § 52 Abs 3 GSpG dem Verfall, soweit sie nicht gemäß § 54 leg. cit. einzuziehen sind. Sie unterliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG ebenso der Einziehung nach § 54 GSpG. Für beide Fälle ist die Beschlagnahme vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG liegen daher insgesamt vor.

Nach dem Gesetzeswortlaut genügt bereits die Verdachtslage. Endgültige Feststellungen, die die Berufung offenbar vermisst, musste die Behörde im Beschlagnahmeverfahren nicht treffen. Die näheren Umstände des bestehenden Tatverdachtes werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein.

4.6. Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es nach der neuen Rechtslage seit der am 19. Juli 2010 kundgemachten GSpG-Novelle 2008 (BGBl I Nr. 54/2010) nicht mehr auf Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten bzw deren Betrieb außerhalb einer Spielbank (vgl früher § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF) ankommt. Nach dem neugefassten § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 2 GSpG genügen verbotene Ausspielungen schlechthin.

Beim gegenständlichen Internetterminal erscheint es zweifelhaft, ob er als Glücksspielautomat iSd Legaldefinition des § 2 Abs 3 GSpG angesehen werden kann, weil die Entscheidung über das Spielergebnis (Gewinn und Verlust) möglicherweise nur zentralseitig über einen verbundenen Server im Internet (möglicherweise in Malta) und nicht nach dem Herunterladen von entsprechender Software durch einen elektronischen Vorgang im PC-Terminal selbst herbeigeführt wird. Dies spielt aber nach dem geltenden Glücksspielrecht keine entscheidende Rolle mehr. Mit dem Internetterminal wurde als Glücksspielbediengerät und damit auch Eingriffsgegenstand ins Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen, was nach der geltenden Rechtslage zur Erfüllung des Tatbestandes nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genügt.

Dass der Bw über eine auf das GSpG oder auf das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG gegründete Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat er selbst weder vorgebracht, noch haben sich im Ermittlungsverfahren dafür irgendwelche Anhaltspunkte ergeben.

4.7. Die Ausführungen der Berufung zu den unten angesprochenen Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gehen am Kern der Sache vorbei und wirken sich auf die gegenständliche rechtliche Beurteilung nicht aus. Glückspielmonopole sind nämlich nicht grundsätzlich mit dem EU-Recht unvereinbar.

Im Urteil des EuGH vom 8. September 2010, Rechtssachen C-316/07 ua ("x und x"), ging es um ein Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Gießen zur Auslegung der Art 43 (Niederlassungsfreiheit) und 49 EGV (Freier Dienstleistungsverkehr) im Falle eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Sportwetten, bei dem die Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten ohne Genehmigung durch die zuständige Behörde verboten war.

Der EuGH hat die Verhältnismäßigkeit eines solchen Monopols zur Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht mit einem normativen Rahmen, der eine solches Ziel zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise verfolgt, grundsätzlich bejaht. Wesentlich ist vor allem auch, dass der EuGH nach dem gegenwärtigen Unionsrecht keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung gesehen hat. Wenn ein Veranstalter in einem Mitgliedsstaat der Union über eine Erlaubnis für das Anbieten von Glücksspielen verfügt, ist es einem anderen Mitgliedsstaat dennoch nicht verwehrt, das Anbieten derartiger Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet von einer eigenen behördlichen Erlaubnis abhängig zu machen.

Im Urteil des EuGH vom 9. September 2010, Rechtssache C-64/08 ("x"), aus Anlass eines Vorabentscheidungsersuchens des Landesgerichts Linz aus dem Jahr 2008 hatte der Gerichtshof die damalige österreichischen Regelung der Konzession für den Betrieb von Spielbanken zu beurteilen. Er erkannte im Wesentlichen, dass Art 43 EGV einer Regelung eines Mitgliedstaates entgegen stehe, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaats vorbehält. Das Transparenzgebot, das sich aus Art 43 und 49 EGV, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, stehe einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen.

Aus diesen Entscheidungen des EuGH ist für den gegenständlich zu beurteilenden Sachverhalt nichts zugunsten der Bwin zu gewinnen. Im Gegenteil wurde durch den EuGH bestätigt, dass Österreich das allfällige legale Anbieten von Glücksspielen in Malta durch die "C Ltd." nicht anerkennen muss, sondern für solche Dienstleistungen in Österreich eine eigene Erlaubnis verlangen kann. Im Übrigen wird dies auch durch das in jüngerer Zeit ergangene Urteil des EuGH vom 15. September 2011, Rechtssache C 347/09 ("x und x") bekräftigt. So hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Die Berufung hat nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die österreichische Regelung seit BGBl I Nr. 73/2010 nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Aus diesem Grund sind daher beim Oö. Verwaltungssenat keine Bedenken wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit nach dem Unionsrecht aufgekommen.

5. Im Ergebnis lag und liegt (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 Abs 1 GSpG gegründete Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30389 samt dazugehörigen Schlüsseln erweist sich daher als rechtmäßig.

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen."

I.5. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bfin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates mit Erkenntnis vom 6. März 2014, Zl. 2012/17/0343-6, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2012/17/0507. In diesem konstatierte er unter Hinweis auf den Verfassungsgerichtshof, dass nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit und nicht länger von der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für eine Beschlagnahme nach § 53 GSpG auszugehen sei. Ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 lit a GSpG müsse im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz und der Erlassung der Berufungsentscheidung vorliegen. Dabei habe die Berufungsbehörde allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw auf Einwände der Parteien einzugehen. Der Verwaltungsgerichtshof bemängelte dazu, dass die erforderlichen Feststellungen zu möglichen Höchsteinsätzen auf dem gegenständlichen Glücksspielgerät nicht getroffen worden seien.

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der Aktenlage sowie unter Auswertung von Erhebungsergebnissen aus anderen Berufungsverfahren zu artgleichen Geräten von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

II.2.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 16. Dezember 2010 um 11:35 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung "S I" in X, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät mit der Bezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30389 betriebsbereit aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. Dieses Gerät befand sich seit mindestens 2 Jahren bis zum Tag der Kontrolle im oa. Lokal.

Der Spielablauf stellt sich generalisierend wie folgt dar:

Bei dem gegenständlichen Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abgeschlossen werden.

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die "Wette" durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wurde ein Wettschein ausgedruckt. Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen wurden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf wurden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Kunde konnte nur aufgrund von Vermutungen eine Nummer oder Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet war. Auf diese Weise konnte eine "Wette" auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abgeschlossen werden. Jedem möglichen Einlaufergebnis war eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt war. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrags mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

Aus der Fotodokumentation vom gegenständlichen Wettannahmegerät ist ersichtlich, dass es um "PowerDogs-Wetten" und um ein Angebot von C (mit kreisrundem Logo) geht. Auf den drei ausgedruckten Wettscheinen vom 16. Dezember 2010 über "PowerDogs" Wetten wird - wie auch am Bildschirm auf den Fotos in der Dokumentation erkennbar ist – zunächst die Rennnummer, dann die Wettart und danach mögliche Tips (nach dem Quotenplan) und schließlich die dazugehörige Quote angegeben.

Die Fotos der Finanzpolizei zu den durchgeführten Probespielen am gegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 9 (Bilder 43-45) zeigen einen möglichen Einsatz von 15 Euro bei einer Quote von 5,05. Auch den ausgedruckten Wettscheinen vom 16. Dezember 2010 über jeweils „1 PowerDogs Wette“ um 14:09 Uhr („Win 2“, Gesamteinsatz 13 Euro) und um 13:56 Uhr („Win 3“, Gesamteinsatz 15 Euro) ist bereits ein durch die Probespiele dokumentierter möglicher Einsatz von mehr als 10 Euro zu entnehmen.

Außerdem bringt die Bfin im ergänzenden Beschwerdevorbringen vom 14. Februar 2014 unter Vorlage von Beweisurkunden, die in früheren Berufungsverfahren des Oö. Verwaltungssenat schon bekannt geworden sind (vgl dazu gleich unten), ausdrücklich vor, dass auf Wetten an Wettterminals der Marke Tipomat Y-Line, auf denen Wetten aller Art durchgeführt werden können, generell Einsätze von über 10 Euro geleistet werden können und solche auch regelmäßig tatsächlich geleistet worden seien.

II.2.2. Der vormals zuständige Oö. Verwaltungssenat hat in anderen Berufungsverfahren (vgl zum Ganzen das Erk. des Oö. Verwaltungssenats vom 13.12.2013, Zl. 360464/3/WEI/Ba, mit Nachw) zu den Einsatzmöglichkeiten am Wettterminal der Marke Tipomat Y-Line der Firma C entscheidungswesentliche Umstände wie folgt erhoben:

Im Berufungserkenntnis VwSen-360060/10/AL/Ba vom 6. August 2013 wurde festgestellt, dass in diesem Verfahren bei einem gleichartigen Gerät (Wettterminal) der Marke Tipomat Y-Line die finanzpolizeilichen Ermittlungen aus Anlass der durchgeführten Probespiele höchstmögliche Gewinn-Quoten von 106,40 und 128,10 ergaben. Die in diesem Verfahren aktenkundig gewordene Gerätebuchhaltung eines baugleichen Geräts der Marke Tipomat Y-Line weist nicht nur Einzeleinsätze von über 10 Euro je Einzelspiel (etwa 11, 15 und 30 Euro je Einzelspiel) aus; vielmehr geht aus ihr auch klar und eindeutig hervor, dass an diesem Gerät in bemerkenswert kurzen zeitlichen Abständen (oft innerhalb weniger als einer Minute!) Spieleinsätze tatsächlich geleistet wurden.

Im Berufungsverfahren VwSen-360096 wurde mit der Eingabe ON 9 eine Gerätebuchhaltung für ein artgleiches Wettannahmegerät Tipomat Y-Line vorgelegt, aus der ein geleisteter Einzeleinsatz von 18 Euro am 28. Februar 2012 hervorgeht.

Auch hat der Rechtsvertreter des Bw zu VwSen-360096 glaubhaft dargelegt, dass alle Wettterminals der Marke Tipomat Y-Line baugleich sind und über dieselben Einsatzmöglichkeiten verfügen. In der Eingabe vom 15. November 2013 (ON 19 zu 360096) wurde plausibel erläutert, dass sämtliche Wettmöglichkeiten im Wege des Internets zentralseitig von C Ltd. angeboten werden und nie eine Einsatzbeschränkung auf 10 Euro vorgesehen war. Eine solche Beschränkung bei einzelnen Geräten wäre angesichts der vielen hundert in Betrieb stehenden Terminals technisch nicht machbar und auch wirtschaftlich unvernünftig.

In der vorgelegten Eidesstättigen Erklärung vom 11. November 2013 des T B, Vertriebsleiter der die C GmbH (vgl ON 19 zu VwSen-360096), wird versichert, dass an sämtlichen Standorten von Wettterminals der Marke "Tipomat", in welcher Version auch immer, die gleichen Wetten zu gleichen Konditionen und mit denselben Einsatzmöglichkeiten angeboten werden und dass es nie eine Beschränkung von Wetteinsätzen auf 10 Euro gab. Es seien immer Wetteinsätze weit darüber bis zu einigen hundert Euro möglich gewesen. Das gelte sowohl für klassische Sportwetten als auch für Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen.

Untermauert werden diese glaubhaften Angaben des T B durch weitere mit der ergänzenden Eingabe vom 14. Februar 2014 vorgelegte Beweismittel betreffend die Einsatzmöglichkeiten über 10 Euro beim Internetterminal Tipomat Y-Line. Dem GSp26c-Dokumentationsformular zu einem Wettterminal "Tipomat Y-Line II" aus einer Kontrolle vom 9.5.2012 in einem Salzburger Lokal sind Eintragungen der Organe der Finanzpolizei zu entnehmen, wonach 20 Euro am Wettterminal eingesetzt wurden und vermutlich ein Höchsteinsatz von 500 Euro möglich gewesen wäre.

So ging es auch im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. September 2013, Zl. B 635/2013 (vgl ergänzend vorgelegte Kopien unter ON 2), um ein Glücksspielgerät Tipomat Y-Line mit Wetten auf virtuelle Hunderennen ("Power Races") und einem Mindesteinsatz von 1 Euro, bei dem ein fixer Höchsteinsatz zwar nicht festgestellt wurde, die Organe des Finanzamtes aber ein Testspiel mit dem festgestellten Spieleinsatz von 27 Euro durchführten.

Weiters wird in den vorgelegten vier Berufungsbescheiden des UVS Vorarlberg je vom 1. Oktober 2013, Zlen. UVS-1-797/E9-2013, UVS-1-798/E9-2013, UVS-1-804/E9-2013, UVS-1-805/E9-2013, betreffend Abweisung von Amtsberufungen des Finanzamtes Landeck Reutte Landeck im Fall von gleichartigen Geräten jeweils festgestellt, dass sich aus der Anzeige des Finanzamtes eine Einsatzmöglichkeit über 10 Euro ergibt. Im Rahmen von Testspielen seien bei einer sog. "Exacta Wette" Einsätze von 12 Euro tatsächlich geleistet worden, was im Erhebungsdokument GSp26c der Finanzpolizei angeführt wurde.

Unter Bezugnahme auf die aktenkundigen Wettscheine betreffend Einsätze von 13 bzw 15 Euro für je eine "PowerDogs-Wette" (vgl oben unter Punkt II.2.1.), die zahlreichen aktenkundigen Beweisurkunden samt den Gerätebuchhaltungen betreffend ausgewiesene Einsätze über 10 Euro an gleichartigen Geräten sowie das Vorbringen der Bfin sieht es das Oö. Landesverwaltungsgericht als erwiesen an, dass auch am verfahrensgegenständlichen Wettterminal Tipomat Y-Line mit sog. "PowerDogs-Wetten" Einsätze von über 10 Euro pro Wette möglich waren.

II.2.3. Wie sich aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 22. Dezember 2010 ergibt, hatten die Wettkunden beim Wettterminal Tipomat Y-Line keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Wette auf Sieg oder allenfalls auf Platzierungen abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit vom Zufall ab.

Aufgrund der bestätigten Baugleichheit aller Wettterminals der Marke Tipomat Y-Line gelangt der erkennende Richter zur Annahme, dass somit auch an dem verfahrensgegenständlichen Gerät die Möglichkeit zu Serienspielen iSd OGH-Judikatur bestanden hat.

III. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Die Bfin ist unbestritten Eigentümerin des Gerätes. Die gegenständliche Beschwerde ist daher zulässig.

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler x vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält x dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (siehe VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (vgl VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, Zl. B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht aufgrund der vorgebrachten Beschwerdegründe (§ 9 Abs 1 Z 3 VwGVG) durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt.

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte des Oö. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen.

IV.5. Der am 1. März 2014 in Kraft getretene § 52 Abs 3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014) sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vor:

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

Ob diese gesetzliche Umkehrung des Wesens der Scheinkonkurrenz in der Erscheinungsform der Subsidiarität, wonach prinzipiell die verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurücktritt und im Ergebnis keine verfolgbare Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben. Denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl auch § 1 Abs 2 VStG). Bis zum 1. März 2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 1. März 2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie zB Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, Zl. 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Eine einmal eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es außerdem unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 uHa VfSlg 11.212/1987). Die gegenständliche gerichtlich strafbare Anlasstat (vgl dazu Punkt IV.6.) war mit der Beschlagnahme am 16. Dezember 2010 abgeschlossen und im Hinblick auf die Strafbarkeitsverjährungsfrist des § 57 Abs 3 StGB (1 Jahr) schon vor dem Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 verjährt.

IV.6. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

Wie im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht aus den Tatsachenfeststellungen unter Abschnitt II.2., insbesondere den im Einzelnen dargestellten Beweisurkunden (vgl Punkte II.2.1 u II.2.2.) klar hervorgeht, ist bei den Spielen auf dem in Rede stehenden Wettterminal Tipomat Y-Line mit den Hunderennen "PowerDogs" ein Einzeleinsatz von mehr als 10 Euro möglich gewesen und höchstwahrscheinlich auch immer wieder tatsächlich geleistet worden. Aus den in anderen Verfahren bekannt gewordenen Gerätebuchhaltungen betreffend gleichartige Glücksspielgeräte ist ersichtlich, dass an den Geräten der Marke Tipomat Y-Line auch Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen veranlasst werden können (vgl Punkte II.2.2. und II.2.3.).

Schon die eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf dem gegenständlichen Wettterminal bzw Hunderenngerät von mehr als zehn Euro führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur gerichtlichen Strafbarkeit des vorliegenden Sachverhaltes. Darüber hinaus konnte aufgrund der Baugleichheit aller Geräte der Marke Tipomat Y-Line davon ausgegangen werden, dass auch am gegenständlichen Gerät eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn in Höhe eines Vielfachen entsprechend den jeweils angebotenen Quoten bestand. Im Hinblick auf die nur sehr kurze Einzelspieldauer (Wettabläufe) – die aufgezeichneten Rennereignisse starten in kurzen Abständen (Minutentakt!) und dauern nur etwa 30 Sekunden – können ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Mit einer klassischen Situation von Wetten auf künftige sportliche Ereignisse hat dies nichts zu tun. Die Funktionsweise des in Rede stehenden Hunderenn-Gerätes für aufgezeichnete Rennen ist offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Tipps oder auch nur einen gewonnenen Tipp mit günstiger Quote wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Er muss dafür nur eine gewisse Ausdauer mitbringen und eine "glückliche Hand" bei den gesetzten Einsatzhöhen haben. Die Bereitschaft eines Spielers zu Serienspielen wird dabei im Normalfall umso größer sein, je geringer die gespielten Einsätze sind und damit das Verlustrisiko des Einzelspiels ins Gewicht fällt. Insbesondere wenn es bloß um geringe Einsätze unter 10 Euro geht, werden Spieler daher aus Gewinnsucht bei den in Rede stehenden Geräten ihr Glück durch Serienspiele versuchen und ihre Chancen dabei ausreizen.

Auf Grund der beschriebenen Funktionsweise des in Rede stehenden Geräts werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts nicht nur Spieleinsätze über 10 Euro pro Einzelspiel ermöglicht, sondern auch Serienspiele des "Wettkunden" veranlasst, und ist – iSd zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013 sowie diesem folgend auch iSd Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juli 2013 – die oben dargestellte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die von der Finanzpolizei belegten Anreize, mit dem gegenständlichen Gerät um Höchsteinsätze von mehr als 10 Euro pro Einzelspiel zu spielen sowie darüber hinaus auch Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des in Rede stehenden Hunderenngerätes wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die in Betracht kommenden Täter im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf dem in Rede stehenden Hunderenngerät Spieleinsätze pro Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind, und die einzelnen "Rennabläufe" auch nur etwa 30 Sekunden dauern, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden.

Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch x im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

IV.7. Das Betreiben und/oder Zugänglichmachen des verfahrensgegenständlichen Geräts ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar.

Im Hinblick auf diese grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, und in Verbindung mit der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

V. Im Ergebnis war schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde wegen gerichtlicher Strafbarkeit spruchgemäß zu entscheiden. Es konnte nach dem festgestellten Sachverhalt nicht mehr von einer verfolgbaren Verwaltungsübertretung ausgegangen werden, weshalb der Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG entfiel. Auf das weitere Vorbringen der Beschwerde brauchte nicht mehr eingegangen zu werden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß