LVwG-300113/30/Py/HS/TK

Linz, 15.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr.in Andrea Panny über die Beschwerde (vormals: Berufung) des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 2. September 2013, SV96-15-2012, wegen Verwaltungs-übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durch-führung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. April 2014

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 3.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
50 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge
gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten zum Beschwerdeverfahren zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde wird gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 2
VStG auf 300 Euro herabgesetzt.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom
2. September 2013, SV96-15-2012, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF iVm
§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 6000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits-strafe in Höhe von 101 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrens-kostenbeitrag in Höhe von 600 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als Verantwortlicher der Firma x mit Sitz in x zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber nachstehenden ausländischen Staatsbürger ohne Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt hat, obwohl gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäf­tigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, idgF., ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlas­sungsbewilligung - unbeschränkt" (nunmehr ab 1.7.2011 "Rot-Weiß-Rot - Karte plus") oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

·         Herrn x, geb. x; Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzego­wina; Ausgeübte Tätigkeit: Herr x hat mit der "Hilti" Löcher gebort; Dau­er/Ausmaß der Beschäftigung: seit 03.10.2012, 05:00 Uhr; Entlohnung: Lt. Kollektivvertrag

 

Die Beschäftigung wurde am 03.10.2012 gegen 10:30 Uhr im Zuge einer Kontrolle des Teams Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau Ried Schärding an der Adresse x festgestellt, welche aufgrund einer am 03.10.2012 um 09:53 Uhr über Vermittlung der Telefonzentrale des Finanzamtes mündlichen anonymen Anzeige, wonach an o.a. Adresse Vollwärmeschutzarbeiten mit Schwarzarbeitern durchgeführt werden, erfolgte.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der Beweisauf-nahme und unter dem angeführten rechtlichen Hintergrund die erkennende Behörde davon ausgeht, dass in Würdigung der Gesamtumstände die Firma x Herrn x gegen Entgelt beschäftigte, obwohl keine dafür erforderliche Bewilligung des AMS vorlag. Ein Schuldentlastungsbeweis wurde nicht erbracht.

 

Zur verhängten Strafe wird ausgeführt, dass bereits dreimal eine rechtskräftige Übertretung des AuslBG vorliegt und somit der erhöhte Strafrahmen von
2.000 Euro bis 20.000 Euro zum Tragen kommt. Es liegen weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vor und ist die Festsetzung der Strafhöhe auch aus spezial-präventiven Gesichtspunkten erforderlich, um den Beschuldigten anzuhalten, sich in Zukunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungs-rechtlichen Vorschriften zu kümmern.

 

2. Dagegen richtet sich die im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung ein-gebrachte Beschwerde (vormals Berufung) des Bf vom 16. September 2013. Darin bringt der Bf zusammengefasst vor, dass es sich bei Herrn x um einen Verwandten handelt und ihn dieser am 3. Oktober 2012 lediglich zur Baustelle begleitet hat. Nachdem Herr x Material auf die Baustelle in x abgeliefert hat, ist er wie vereinbart mit Herrn x nach Hause in die x gefahren, um dort einen Kaffee zu konsumieren, und diente somit die Mitnahme des Herrn x im Fahrzeug des Herrn x zur Baustelle ausschließlich privaten Zwecken.

 

3. Mit Schreiben vom 23. September 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor. Mit
1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Ver- waltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs.1 Z 1 BVG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. April 2014. An dieser nahm der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzpolizei Team 42 für das Finanzamt Braunau Ried Schärding als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr x und Herr x einvernommen. Für die Befragung des Beschwerdeführers sowie der Zeugen x und x wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x mit Sitz in x.

 

Der Finanzpolizei Braunau Ried Schärding wurde am 3.10.2012 um 9.53 Uhr telefonisch anonym mitgeteilt, dass bei der Adresse x Vollwärmeschutz-Arbeiten an einem Einfamilienhaus mit Schwarzarbeitern durchgeführt werden. Bei der daraufhin durchgeführten Kontrolle wurde der Bf gemeinsam mit Herrn x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Bosnien Herzegowina, auf dieser Baustelle, angetroffen. Der Bf hat Herrn x, mit dessen Onkel er befreundet ist, an diesem Tag am frühen Morgen in einem Cafe auf einer Tankstelle in x abgeholt und ist mit ihm zur Baustelle gefahren. Die Firma x war zu diesem Zeitpunkt mit der Anbringung des Vollwärmeschutzes an der gesamten Hausfassade dieses Wohnhauses beauftragt.

 

In einem mit ihm aufgenommenen Personenblatt gab Herr x gegenüber den Kontrollbeamten an, dass er seit 3.10.2012, 5.00 Uhr, für die Firma x arbeitet und als „Maura“ beschäftigt ist. Der Bf selbst gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dass von ihnen Vollwärmeschutzplatten angebracht werden indem Herr x die erforderlichen Löcher bohrt und er die Dübel setzt.

 

Eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für die Beschäftigung des Herrn x am 3.10.2012 auf der gegenständlichen Baustelle durch die x lag nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 11. April 2014.

 

Beweiswürdigend ist zunächst auf die Angaben des Herrn x in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt anlässlich der Kontrolle zu verweisen. Darin macht dieser zu den an ihn – auch in seiner Muttersprache – gestellten Fragen eindeutige und unmissverständliche Angaben. Des Weiteren wird auf die schlüssige und glaubwürdige Aussage des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Kontrollorgans hingewiesen, wonach auch der Bf anlässlich der Kontrolle angab, dass Herr x Bauhilfsarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle durchführt. Gestützt wird dessen Aussage über die Kontrollsituation und die Feststellung, dass – entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers – am Kontrolltag auf der Baustelle eine Arbeitstätigkeit verrichtet wurde, auch durch die der Anzeige angeschlossenen Fotos. Auf diesen ist erkennbar, dass auf der Baustelle auf einem Tisch noch nur teilweise geleerte Getränkeflaschen standen. Der Zeuge x konnte zudem schlüssig und glaubwürdig darlegen, dass anlässlich der Kontrolle vom Bf selbst ausgesagt wurde, dass Arbeiten zur Anbringung der Vollwärmeschutzplatten durchgeführt werden.

 

Im Gegensatz zu den nachvollziehbaren Angaben des Kontrollorganes vermochte die Verantwortung des Bf ebenso wenig wie die Aussagen der Zeugen x und x zu überzeugen. Während das Kontrollorgan seine Angaben unter Wahrheitspflicht tätigte und kein Grund erkennbar wäre, weshalb dieser Zeuge seiner diesbezüglichen Wahrheitspflicht bei seiner Aussage nicht nachgekommen ist, kann sich der Bf in jede Richtung verantworten. Die Zeugen x und x wiederum waren am Kontrolltag selbst nicht auf der Baustelle aufhältig. Sie können daher keine gesicherten Angaben dazu machen, welche Tätigkeiten verrichtet wurden bzw. werden sollten. Zudem vermag auch Ihre Angabe, wonach die Schlagbohrarbeiten auf der Baustelle bereits zur Gänze abgeschlossen waren, nicht zu überzeugen. Ihre Aussage erweckte vielmehr den Eindruck, dass sie versuchten, die Geschehnisse zugunsten des Bf darzustellen, immerhin handelt es sich beim Zeugen x um den Bruder des Bf und ist Herr x inzwischen gemeinsam mit dem Bf  – nach der Insolvenz der Firma x – beruflich in der Firma x beschäftigt, dem Unternehmen eines ehemaligen Arbeitnehmers des Bf.

 

Entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Bf ist auch aus den im Akt einliegenden Fotoaufnahmen nicht zweifelsfrei erkennbar, dass die angeführten Arbeiten auf der Baustelle gar nicht mehr erforderlich waren, da diese nur einen Teil der Hausfassade wiedergeben, die Firma x jedoch mit der Anbringung eines Vollwärmeschutzes an der gesamten Hausfassade beauftragt war. Dies ist auch der Grund dafür, dass dem diesbezüglich gestellten Beweisantrag auf Beiziehung eines Bausachverständigen nicht Folge zu geben war, da die beantragten Feststellungen über den Stand der Ausführungsarbeiten zum Kontrollzeitpunkt nunmehr durch eine solches Beweismittel nicht mehr möglich sind.

 

5. In der Sache hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bf wurde nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Fa. x für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

§ 28 Abs. 7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Dem Bf ist es im Verfahren nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass bei dem auf einer Baustelle der Fa. x angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen x eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung von Ausländern im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder ob eine solche Vereinbarung unterblieb; vielmehr gilt in solchen Fällen im Zweifel angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – mit dem Ausländer vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH vom 25.3.2010, Zl. 2010/09/0048).

 

Im gegenständlichen Fall fuhr der Ausländer am Tattag gemeinsam mit dem Bf in dessen Wagen zur Baustelle, bei der die Fa. x mit der Anbringung einer Vollwärmeschutzfassade beauftragt war. Im Hinblick auf die Angaben des Ausländers anlässlich der Kontrolle in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt sowie die Angaben des Bf gegenüber den Kontrollorganen, die vom Zeugen x nachvollziehbar und schlüssig in der mündlichen Verhandlung dargelegt wurden, ist davon auszugehen, dass Herr x am Tattag Hilfsarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle verrichteten sollte. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Herrn x durch die Fa. x am 3.10.2012 lagen nicht vor.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich auch bei Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG um Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 1.7.2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 2. Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Bf glaubhaft zu machen, dass ihn an der unberechtigten Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bf jedoch nicht gelungen und ist ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Bf wurde bereits wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft, weshalb der erhöhte Strafrahmen des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG zur Anwendung gelangt. Die über den Bf zu verhängende Mindeststrafe liegt daher bei 2.000 Euro und erscheint es im Hinblick auf die mehrmalige Wiederholung des inkriminierten strafrechtlichen Verhaltens durch den Bf angemessen und geboten, über ihn im gegenständlichen Strafverfahren eine über der Mindeststrafe liegende Geldstrafe zu verhängen. Die Höhe der von der belangten Behörde verhängten Strafe erscheint jedoch überhöht, liegt sie sogar deutlich über der im Strafantrag der Organpartei beantragten Strafhöhe. Als Milderungsgrund kommt dem Bf der kurze Tatzeitraum zugute, da der Einsatz des ausländischen Staatsangehörigen auf der Baustelle offenbar nur für den Tattag vorgesehen war. Im Hinblick auf diesen Milderungsgrund, den Umstand, dass der Bf inzwischen kein Unternehmen mehr betreibt und somit auch aus spezialpräventiven Überlegungen eine Herabsetzung in Erwägung zu ziehen ist, erscheint es unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung  angeführten derzeitigen finanziellen Situation des Bf gerechtfertigt, die über den Bf von der Behörde verhängte Strafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß zu reduzieren. Eine weitere Herabsetzung der Strafe oder eine Anwendung des § 20 VStG ist jedoch mangels Vorliegen der dafür notwendigen Voraussetzungen ebenso wie ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG auszuschließen, da die Tat nicht hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei der illegalen Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist und das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und im Hinblick auf das sachverhaltsmäßig festgestellte Agieren des Bf auch nicht von geringfügigem Verschulden auszugehen ist.

 

Die nunmehr verhängte Strafe erscheint daher sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Überlegungen angemessen und geeignet, dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II.

Die Kostenentscheidung ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

III.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 b – VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h s m i t t e l b e l e h r u n g :

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drin. Andrea Panny