LVwG-300102/15/BMa/TO/TK

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 10 % der Strafe, das sind 100,-- €, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100,-- €"

1.2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 19. Dezember 2013 wurde die Aufhebung der angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3. Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Die Bf ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit Außenver­tretungsbefugte der x.

Vom 2. Dezember 2011 bis 13. Jänner 2012 hat der bulgarische Staatsangehörige x Zustellfahrten für diese Firma im Ausmaß von ca. 20 Tagen, absolviert. Ein schriftlicher Vertrag oder Werkvertrag mit ihm wurde nicht geschlossen. Bei den Zustellfahrten hat x das Kfz der x zur Verfügung gestellt bekommen. Er hat als Entlohnung eine Tagespauschale erhalten.

Es kann nicht festgestellt werden, dass von dieser Tagespauschale eine Miete für das Kfz und die Kosten für den getankten Treibstoff abgezogen wurden.

Bezahlt wurde x durch Aushändigung einer Gutschrift. x wurde ein bis zwei Tage, bevor er selbstständig die Route gefahren ist, vom Gatten der Bf eingeschult. Dieser ist mit ihm gefahren und hat ihm die Route gezeigt. Weil x erkrankt war, wurde die Route vom Gatten der Bf übernommen. Der Arbeitsbeginn des jeweiligen Tages war flexibel, jedoch musste die Route immer bis 8.00 Uhr in der Früh erledigt sein. x wurde ein Masterschlüssel und Identitätspass für die Transporte übergeben. Betankt wurde das von x gelenkte Fahrzeug mit einer Tankkarte, die von der Firma der Bf zur Verfügung gestellt wurde. Die Verantwortung für die ordnungsgemäße Erledigung der Zustellfahrten war bei der Firma der Bf gelegen.

x, ein kirgistanischer Staatsangehöriger, ist in der Zeit von 1. Dezember 2011 bis 15. Jänner 2012 als Zustellfahrer ausschließlich für die Firma x tätig gewesen. Mit ihm wurde ein Frachtvertrag geschlossen, in dem als Beginn der 1. Dezember 2011 angeführt ist. Ein Enddatum ist nicht angeführt. Der Frachtvertrag enthält als Leistung die Belieferung der Kundschaft der x mit diversen Gütern, Bankkoffern, Filmen, Fotos etc., wobei sich das Auslieferungsgebiet aus der in der Anlage zum Frachtvertrag befindlichen Tourenaufstellung ergeben soll. Eine solche Tourenaufstellung ist dem vorgelegten Frachtvertrag jedoch nicht zu entnehmen.

Im Frachtvertrag angeführt ist, dass der Auftragnehmer an eine bestimmte Arbeitszeit, jedoch keine Weisungen gebunden ist und es ist eine monatliche Vergütung angeführt. Aus der Anlage zum Frachtvertrag geht hervor, dass x für einen "Normkilometer" 0,38 Euro erhalten hätte sollen. Unter Punkt 4 des Frachtvertrages scheint ein vereinbartes Pönale von 400 Euro auf. Im Vertrag ist auch geregelt, dass x selbst für eine Vertretung im Krankheits- oder Urlaubsfall zu sorgen hat und dass der Auftragnehmer nur Waren im Auftrag der x transportieren darf. Eine Ausnahme hinsichtlich der Mitnahme anderer Güter hätte nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers erfolgen können.

x war der deutschen Sprache nicht so weit mächtig, dass er den Vertrag lesen hätte können. Er hat ihn unterschrieben, ohne konkret zu wissen, was genau in diesem Vertrag geregelt ist. x wurde vom Gatten der Bf eingeschult. Dieser hat ihm zunächst die Route gezeigt und daraufhin ist x selbstständig gefahren. Er hat vor Aufnahme seiner Tätigkeit einen Gewerbeschein beantragt.

x wurde das ihm bezahlte Entgelt auf ein Konto überwiesen. Für den Zeitraum Dezember 2011 ein Gesamtbetrag von 1.800 Euro überwiesen. Es kann nicht festgestellt werden, dass eine Miete für das Fahrzeug und das Entgelt für den von ihm verbrauchten Treibstoff in Abzug gebracht wurden.

Unter Zugrundelegung der Entlohnung von 0,38 Euro für einen Normkilometer entspricht dies einer Kilometerleistung von rund 4.737 km, die x im Auftrag der x im Dezember gefahren ist. Der Arbeitsbeginn hat sich nach den zu fahrenden Touren gerichtet. Um 8.00 Uhr in der Früh musste die Tour beendet sein und die "Bankkoffer" mussten in die Bank getragen werden. Er war täglich von Montag bis Freitag ab ca. 22.00 bis 23.00 Uhr in der Nacht, bis nach 8.00 Uhr morgens, im Einsatz.

Weil das Fahrzeug des x betriebsunfähig geworden war, wurde ihm ein Fahrzeug der Firma der Bf zur Verfügung gestellt. Für ihn hat die Bf auch einen Identitätspass und einen Masterschlüssel besorgt und ihm eine Tankkarte übergeben.

x ist nur die Touren gefahren, die ihm von der Bf bzw. deren Gatten mitgeteilt worden sind. Um ihren Auftrag als Subunternehmerin nicht zu verlieren, hat die Bf dafür gesorgt, dass, wenn das Kfz eines von ihr engagierten Zustellfahrers ausfällt, ein Kfz der Firma x zur Verfügung steht und verwendet werden kann.

Im Krankheitsfall eines von ihr engagierten Zustellfahrers ist ihr Gatte bzw. sie selbst die Touren, die nicht besetzt waren, gefahren.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung vom 7.2.2014 ergibt. Zur Verhandlung ist die Bf mit einer Vertrauensperson gekommen. Weiters haben an der Verhandlung ein Vertreter des Finanzamtes und der belangten Behörde teilgenommen. Als Zeugen wurden x einvernommen.

Der Zeuge x hat bei seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung seine Angaben immer wieder geändert, dies insbesondere nach Vorhalt der von der Bf gemachten Angaben. Er hat den Eindruck vermittelt, dass er die Bf durch seine Aussagen jedenfalls nicht beschweren wollte. Seine Angaben waren in wesentlichen Punkten mit jenen konform, die die Bf in der niederschriftlichen Befragung beim Finanzamt Grieskirchen Wels am 7.2.2012 gemacht hat. Die von ihm im Monat Dezember 2011 erbrachte Kilometerleistung konnte aufgrund der Angaben zu seiner leistungsbezogenen Entlohnung und der Bezahlung für den Zeitraum Dezember 2011, die aus der von der Bf vorgelegten Beilage 1 zur Verhandlungsschrift vom 7. Februar 2014 hervorgeht, errechnet werden. Die Aussagen zum Abzug eines Geldbetrags für die Miete des Kfz und den verbrauchten Treibstoff waren widersprüchlich, sodass dazu keine Feststellungen getroffen werden konnten.

3.3. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

3.3.1. Die Beschwerde der x vom 19. Dezember 2013 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 2. Dezember 2013, Zl. SV96-21-2012/Gr, wurde dem Oö. Landesverwaltungsgericht am 7. Jänner 2014 vorgelegt. Gemäß § 3 Abs.1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl.I Nr. 33/2013 idF BGBl.I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen bis zu diesem Datum erlassenen Bescheid als rechtzeitig erhobene  Beschwerde gemäß Art. 130 Abs.1 Z 1 BVG. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl.I Nr. 33/2013 idF BGBl.I Nr. 122/2013 ist damit anzuwenden.

3.3.2. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gem. § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, u.a. wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

§ 539a Abs. 1 bis 4 ASVG lautet wie folgt:

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Für das Vorliegen einer Beschäftigung ist es hinreichend, dass der Ausländer faktisch verwendet wird und es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat.

Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, maßgeblich.

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff gemäß § 4 Abs.2 ASVG ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als Beschäftigungsverhältnis ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Meldepflicht nach dem Sozialversicherungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen (vgl. Bescheid des UVS Kärnten vom 16.12.2011, KUVS-K6-82-83/13/2011).

3.3.2.1. Mit dem Ausländer x, der von 2.12.2011 bis 13.1.2012 als Zustellfahrer für die x tätig war, wurde kein Werkvertrag geschlossen und dieser hat seine Tätigkeit ausschließlich mit Betriebsmitteln (Kfz) der Bf ausgeübt. Weder das Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde noch jenes beim Oö. Landesverwaltungsgericht hat Anhaltspunkte dafür hervorgebracht, dass x als Selbstständiger gearbeitet hätte.

Schon in seinem Personenblatt hat er angegeben, als Fahrer beschäftigt gewesen zu sein. Dafür hat er einen fixen Tagessatz erhalten. Ihm wurde eine Identitätskarte und eine Tankkarte von der Bf zur Verfügung gestellt, damit er seine Tätigkeit für sie ausüben konnte. Er ist die von der Bf vorgegebenen Routen zur Zustellung und Abholung von Waren gefahren. x wurde von der Firma x beauftragt, weil im Dezember 2011 und Jänner 2012 Arbeitskräftemangel in dieser Firma geherrscht hat. Seine Arbeitskraft wurde bei Ausfall durch Arbeitsleistungen des Gatten der Bf ersetzt. Es wurde mit x kein konkretes Werk vereinbart, er hat seine Arbeit in einem Dauerschuldverhältnis erbracht.

Damit war x in den Betrieb der Bf eingebunden und hat seine Arbeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, wie ein Arbeitnehmer, erbracht.

3.3.2.2. Mit x wurde – obwohl ein schriftlicher Vertrag mit ihm geschlossen wurde - kein "gewährleistungstaugliches" Gewerk vereinbart, das von diesem hergestellt wurde. Vielmehr war ein Dauerschuldverhältnis vereinbart, das nach erbrachter Leistung, nämlich mit 0,38 Euro pro km, entlohnt wurde. x war regelmäßig täglich mit Be- und Entlade- sowie Fahrtätigkeiten beschäftigt. Im inkriminierten Zeitraum war er ausschließlich für die Bf tätig. Er konnte sich im Krankheitsfall nicht einfach vertreten lassen, war doch eine Identitätskarte notwendig, um die Tätigkeit ausüben zu können, die er nur von der Bf bekommen konnte. Bei Ausfall seines eigenen Kfz hat er seine Fahrten mit dem der Firma der Bf fortgesetzt und er hat die von ihr übergebene Tankkarte zum billigeren Bezug des Treibstoffes verwendet. Damit aber ist auch, selbst wenn x einen Gewerbeschein hatte, von einer Tätigkeit auszugehen, die in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in organisatorischer Eingliederung in den Betrieb der Bf und damit in einem dienstnehmerähnlichen Verhältnis ausgeübt wurde.

Die Bf hat damit in beiden Fällen den objektiven Tatbestand der ihr vorgeworfenen Rechtsnormen erfüllt.

3.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Ihr Vorbringen, sie hätte den gleichen Vertrag, der mit ihr geschlossen wurde, einfach mit x ebenso geschlossen, vermag nichts daran zu ändern, dass es sich hierbei bei dem mit x geschlossenen Vertrag um keinen gültigen Werkvertrag handelt.

Der Beschäftigung des x lag nur eine mündliche Absprache zugrunde.

Der Bf ist vorzuwerfen, dass sie sich nicht bei geeigneter Stelle informiert hatte, ob sie die beiden Arbeiter beim zuständigen Sozialversicherungsträger vor Arbeitsantritt zu melden seien und dass sie die entsprechenden rechtzeitigen Meldungen nicht vorgenommen hatte.

Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind der Bf daher auch in beiden Fällen in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass von einer Mindeststrafe von 730 Euro für jeden gesetzwidrig beschäftigten Ausländer auszugehen war. Die belangte Behörde hat strafmildernd die lange Verfahrensdauer berücksichtigt und die Mindeststrafe von 730 Euro unterschritten. Damit aber hat sie eine sehr milde Strafe verhängt, sodass sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen erübrigt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann